從克制到能動(dòng)：新發(fā)展理念下檢察官說理之再提倡

賴 喆

萍鄉(xiāng)市安源區(qū)人民檢察院，江西 萍鄉(xiāng) 337000

從克制到能動(dòng)：新發(fā)展理念下檢察官說理之再提倡

賴 喆

萍鄉(xiāng)市安源區(qū)人民檢察院，江西 萍鄉(xiāng) 337000

黨的十八屆五中全會提出創(chuàng)新、協(xié)調(diào)、綠色、開放、共享的發(fā)展理念，新理念是各方面深化改革，攻堅(jiān)克難的宏觀指引。隨著司法改革的深入，檢察工作面臨新格局下諸多挑戰(zhàn)，文章從理念、現(xiàn)實(shí)、立場、路徑四個(gè)方面論證了新理念下檢察權(quán)亟需實(shí)現(xiàn)從克制到能動(dòng)的修偏，并提出提升檢察官說理能力是破局的關(guān)鍵。

新發(fā)展理念；審判中心主義；司法克制主義；司法能動(dòng)主義；檢察說理

黨的十八屆五中全會提出創(chuàng)新、協(xié)調(diào)、綠色、開放、共享的發(fā)展理念。新發(fā)展理念具有鮮明的問題意識和科學(xué)的導(dǎo)向作用，是各方面深化改革，攻堅(jiān)克難的宏觀指引。隨著司法改革的深入，檢察工作面臨新格局下諸多挑戰(zhàn)，而提高檢察官說理能力成為破局的關(guān)鍵之一，檢察權(quán)必須完成從克制到能動(dòng)的修偏，為經(jīng)濟(jì)持續(xù)健康發(fā)展，人民法治信仰形成提供有力保障和支持。

一、理念引領(lǐng)：明確檢察工作改革的著力點(diǎn)

(一)新發(fā)展理念與檢察改革

新發(fā)展理念的提出對檢察改革工作提出了新要求，指明了新方向，開放、協(xié)調(diào)、共享等新發(fā)展理念不僅在宏觀上要求檢察機(jī)關(guān)服務(wù)大局，充分履行檢察職能為國家經(jīng)濟(jì)保駕護(hù)航，更在中微觀層面為檢察工作改革明晰了問題，提供了角度。當(dāng)下我國的司法體制改革已經(jīng)進(jìn)入深水區(qū)、攻堅(jiān)期，以審判為中心的訴訟制度變革要求檢察工作必須做出回應(yīng)，辯護(hù)權(quán)的強(qiáng)化、辯護(hù)人隊(duì)伍的發(fā)展倒逼檢察工作必須進(jìn)行應(yīng)對，新形勢下檢察工作面臨著種種困境和挑戰(zhàn)。

檢察工作面臨要嚴(yán)格依法偵查或指引、監(jiān)督偵查，要保障案件當(dāng)事人的合法權(quán)益，要說服合議庭說服社會，要接受來自辯護(hù)人、社會輿論的質(zhì)疑和監(jiān)督等等新問題，總體上就是要提高工作開放度、透明度，讓社會各界更加充分地了解、參與、支持、監(jiān)督檢察工作，進(jìn)一步提升檢察機(jī)關(guān)司法公信力。新發(fā)展理念中的創(chuàng)新不僅是要求檢察機(jī)關(guān)要服務(wù)創(chuàng)新、保障創(chuàng)新更要?jiǎng)?chuàng)新檢察工作的理念、制度、方法，以應(yīng)對上述檢察工作面臨的問題，所以說新發(fā)展理念為檢察工作指明了精準(zhǔn)的改革方向。

(二)新發(fā)展理念與檢察說理

最高人民檢察院《檢察機(jī)關(guān)崗位素能基本標(biāo)準(zhǔn)(試行)》中將釋法說理能力定位在六個(gè)基本通用能力之一的高度，強(qiáng)調(diào)了檢察說理的方法和效果。[1]“職權(quán)主義”的刑事訴訟模式下法官掌控庭審，并有一定依職權(quán)調(diào)查的權(quán)力，但是檢察機(jī)關(guān)才是訴訟結(jié)構(gòu)中的“攻方”、證據(jù)和法律上的立論者，毋庸置疑檢察官才是訴訟中的主動(dòng)者，在“偵查中心主義”漸漸褪去的今天，強(qiáng)化檢察官說理能力已經(jīng)成為改革的核心課題之一。

