正當防衛不法侵害問題的探究

王笑笑

山西大學，山西 太原 030006

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正當防衛不法侵害問題的探究

王笑笑

山西大學，山西 太原 030006

正當防衛、防衛過當和故意傷害區別的中心點在于是否成立正當防衛的問題，而確定正當防衛的主要連接點即在于對正當防衛中的不法侵害問題的探究，包括是否存在不法侵害，若存在不法侵害其實行方式如何，不法侵害的程度和強度大小，是否超過必要的限度，以及侵害進行的時間，解決了不法侵害的相關問題，大部分案件便易于確定犯罪構成究竟屬于上述的哪一種。

正當防衛；不法侵害；限度條件

正當防衛是指為了國家的利益、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛。構成正當防衛的要件有五種但其中主要是圍繞不法侵害進行展開，下面即對其進行詳細論述。

一、需首先存在不法侵害

正當防衛的起因必須是具有客觀存在的不法侵害，沒有不法侵害的內容，便不會有正當防衛的存在和適用。不法侵害的前提是法益的侵害性，即其對國家、公共和他人的利益造成了危險，做出了法令所不允許的侵害行為，其侵害行為以構成犯罪為條件。與此相對的便是假想防衛，假想防衛是行為人以為有危險的存在而實則不存在現實的侵害而進行防衛，屬于客觀認識錯誤的一種，其心理上具有的犯罪的故意是基于認識錯誤的基礎而產生的，其責任范疇中不是刑法上所規定的直接故意或者間接故意的任意一種，因為其本身沒有想殺人或者致人傷害亦或是放縱這種危險結果的故意，但是客觀上侵害了他人人身、財產性利益，違反了法律規定，所以只可能成立過失犯罪或者意外事件。

二、不法侵害須正在進行，即緊迫性

公民并不是可以對所有的侵害行為進行正當防衛，對象必須進行限制，否則大多數犯罪根本不需要公檢法司的參與，只需運用正當防衛便可以解決所有問題，這同原始社會無異，因此法律規定正當防衛所面臨的的必須是正在進行的不法侵害，即不法侵害已經開始且尚未結束。否則對其進行防衛的行為可能成立事前故意，或者事后故意，進而損害侵害人的行為，需要承擔責任。但是如何判斷不法侵害已經開始并具有緊迫性呢？以及侵害到何種程度才能達到所謂的緊迫性呢？對于時間判斷的問題，法理上有三種不同的觀點，包括“著手說”“進入侵害現場說”以及“綜合說”，至于如何判斷的問題，應該在時間上對其進行限制，即須是侵害人已經開始著手以后，行為結束之前。一般性人身犯罪，既遂以后便不能再進行正當防衛，而對于侵犯財產性犯罪，雖然行為已經結束，但是行為人在可以追回財產的可能性范圍內追回財產的，依然可以成立正當防衛。至于侵害到何種程度才能達到所謂的緊迫性，我認為應該是被侵害人的身體、財產或者精神遭受打擊和摧殘時，即不能單純將侵害程度簡單粗暴的定性為侵害其生命健康的法益，被侵害人的人格、名譽權依然是遭受侵害的對象和具有緊迫性防衛的必要。

三、不法侵害的必要限度

這是判斷防衛是否過當的重要因素，其中更應該被重視的問題是要對不法侵害強度的探討，包括侵害的手段，性質，所使用的工具，以及打擊的位置。因此對不法侵害的強度不能有效制止時，亦可用大于不法侵害的行為或者方法去降低自身的危險程度。不能將防衛人對侵害人凡是造成損害后，就對防衛人認定防衛過當，此時造成的后果需要對比侵害人所可能造成的危險程度，而不是已經造成的危險程度，所以不能將侵害人是否手持工具，就認定其不會對他人造成危害的后果，這種要求過分的手段相適應，顯然不利于被侵害者的合法權益。相應的，不法侵害的程度應從周圍的環境，人數等進行具體分析，而不是一概而論，即使侵害人手無任何械具，但在人數眾多的情況下，不法侵害無法制止的情況下，進一步發展下去，可能會對他人造成更大的危險的情況下，他人是可以實行正當防衛的，而且此時正當防衛的手段和方法是當時足以制止侵害人的行為即可，而不要求其必須用特定的方法，比如赤手空拳來與侵害人抗衡，而且很顯然，這在大多數條件下，也是不可行的。法律不可能讓一個處于被侵害狀態下的受害者還明智的采取一系列不能致人傷亡的行為，且正當防衛的本質目的便是“以暴治暴”用現時的行為阻止侵害人的行為，否則正當防衛也不會成為違法阻卻的事由。但是現時案件中，不法侵害者造成了防衛者輕傷，而防衛者的行為造成了侵害人重傷或者死亡的情形(排除特殊方位的情形)往往被認定為防衛過當或者故意傷害，這顯然是不合理的，有違正常人的本能反應，屬于過當要求，也違反了罪刑法定的原則。

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2095-4379-(2017)16-0271-01

王笑笑(1996-)，女，河南周口人，山西大學，本科生。