以營利為目的的深度鏈接可能構成侵犯著作權罪

李 娟

湖北省鄂州市人民檢察院，湖北 鄂州 436000

以營利為目的的深度鏈接可能構成侵犯著作權罪

李 娟

湖北省鄂州市人民檢察院，湖北 鄂州 436000

近年來，隨著人們對互聯網鏈接技術的深入應用，理論界對通過深度鏈接的形式營利的行為是否構成侵犯著作權罪，存在爭議。筆者從深度鏈接傳播行為的獨立性，結合侵犯著作權罪的構成要件，簡要論述以營利為目的的深度鏈接行為構成侵犯著作權罪。

深度鏈接；以營利為目的；侵犯著作權罪

網絡鏈接根據跳轉形式的不同可分為普通鏈接和深度鏈接。普通鏈接在用戶通過設鏈網站單擊設鏈的文字或圖片后，設鏈網站先顯示指向目標對象所在的鏈接(即被鏈網站)，再通過用戶的單擊操作打開或運行目標對象，顯示被鏈對象的具體內容。在普通鏈接中，用戶能夠明確區分設鏈網站和被鏈網站，十分明確自己搜索內容的來源網站。比如筆者在百度搜索中鍵入“鄂州市人民檢察院”(此時百度是設鏈網站)，然后單擊“百度一下”后顯示各種包含“鄂州市人民檢察院”的相關鏈接(所有顯示“鄂州市人民檢察院”的鏈接都是被鏈網站)，筆者在根據需要打開來源于http：//ez.hbjc.gov.cn/中關于“鄂州市人民檢察院”的外網內容，這個時候，筆者十分明確所需要的內容來自http：//ez.hbjc.gov.cn/，而不是百度，百度僅是為此提供了搜索引擎的功能。

深度鏈接(Deep Linking)，即繞過被鏈網站首頁直接鏈接到分頁的鏈接方式①。它與普通鏈接最大的區別在于：當用戶通過設鏈網站單擊設鏈的文字或圖片后，直接跳轉到用戶所需對象本身。雖然此時，用戶所需的目標對象仍然是儲存在被鏈網站的，但是深度鏈接的設鏈者通過技術手段繞過了被鏈網站，使用戶以為自己需要的對象來源于設鏈網站，而不是被鏈網站。正是基于深度鏈接的這一特殊屬性，使用戶對被鏈網站缺少感知從而對內容來源產生誤解，導致被鏈網站一定程度上利益(包括知識產權相關利益及與之相連的經濟利益)，因此，對深度鏈接的行為作出正確的法律評價十分重要。

深度鏈接是否構成侵犯著作權罪，理論界向來存在爭議。有觀點認為，根據《中華人民共和國著作權法》第十條對于“信息網絡傳播權”的規定，以“有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的行為”才是信息網絡傳播作品的行為。鏈接是一個幫助上傳行為擴大傳播的幫助傳播行為，不是一個獨立的信息網絡傳播行為。也即設鏈者并不是“作品”(或者“源文件”)的最初上傳者。上傳者隨時可以關閉自己的服務器或者刪除自己服務器中的源文件，這樣就會導致鏈接無效，因此設鏈者或者鏈接本身實際上無法完全控制作品的自由傳播，而一定程度上依附于上傳者。因此，深度鏈接不構成侵犯著作權罪的前提條件，不構成侵犯著作權罪。這種觀點被稱為“服務器標準”。有觀點則認為，傳播行為的本質是為公眾提供作品內容，并使得用戶可以獲得作品內容。而深度鏈接通過技術設置，使用戶不僅可以更為便捷直觀的獲得內容，并且可以一定程度上可以對鏈接進行篩選和統計，雖然其原則上是一種幫助傳播行為，但卻不完全處于幫助傳播的地位，具有相對獨立性，因此深度鏈接行為構成侵犯著作權罪。

筆者認為深度鏈接對于傳播行為有其獨立性，對于以營利為目的的深度鏈接行為構成侵犯著作權罪。首先根據《著作權法》第10條第12項規定：“信息網絡傳播權，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”。其內容重點在于“向公眾提供作品”和“獲得作品”。并未強調傳播者是否對作品有完全絕對的控制。而深度鏈接盡管不是作品的最初上傳者，但是卻實際造成了作品的傳播，使用戶更為直接的獲得了作品內容。既滿足了“向公眾提供作品”又滿足了“獲得作品”，本身就符合“信息網絡傳播權”的定義。并且，在深度鏈接中，往往通過特定的爬蟲程序，可以收集儲存包含目標內容的不可計數的鏈接，即便其中一個或少數的上傳者中斷了自己的上傳，仍然不會影響鏈接的有效性，也就是說，一般情況下，在現有網絡技術條件下，單個上傳行為對鏈接行為的影響是可以忽略的。就對作品的提供而言，個別上傳者的斷鏈行為對深度鏈接的傳播行為可以忽略不計。其次以營利為目的的深度鏈接行為本身直接侵害《刑法》對著作權所保護的法益，符合侵犯著作權罪的構成要件。這里筆者要強調的是，以營利為目的是深度鏈接構成侵犯著作權罪的前提條件。目前利用深度鏈接技術開發網站或是研發相關APP營利的方式主要有兩種：一種是利用用戶瀏覽量，提供刊登收費廣告服務，一種是設置用戶使用條件，收取會員注冊費或其他費用。第三，客觀上深度鏈接行為在未獲得著作權人許可的情況下，“復制發行”了其作品。根據2004年12月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》相關規定：通過信息網絡向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為，應當視為刑法第二百一十七條規定的“復制發行”。前面筆者已經提到，深度鏈接在對作品的傳播上具有“信息網絡傳播權”的屬性，深度鏈接行為將所鏈接作品內容直接傳遞給受眾，破壞了權利人基于作品或是對作品享有的“獨家網絡傳播權”獲取經濟利益或是其他屬性利益的權利，無疑是對著作權權能的直接侵害。

[ 注 釋 ]

①“深度鏈接”(Deep Linking)對于移動廣告的價值到底有多大？[Z].rtbchina.2015-3-27.

D

A

2095-4379-(2017)25-0158-01

李娟，女，湖北省鄂州市人民檢察院，助理檢察官。