論中國自由貿易(試驗)區的“國際化與法治化”

廖 紅

華東政法大學，上海 200042

論中國自由貿易(試驗)區的“國際化與法治化”

廖 紅

華東政法大學，上海 200042

中國自由貿易區，既是我國參與高標準的國際投資和貿易規則制定的試驗區，也是中央提供先試先行的制度創新的示范區。其中“國際化和法治化”應作為核心理念，這一理念將是自貿區建設成功與否的關鍵；為使自貿區建設成符合國際規制和慣例的商業環境，自貿區首先應該探索建立一套符合國際規則的行政管理和服務體系。與此同時，自貿區的發展和管理必須以自由市場制度與互惠理念作為主導，先行先試，建立與國際投資、國際貿易規則相銜接的法律與制度框架。按國際化和法治化要求完善制度建設，使自貿區的“國際化與法治化”的創新經驗作為先例，對深化全國范圍的法治化制度改革起到示范引領的作用。

互惠；市場機制；自由貿易區；國際化與法治化

“法無禁止皆可為、法無授權不可為、法定職責必須為”。①在上海自由貿易區快速推進過程中，其中人們使用最高的詞匯有兩個，“法治”與“創新”，它體現著中國制度創新開始由“政策推動”步入“法治引領”的國際化趨勢。以上海為首的新型自貿區奮楫為先，正在展現一幅“法治化和國際化”的藍圖，這為我國進入深水區的政治體制改革探索出一條發展的成功之路。本文從法治視角出發，在互惠貿易理論基礎上，探尋自由貿易區國際化與法治化的路徑選擇。

一、互惠與自由市場制度的關系

自由市場制度的核心思想是交換這一概念。它是指人與人之間生產與消費的基本關系。交換基于買賣雙方之間明確的補償。它是帕累托最優狀態意義上的交換關系，通過交換使雙方生活都會變得比以前更好，而沒有一方會生活得更壞。隨著社會經濟的發展，特別是進入全球化和信息化以來，交換機會的范圍變化更加擴大。當我們把經濟發展看作是一段時間內的過程，而不是一種制度在某一時刻的狀態時，我們所看到的就是：構成交換關系上有一系列越來越多的選擇。

最為熟知的制度發展就是中國的改革開放過程的選擇，它充滿了類似的交換過程，這一點我們必須明確的承認。實際上，在生產關系中，通常表現為一種人與人的關系，但其中也隱含著一種政治意圖在其中，通過經濟上的一種“互惠”形式體現出來。政策推動經濟發展就是一種通過政治談判擴大互惠機會的——包括投資、生產、貿易、金融等。

有關建立和維持互惠關系的考慮，與有關自由市場制度中的交換考慮迥然不同。建立和維持互惠關系主要取決于社會上的信任、公平和相互尊重的性質。講法治與道德對互惠是十分重要的。雖然交換可能產生在很小的協議的基礎上，但是互惠則要求根據社會相互作用的基本準則達成較大的協議[1]建立和維持互惠關系是自由貿易區發展的前提和基礎，夯實這一基礎的最重要的工具就是法治。自貿區強調信任和共同遵守公平規則，強調法治化和國際化，就是為了更好推行互惠原則。社會建立起信任和公平的原則，一是強化人們共同遵守法律規則的意識，二是讓人們在互惠中加強相互尊重的觀照。因此，在建立和發展自由貿易區中，很多發展工作是理性的或哲學性的。這就需要樹立和傳播一些可以改變社會關系中的基本觀念和意識，以便為試驗區的經驗在推廣中加入可容許的社會變革的參數。

二、中國自由貿易區的區域單位特性

從國際上看，自由貿易區(Free Trade Area)是較為松散、對成員的約束力最少的一體化組織。在自由貿易區中，完全消除了成員國之間的全部貿易壁壘，因此商品和服務可以在各成員國之間自由交易，不存在任何歧視性稅收政策、配額、關稅和其他貿易壁壘。

這里要說明的是，世界范圍的自由貿易區有兩類：一類是FTA(Free Trade Area)，它源于WTO有關“自由貿易區”的規定。最早出現在1947年的GATT(關稅與貿易總協定)第24條第8款(b)對關稅同盟和自由貿易區概念的專門解釋：“自由貿易區應理解為在兩個或兩個以上獨立關稅主體之間，就貿易自由化取消關稅和其他限制性貿易法規”。②另一個是FTZ(Free Trade Zone)，它源于WTO有關“自由貿易園區”的規定，世界海關組織制定的《京都公約》中指出：“FTZ是締約方境內的一部分，進入這部分的任何貨物，就進口關稅而言，通常視為關境之外。”③目前在許多國家境內單獨建立的自由港、自由貿易區都屬于這種類型。上海自貿易區不同于國際上所理解的自由貿易區(國際上自貿區都強調高度法治下的貿易、投資和服務自由，并且重點強調自由)，上海自貿區與國際自貿區的含義有所不同，上海并非自由港，它主要承載的是服務、貿易、投資、人民幣國際化的任務，是本屆中央政府以開放促進政治體制改革，推進法治國家建設的試驗區和示范區。

