對建立我國商業使用人制度的思考

摘 要：對于商業使用人制度各國商事法律大多有所規定，日本新頒布的公司法也系統制定了公司使用人制度。我國民商法沒有對商業使用人制度進行系統規定，但隨著現代經濟的日益發展，尤其在我國市場經濟的主導地位日益強大的今天，企業主無法事必親躬，商業使用人已成為商事活動中的重要存在。介于我國正在編纂民法典，對商事法律也在完善之中，因此很有必要在商業使用人上多考慮一下，以盡快趕上發達國家法制建設的步伐，為商事交易提供更有利的保障。

關鍵詞：商業使用人 日本商法 制度思考

商業使用人問題在我國法律學術中不是新生概念，但是究其深度，我國對此沒有太多研究，當然這也跟我們對商業使用人的立法態度有關，跟我國商事立法制度有關。伴隨著經濟高速發展，企業主體不斷增加，規模不斷擴大，為了使經營更加合理高效，勢必要借助于別人的力量。正如美國學者麥克尼爾所指出的，人類生活的大部分事務必須由那些并非憑借自己的資格，也不是憑借自己對事務的固有權利，而是憑借從別人那里獲得權力行事的人來進行下去。[1]所以，各發達國家的商法，都對商人的輔助人制度，尤其是商業使用人制度做出了周到安排。日本將這一制度規定在商法總則中，建立了完整的商業使用人制度體系， 很值得我們學習。

一、商業使用人概念。

（一）我國對商業使用人的概念

1、商業使用人的概念。針對商業使用人，我國學者大致有兩種定義：一種是位于商事輔助人概念下的商業使用人，即把商事輔助人分為商業使用人和商事代辦人兩類，商業使用人是根據與特定企業主簽訂的委任或者雇傭合同，在企業內部，以企業成員的身份并代理企業主從事營業活動的人，也可稱為商業雇傭人。[2]另一種即是商事輔助人的別稱，即商輔助人又稱商使用人，指在商事交易過程中，從屬于商主體，受商主體委任或支配，輔助商主體開展商事經營活動的人，它將商事代辦人定義為商中間人，商使用人定義為商輔助[3]。我個人更偏向于第一種定義方式，因為不論代辦人或使用人，均是以加快交易速度，保護交易安全為目的設立的，都為商主體服務，所以個人感覺在此統稱為商事輔助人更為簡潔、通俗易懂。以下我對我國商業使用人的理解也均以此為據展開。

2、商業使用人的特征。一是商業使用人與商主體之間存在雇傭合同或者委任關系，從屬于特定的商人，為商人的營業活動從事輔助性工作。與企業不存在雇傭或者委任關系的內部人員如公司董事，執行業務的股東或者合伙人等不是商業使用人；與企業不存在雇傭或者委任關系，但向企業獨立提供輔助的人，如代理商、行紀商、居間商、倉儲營業商、承攬運送商、商業銀行和商業保險，也不是商業使用人。二是商業使用人享有對外營業的代理權，即在商主體授權范圍內，以自己獨立的意思決定是否及如何實施營業行為。可以說，商業使用人的營業代理權是商人內部職員能夠成為商業使用人的必要條件，否則充其量只是為商人從事內部事務的雇員，而不是擁有營業代理權的商業使用人。在企業內部，技術人員、工人、搬運工、清潔工、會計等等，雖與商主體存在雇傭或委任關系，但缺乏營業商的對外代理權，所以不屬于商業使用人。三是商業使用人具有雇傭關系和代理法上的雙重地位，即對內屬于企業雇員，對外得獨立對外代理委托人。

3、商業使用人的種類。一是經理，也稱經理人，指有權代表企業主，實施與營業有關的一切裁判上或者裁判外行為的商業使用人，具有概括性：經理享有從事并代理企業主為一切與商事經營有關事務的權利；法定性：經理的對外代理權產生于法律規定；不可限制性：經理權范圍由法律直接規定，不能由企業主隨意變更；企業主若限制經理權，應視為企業主與經理之間的內部關系，不得以此對抗善意第三人。二是店長和店員，開設商店是當前最重要的營業方式商店負責人為店長，其余為店員或非店員受雇者，在此，店長擁有對部分事務的總括代理權以及對特定事項的代理權，但該項代理權僅限于營業上的代理權，不包括訴訟上的。

（二）外國法律對商業使用人的定義

外國諸如日本、德國、美國等經濟強國都對商業使用人制度做了詳盡規定，其中日本不僅是經濟強國，也是當代世界法律制度最為發達的國家之一，2005年新頒布的日本公司法典，在總則編中使用專節對公司使用人做了規定，對我國法律制度的完善很有借鑒意義。