在“五大發(fā)展理念與檢察工作”主題探討中，最高人民檢察院公訴廳陳國慶廳長提出要抓住司法改革和檢察改革有利契機(jī)，構(gòu)建新型訴偵、訴審、訴辯關(guān)系，偵查監(jiān)督廳黃河廳長則重申要及時(shí)介入重大疑難案件的偵查引導(dǎo)取證，提高辦案質(zhì)量和效率。[2]此兩段論述表面上看是將發(fā)展理念落實(shí)到檢察機(jī)關(guān)的具體職能，實(shí)質(zhì)上提出檢察說理工作的兩個(gè)著力點(diǎn)，即“證據(jù)說理”和“法律說理”。在審判中立的現(xiàn)代法治國中，檢察權(quán)連接著案件和審判，偵查、起訴、審判、監(jiān)督各個(gè)環(huán)節(jié)都需要檢察官進(jìn)行縝密、有力的說服，檢察說理已經(jīng)成為改革的重要抓手。

二、應(yīng)對挑戰(zhàn)：解構(gòu)以審判為中心的新格局

(一)審判理念的變化

“以審判為中心的訴訟制度改革”是對我國長久以來“偵查中心主義”的糾偏。如果以偵查為中心則導(dǎo)致審判對偵查的依賴，公檢法三家就會淪為“做飯、端飯、吃飯”的流水線；以審判為中心，那偵查將不必然導(dǎo)致審判程序，偵查只是審判的預(yù)備活動(dòng)是刑事訴訟的啟動(dòng)程序，預(yù)審不能成為定案的核心，案件必須通過檢察、審判的嚴(yán)格考驗(yàn)。由此，檢察工作面臨重大考驗(yàn)，檢察機(jī)關(guān)不僅要偵查或監(jiān)督引導(dǎo)偵查，還要出庭支持公訴，以審判為中心必將使庭審成為中心，庭審不再是對預(yù)審事實(shí)的復(fù)述，“偵查中心主義”時(shí)代檢察機(jī)關(guān)的絕對庭審優(yōu)勢將不復(fù)存在。

(二)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的提高

推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革，嚴(yán)格了證據(jù)審查認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)?！缎淌略V訟法》及解釋、《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》、《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》、《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》等法律及司法解釋構(gòu)成了我國證據(jù)規(guī)則的框架。司法實(shí)踐中因?yàn)樽C據(jù)鏈條不嚴(yán)密、證據(jù)取得程序不合法或者有瑕疵而影響案件事實(shí)認(rèn)定的案例已經(jīng)開始凸顯，一方面證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的提高宣揚(yáng)了訴訟程序的獨(dú)立價(jià)值保護(hù)了人權(quán)、訴權(quán)，另一方面對檢察工作提出了挑戰(zhàn)，要求在偵查、審查的過程中堅(jiān)守證據(jù)意識，確保偵查、審查起訴的案件事實(shí)證據(jù)經(jīng)得起法律的檢驗(yàn)。

(三)辯護(hù)權(quán)的擴(kuò)張與辯護(hù)人的興起

刑訴法修改后強(qiáng)化了辯護(hù)權(quán)。首先，辯護(hù)權(quán)的介入時(shí)間提前到偵查階段。其次，相關(guān)辯護(hù)權(quán)能得到擴(kuò)充，體現(xiàn)在會見權(quán)、閱卷權(quán)、取證權(quán)等方面。再次，擴(kuò)大了法律援助范圍，如可能被判處無期徒刑、死刑的犯罪嫌疑人(被告人)均應(yīng)得到辯護(hù)。這一系列的制度都強(qiáng)化了辯護(hù)權(quán)在刑事訴訟中的地位，構(gòu)建起訴辯對抗的制度平臺。

目前，我國執(zhí)業(yè)律師人數(shù)已近30萬，律師事務(wù)所達(dá)24000多家，律師任各級人大代表、政協(xié)委員人數(shù)眾多。律師隊(duì)伍已經(jīng)成為建設(shè)社會主義民主法治社會的重要力量。同時(shí)，辯護(hù)隊(duì)伍中不乏大量高校學(xué)者、業(yè)界精英，甚至出現(xiàn)了一批“死磕”、“激進(jìn)”律師，他們有的死磕程序、證據(jù)，有的還會進(jìn)行炒作引起輿情，這無疑給檢察機(jī)關(guān)掌控訴訟的主動(dòng)權(quán)提出了莫大的挑戰(zhàn)。