三、自貿區法律規制的路徑選擇與制度分析

法規選擇是對自由貿易區建立時所使用的規則進行選擇和設計。法規是為促進有關各種特定的共同問題和機會而制定的一系列互惠規則。就建立中國(上海)自由貿易區而言，法規選擇可看作是互惠提供了一個起點，但又不僅如此。法規是為政府的各種制度選擇提供法律根據，而不是用以簡單地謀劃政府行政管理的安排。為了使法規選擇發揮作用(并作為將來推廣的手段)，各種法規設立必須在推進國際化、自由化與法制化過程的同時，保證設立的法律法規必須符合憲法和國際法的要求。此外，由于自由貿易區的特殊性，尤其是剛剛設立，面臨諸多的問題；因此，在進行制度設計時，對一些難以預料的問題可以考慮留給自由貿易區自行處理，通過自貿區設立的目的，設立法規選擇程序，使之在將來成為全國性法規制度的一個重要組成部分。例如，上海市十四屆人大常委會第十四次會議表決通過的《中國(上海)自由貿易試驗區條例》(以下簡稱《條例》)，被稱為自貿區建設的“基本法”。④《條例》規定了六項主要的綜合監管制度：國家安全審查機制；反壟斷工作機制；加強信用管理；建立企業年度報告公示和經營異常名錄制度；建立監管信息共享和綜合執法制度；建立社會力量參與市場監督制度。⑤《條例》為上海自貿區建設提供重要的法律支持，為上海自貿區的國際化提供法律保障。“透明度原則”是國際投資貿易通行規則的重要內容，在《條例》中進行了重點強調，正式將上海自貿區規范與國際規范相結合，把高標準的國際規則引入到自貿區內，使自貿區的整體環境更加陽光和透明。[2]上述規定表明，對相關法律法規的突破，將成為中國自貿區法治建設的基石，為此，我們有必要對于這種法律突破帶來一系列的法律問題進行深入分析。

(一)《憲法》與《立法法》對自貿區法制建設的保障與約束

為保障自貿區的改革創新和消除制度上的障礙，2015年在新修訂《立法法》中新增設了第十三條，“全國人民代表大會及其常務委員會可以根據改革發展的需要，決定就行政管理等領域的特定事項授權，在一定期限內在部分地方暫時調整或者暫時停止適用法律的部分規定。”⑥本質上看，這項法規屬于全國人大及其常委會關于“暫停法律實施”授權立法，是立法機關行使立法權的一種方式。但是，全國人大常委會“暫停法律實施”的授權立法與是有限制的。首先，依據《憲法》第五十八條規定，全國人民代表大會及其常委會行使國家立法權，在《憲法》以及《立法法》都相應規定了全國人大作為最高的立法機關，有權制定和修改刑事、民事、國家機構和其他的基本法律。全國人大常委會作為全國人大的常設機構，有權制定和修改基本法律之外的全國性法律，在全國人民代表大會閉會期間對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。⑦這意味著，全國人大常委會的立法權是有限制的，對此全國人大常委會授權國務院以及自貿區地方人大的授權也應當明確授權的范圍和界限。對于屬于全國人大常委無權修改的那部分基本法，不宜由其宣布暫停實施或者授權，而是應當由全國人民代表大會行使該權力。⑧

其次，全國人大的法律授權，應當嚴格按照《立法法》來進行。《立法法》第九條規定：對于《立法法》第八條規定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權做出決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。⑨由此表明，全國人大及其常委會可以授權國務院對未制定的法律，可先行制定行政法規。因此，全國人大授權的主體應是國務院，由國務院再授權地方政府。這次國務院授權的地域范圍覆蓋福建廈門、福州、平潭三個自由貿易試驗區。此外，為了保障這些“暫停法律”日后有效實施，全國人大也做了實質性調整，并進一步提出“國家規定實施準入特別管理措施的除外。上述行政審批的調整在三年內試行，對實踐證明可行的，修改完善有關法律；對實踐證明不宜調整的，恢復施行有關法律規定。”[3]

(二)正確處理國家法制與自貿區的法治的統一關系

自貿區自身發展要在不斷加強法治建設中推進，以法治化、國際化和透明化引領和深化改革、規范體制創新。因此，法律法規的各項規定要以簡捷、透明，減少交易成本的原則進行。如上海自貿區針對外商投資的負面清單，則是法治化和國際化的最好的體現。負面清單要求嚴格實行標準化審批，減少自由裁量，以陽光的辦事環境來杜絕灰色的“抽屜協議”。[4]上海自貿區的在制度創新方面的探索，充分表明了我國的改革與法律障礙之間的矛盾不是對抗性的，可以按照國際慣例和經驗加以妥善解決。法治化對改革的作用不僅僅是規范和控制，更是改革成功的保障。因此，只有用法治思維和法治觀念，才能強化改革創新成果。只有通過法治的力量推動各項改革，才能加快中國融入國際化的速度。才能與國際全面接軌，我國受到世界的尊重。只有按照法治化和國際通行的慣例要求，才能由此將逐步建立起嚴密的自貿區運行法律體系，從法制化方面為深化改革提供強有力的保障。