1、日本商法上的商業使用人概念及特征。日本商法上的商業使用人，是屬于商事輔助人的一種， 是指原則上根據雇傭合同而從屬于特定商人，以享有營業代理權為前提，為商人對外開展營業活動從事輔助性工作的人。

2、日本商業使用人的特征。一是商業使用人對商人的從屬性，即屬于商人（企業）內部人員，商業使用人的這一特性主要通過雇傭合同來確立，因而他們不是獨立的商事主體，有別于作為獨立的商事主體輔助商人營業活動的其他商事輔助人。二是商業使用人也同樣擁有營業代理權，即擁有代理商人能夠對外開展營業活動的權限。三是商業使用人的職責，就是輔助商人對外開展營業活動，即代理商人與第三人發生交易關系。商法在某種意義上正是為了促進此類交易活動的順利發展，保護交易安全才設立了商業使用人制度。如果不具備這一重要特征，無論是何種級別的商人內部負責人，只能是雇員而不能稱其為商業使用人。[4]

二、商業使用人制度立法現狀。

（一）我國法律對商業使用人的立法現狀

新中國成立初期，受蘇聯法觀念與立法模式的影響，商法被作為一種資本主義的法律制度受到排斥。隨著我國改革開放的深入，社會主義市場經濟的理念逐漸成為了主流意識，商法被重新引入。商法作為調整市場經濟的法律制度，在整個法律體系中占有非常重要的地位。由于我國諸多學者和立法者更傾向于民商合一理念，沒有單獨的商法典，商法學的研究也長期依附于民法，所以商業使用人制度在我國長期缺失。 但是隨著國際經濟全球化、市場一體化進程的加快，我國的市場經濟得到較快發展，我國的商事活動獲得了極大的繁榮，商事主體呈現出多元化趨勢，經理人、店鋪使用人等商業使用人在我國的現代化的經濟活動中更是隨處可見。圍繞這類使用人而產生的民商事糾紛的解決，出現了沒有法律適用的尷尬局面。我國《公司法》從規范經理人的職權方面對商業使用人中經理人制度做出規定，但這些規定僅僅從公司組織機構的角度進行規定，并且都以列舉使用人的職權為目的，與商法中所說的經理人和經理權還有一定差異。

（二）日本商業使用人制度的立法現狀

日本商法從自身本質功能角度出發，為了順利開展經營活動，實現營業目的，保護交易安全，對商業使用人制定了全面系統的規定。在商法總則中對商業使用人制度進行規定，不僅能夠方便所有商事主體的適用，而且也為其他有關商事主體的特別法進一步細化制度規定，更加有效地使用這一制度提供了一般法規范。[5]此外，商業使用人制度以商人就其營業活動，可設立享有部分或全部總括性營業代理權的使用人為主要內容，滿足了現代商法與商事活動對交易簡便迅捷的要求，這是民法以外由商法規制商業使用人的必要性所在。[6]

日本商法根據商業使用人代理權限的范圍，將商業使用人劃分為經理人、代辦人和店鋪使用人等三種類型。

1、經理人。日本商法上的經理人，是指由商人或者其代理人選任的，享有能夠代表商人實施一切與營業相關的訴訟上或者訴訟外行為權限的商業使用人。經理人擁有與營業相關的總括性代理權，同時也必須要履行相應的義務，如競業禁止、營業禁止義務等。日本民法中規還定了表見代理的一般規則，表見經理人制度加大了對善意第三人的保護力度，更有利于交易安全的維護。

2、代辦人。日本商法第25條第 1 款規定：被委任處理某類或者特定事項的使用人，有權實施與該事項相關的一切訴訟外行為。這里，被委任處理某類或者特定 事項的使用人，即為代辦人。根據日本商法的規定，代辦人享有與委任事項 有關的一切訴訟外權利，關于代辦人的義務，日本商法沒有作出明確規定，通說認為，應類推適用日本商法第23條的規定，承擔與經理人相同的特別不作為義務。

3、店鋪使用人。日本商法第26條規定：以出售、出租物品等（指出售、出租等與此類似的行為，下同） 為目的的店鋪使用人，視為其有權對該店鋪中的物品實施出售等行為。店鋪使用人的營業代理權屬于典型的表見營業代理權，即使是事實上沒有雇傭關系的店內雇員，也應類推適用店鋪使用人的規定，但交易相對人有惡意時，不在此限。

（三）與日本商業使用人制度的對比。

與日本商業使用人制度相比較，我國還不存在系統性的商業使用人制度，就現有制度而言，相同點是都規定了商業使用人的代理權，例如經理人制度中的總括性營業代理權，競業禁止義務以及營業禁止義務等等，不同點主要有以下幾個方面：