(四)民眾的法律覺醒

隨著國家普法工作法治教育的推進(jìn)，全面教育水平的提高，我國公民法律素質(zhì)相應(yīng)提高。公民開始懂法用法，能夠使用法律維護(hù)自己權(quán)利，當(dāng)事人聘請律師、申請法律援助的比例提高。但也因?qū)Ψ烧J(rèn)知的局限性，使得濫用權(quán)利的情況層出不窮，特別是在網(wǎng)絡(luò)等媒介的幫助下民眾對熱點(diǎn)案件的關(guān)注度、參與度越來越高，但由于上述特點(diǎn)其存在容易被誤導(dǎo)的弱點(diǎn)，妨礙司法人員履行公務(wù)、參與輿情炒作等問題屢見不鮮，如何正確引導(dǎo)尚處在法治啟蒙中的民眾理性思考、正確使用法律，樹立正確法治觀，成為檢察工作應(yīng)當(dāng)應(yīng)對的問題。

三、調(diào)整立場：司法克制到司法能動(dòng)之揚(yáng)棄

揚(yáng)棄即發(fā)展積極因素拋棄消極因素的過程，傳統(tǒng)訴訟模式下，不論是在刑事訴訟還是民事、行政訴訟中，檢察官的說辭普遍顯得程序化、模板化，對法律的理解和表達(dá)都有怠惰之嫌，影響了司法的法律效果、社會效果，這就要求在立場上做出調(diào)整。

(一)司法克制主義的批判

司法克制主義認(rèn)為，司法應(yīng)該保持克制遵從立法和行政權(quán)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持職權(quán)行使對被動(dòng)性原則反對創(chuàng)造性的解釋，即司法者要極度降低個(gè)人觀點(diǎn)在司法過程中的程度。傳統(tǒng)檢察工作中文書的格式化、語言的機(jī)械化使得檢察工作陷入消極說理的克制主義陷阱。如今隨著庭審公開化、直播化的普及，檢察官依然堅(jiān)持簡單的庭審說理方式，未能適應(yīng)鏡頭下、圍觀下的庭審，庭審表達(dá)未能突破程式化窠臼，導(dǎo)致出現(xiàn)了檢察官說辭孱弱的輿論。檢察官需要說服法官，就不能設(shè)定克制主義的圈子，應(yīng)該在法律的張力范圍內(nèi)積極理解法律，并說服法官和民眾。檢察官不需要冷靜與克制，而需要激情與創(chuàng)新。

(二)司法能動(dòng)主義的伸張

西方語境下能動(dòng)主義源于《布萊克法律詞典》的定義，是法官以自己對公共政策觀點(diǎn)等因素的認(rèn)識來指導(dǎo)他們裁決的司法裁決哲學(xué)；[3]中國語境下其具有服務(wù)大局、積極司法的內(nèi)涵使得能動(dòng)司法在新發(fā)展理念下彰顯出了鮮明的時(shí)代優(yōu)勢。能動(dòng)司法在成文法國家能幫助緩解法律穩(wěn)定性和社會變動(dòng)之間的緊張關(guān)系，而檢察機(jī)關(guān)在公訴、逮捕、抗訴、刑事和解等工作中均存在制度空間，能夠讓檢察官依托自己的法律素養(yǎng)，主動(dòng)理解法律，創(chuàng)新工作方法，積極進(jìn)行多樣化的說理。所以必須伸張能動(dòng)司法的精神，確定能動(dòng)司法的立場，明確說理的態(tài)度。

四、創(chuàng)新路徑：檢察說服力進(jìn)階的三個(gè)維度

西方古典修辭學(xué)的關(guān)鍵是“勸說”，亞里士多德將勸說方式分為“技術(shù)的”與“非技術(shù)的”技術(shù)性說服論證分為三類：邏輯論證、情感訴諸、品格訴諸。[4]司法者往往需要做的是“技術(shù)性的”修辭即通過解釋鏈接法律與個(gè)案，對實(shí)在法的空白點(diǎn)進(jìn)行填補(bǔ)。在中國傳統(tǒng)語境中將這種“勸說”認(rèn)為是解決糾紛的過程，即“說理—心服”的過程，如果司法者能夠說理透徹，就能夠定紛止?fàn)?、案結(jié)事了。