(三)自貿區發展的路徑依賴和制度選擇

自貿區的發展至少需要兩級的法規路徑選擇，一是確定互惠或聯合的規則，另一個是運用這些規則，以成立一些與個別問題和機會有關的新單位。通過三種智慧工具(互惠、自貿區的區域單位和法規選擇)，我們可以找到另一個政治發展路徑。這個路徑依賴首先得承認走向任何方向的發展道路都是漸進的，雖然這句話不過是老生常談，但這個老生常談提醒我們發展必須認真注意現有的基礎和未來所形成的路徑依賴。總之，關于自貿區發展工作的一句有益格言是：“不要破壞基礎！”或者更準確地說，“決定一下當前社會結構中哪一部分是有益的基礎，努力維護和依靠這個基礎。”在任何社會中，潛在的發展基礎和制度選擇都包括現有形式的交換和互惠的路徑依賴。

從過去的經驗中我們知道，如果沒有政府的干涉，地方就可以針對具體問題和機會，經常地規定詳盡的互惠形式。新的制度安排可以建立在這個基礎上，否則，就是浪費寶貴的制度方面的資本。對于自貿區的發展來說，“自由”最重要的意義在于發展中國經濟，在深化改革中使全社會受惠，使自貿區中的互惠逐漸擴大。互惠明確了經濟繼續發展所需要的資源和動力。首先，自貿區的企業將因國際化與法治化和透明化減少交易成本。其次，通過生產設施與地點的集中實現規模經濟，以促進經濟進一步發展。再次，在自貿區內人民幣可自由兌換，為人民幣國際化累積有益的成功經驗。最后，自貿區的示范效應必然成為中國各地區的榜樣，全社會都來學習其成功經驗，通過互惠人們學習互相關心，相互合作，學習規則和利用規則，從而消除社會潛規則帶來的危害。未來中國發展的制度選擇必然是法治化、國際化和透明化，最終形成全社會發展的路徑依賴，這是自由貿易區健康發展以及成為成功示范區的關鍵。

四、結論

發展取決于人們的抱負和夢想。發展包括自然、社會、經濟、法律、政治和文化多個方面。為了使人們實現夢想，需要有許多不同的制度安排。自貿區建設與法治化推進必須齊頭并進，從“政策推動”到“法治引領”，這在自貿區的制度設計中最為核心。自貿區的優勢在于貿易創造、規模經濟、貿易條件和制度環境的改善，以及市場壟斷力量的削弱。其中，交換與互惠是普遍的現象。交換體制依賴互惠，也就是亞當·斯密所倡導的貿易使每一方都獲利，形成一個多贏的格局。[5]

現在是中國建立底線游戲規則的最佳時機。市場機制發揮作用的前提是建立一個社會誠信體系，堅持規則底線，只有這樣，最大程度地降低交易成本，為市場經濟發展提供最佳的制度環境。因此，探索“合作、互惠和發展”新的道路為人民創造更“美好的生活”，推動社會主義國家的法制化。

[ 注 釋 ]

①李克強總理在國務院第二次廉政工作會議上講話[EB/OL].http：//baike.baidu.com/link.

②何偉文.自貿區：全球經濟格局重構的新賽場[J].中國投資，2015-04-05.

③任冰.中國(上海)自由貿易試驗區的投資管理制度分析[D].蘇州大學碩士論文，2015-04-01.

④<中國(上海)自由貿易試驗區條例>[EB/OL].http：//baike.baidu.com/item/.

⑤張倪.自貿區法治化營商環境邁出關鍵一步[N].中國經濟時報，2014-08-01.

⑥中華人民共和國立法法[N].人民日報，2015-03-19.

⑦吳天昊.自貿區“法律松綁”的法治解讀[N].學習時報，2013-09-16.

⑧同上注.

⑨中華人民共和國立法法[N].人民日報，2015-03-19.

[1]王峰，鄒立君.司法政策中的政治理性——以新拆遷條例中“司法強拆”為例的探討[J].遼寧大學學報(哲學社會科學版)，2012-09-15.

[2]傅蔚岡，蔣紅珍.上海自貿區設立與變法模式思考——以“暫停法律實施”的授權合法性為焦點[J].東方法學，2014-01-10.

[3]龔柏華.國際化和法治化視野下的上海自貿區營商環境建設[EB/OL].http：//blog.sina.com.cn/s/blog_4c0f444d0101.

[4]要明規定不要潛規則.上海自貿區讓世界重新認識中國法治[EB/OL].http：//www.thepaper.cn/newsDetailforward.

[5]亞當·斯密著，郭大力.王亞蘭譯.國富論[M].南京：譯林出版社，2011，4：67.

D

A

2095-4379-(2017)25-0001-03

廖紅(1972-)，女，湖南湘潭人，華東政法大學，2012級憲法學與行政法學專業博士研究生，研究方向：憲法。