德沃金在《法律帝國》中認(rèn)為法律問題總是能夠得到唯一的正解，就如奧林匹斯山上大力神赫拉克里斯那樣強(qiáng)大，[5]但是只會用冰冷、抽象的法律進(jìn)行說辭的神恐怕也是終究無法取得世俗共鳴的獨(dú)白，這只會讓信徒漸漸失去信仰。所以司法者需要竭盡所能進(jìn)行說服，要講情、理、法，工作中無論書面或口頭要有講章法、講修辭、講邏輯的意識。[6]檢察官需要說服的對象包括：合議庭、當(dāng)事人、律師還有非常重要的社會大眾，說服的方式包括書面的和口頭的。針對檢察官說理最高人民檢察院分別于2011年、2015年印發(fā)《關(guān)于加強(qiáng)檢察法律文書說理工作的意見(試行)》《最高人民檢察院關(guān)于實(shí)行檢察官以案釋法制度的規(guī)定(試行)》對檢察說理工作予以規(guī)范，已經(jīng)構(gòu)架起了一定的制度框架，提出了文書說理、以案說理等說服力進(jìn)階的要求。筆者認(rèn)為具體可從以下三個(gè)維度展開。

(一)證據(jù)說服力

證據(jù)是認(rèn)定法律事實(shí)的依據(jù)，是司法過程的基礎(chǔ)，檢察官必須具備證據(jù)說服力，包括正確取得證據(jù)，保障證據(jù)來源合法、客觀真實(shí)，監(jiān)督取證要甄別瑕疵和錯(cuò)誤，證據(jù)進(jìn)行合理組合分析支撐法律事實(shí)。

(二)法律說服力

法律是司法的準(zhǔn)繩，是檢察官說理的起點(diǎn)和終點(diǎn)，檢察官應(yīng)通過：“尋法—釋法”的過程將抽象的法條的內(nèi)在精神通過專業(yè)的司法技術(shù)演繹出個(gè)案的公正，對法律內(nèi)容的熟悉、法學(xué)理論的研究是擁有合格法律說服能力的必然要求。

(三)修辭說服力

法學(xué)扎根于社會土壤中的科學(xué)，要說服受眾就要了解受眾，檢察官說理對象紛繁復(fù)雜，場合也有不同，說理的修辭方式應(yīng)該不拘一格，政策的、習(xí)俗的、常識性的、文學(xué)性的等等能夠引起對象共鳴的修辭方法都是可以使用的。

五、結(jié)語

蘇力先生認(rèn)為法律信仰是在一系列社會活動(dòng)、經(jīng)驗(yàn)感受中達(dá)到“皈依”，贏得其信仰就是贏得其身心。在開放、共享、創(chuàng)新等新發(fā)展理念引領(lǐng)下，通過檢察官能動(dòng)的釋法、說理必定能得到法律職業(yè)群體及社會大眾的接受和支持，而通過司法研磨得出的法律共識也將最終通向法治信仰。

[1]最高人民檢察院編.檢察機(jī)關(guān)崗位素能基本標(biāo)準(zhǔn)[M].北京：中國檢察出版社，2016.

[2]陳國慶，黃河等.“五大發(fā)展理念與檢察工作”主題探討[EB/OL].人民檢察(2016.5.5).http：//www.rmjc.com.cn/zt/201605/t20160505_1787463.html.

[3]李斌.檢察工作中“能動(dòng)司法”的引入[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2012(6).

[4]亞里士多德.修辭術(shù)[M].嚴(yán)一，崔延強(qiáng)譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2003.

[5]德沃金.法律帝國[M].李常青譯.北京：中國大百科全書出版社，1996.

[6]高權(quán).檢察法律文書釋法說理不足的表現(xiàn)、原因及建議[J].大慶社會科學(xué)，2009(10).

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A

2095-4379-(2017)25-0047-02

賴喆(1988-)，男，漢族，江西萍鄉(xiāng)人，法學(xué)碩士，萍鄉(xiāng)市安源區(qū)人民檢察院公訴二科，副科長，研究方向：檢察理論、憲法學(xué)與行政法學(xué)。

2016年度江西省檢察理論研究課題“行政強(qiáng)制措施檢察監(jiān)督的法理分析與制度設(shè)計(jì)”的資助成果之一。