1、承載法律不同。日本商業使用人制度是存在與日本商法中，是公司法等其他分支法律的基石，我國沒有商法典，《民法通則》中也沒有對商業使用人的規定，我國商業使用人制度大多出現在《公司法》中。

2、制度存在意義不同。日本商業使用人制度被用作商事活動中的基本制度，其他公司法、勞動法等法律中規定具體商業使用人制度都要在此立法原則的基礎上進行，我國《公司法》等分支立法中所規定的商業使用人制度僅僅是針對其所涉及的某一方面進行具體制度規定，不存在綱領性作用，這就造成依據空白，基石不穩的現象。

3、日本商法中加大了對善意第三人的保護力度，制定了商業使用人上的表見代理制度，更有利于交易安全的維護，在經理人任職的終止的規定中，《日本商法》第506條還規定在商個人的情況下，商人的死亡不能成為經理人終止任職的理由，從而更有力的保障交易安全。

三、對建立我國商業使用人制度的思考。

（一）商業使用人制度的價值存在

制定商業使用人制度是為了給商事交易活動的順利進行提供便捷的制度安排。商法以保障交易的簡便、迅捷為原則，商法制度的設計旨在使商主體在商事交易中力求以最短的商業周期、最低的交易成本、最小的資源消耗等實現經濟利益的最大化，商業使用人制度就很好地體現了商法的這一原則。[7]

日本商法對于商業使用人的規定，立法宗旨在于促進交易活動的快速順利進行，并對交易相對人的權利進行有效保護，并非涵蓋有關商業輔助人法律關系的整體，所關注的是輔助商人對外開展營業活動的這部分商業使用人的權利義務關系，以他們所擁有的代理權為中心制定規范，日本將商業使用人制度放在商法典的總則編中，并使用專章對此做了系統的規定，奠定了它在整個商事法律中的基礎規范作用，從而為公司法、勞動法等專項法律的制定指引方向。日本這一商業使用人立法方式在本土得到很好的效果，從側面反映出它是順應時代發展，協助經濟增長的，對我國有很好的借鑒意義。

（二）構建適合我國商業使用人制度的法律體系

1、我國沒有專門的商法典，但我國《民法通則》內容豐富，民法典也在編制之中，圍繞商事所存在的商事主客體，商事活動等都遵循我國民法原則，我國商業使用人制度作為商事活動中的基礎可以規定在民法相關章節中。民法作為基礎法， 關注的是商業使用人成立的基礎關系如雇傭關系、 委任關系等，調整商業使用人、商人以及交易第三人之間的財產關系和人身關系，保護民事主體的合法權益，維護社會秩序。

2、作為一項規定商事活動的基本制度，我國也可以考慮制定一部商法典，將其作為使用人制度的基礎放入其中。商法典作為一部現在發達國家中必備的法典，要成為經濟強國，我國也需要有一部專門的商事基本法來規定商業使用人的代理權的發生、變更、消滅及其范圍，保障商事交易活動的順利開展，維護交易秩序安全。

3、勞動法、公司法作為商法的分支，應將商業使用人的具體制度列入其中。勞動法關注商業使用人與商人之間勞動合同的訂立、 履行和變更、解除和終止，以及勞務派遣等，保護商業使用人的合法權益；公司法注重經理人代理上的權利與義務，保護商主體與商業使用人之間的關系。

綜合以上三點，我國商業使用人制度從民法、商法到勞動法、公司法，都可以找到自己的制度基點，共同構成規范商業使用人制度有效運行的法律制度體系。這樣，各相關法之間分工協作，不僅能夠為保護商人、商業使用人以及交易第三人提供有效的制度支撐，很好地平衡商事交易活動相關人之間的利益需求，而且能夠有效地維護交易秩序，保證交易活動的安全、快捷。

參考文獻

[1] 「美」麥克尼爾：《新社會契約論》，雷喜寧、潘勤譯，中國政法大學出版社1994年版，第72頁。

[2] 曾憲義 王利明.商法學原理與案例教程[M].中國人民大學出版社.2006.1.81-84.

[3] [4]范健.商法[M]高等教育出版社 北京大學出版社.2010.45-51.

[5] 王作全.日本商法上的商業使用人制度及其啟示[J].甘肅政法學院學報， 2010.（ 06）

[6] 解 萌.論商法上的商業使用人制度——以日本商法上的制度安排為視角[J]攀 登（雙月刊）. 2016 年第 5 期2016 年10月出版.

[7] 王作全.商法學（ 第三版） [M]. 北京大學出版社.2011.

作者簡介：龐英華（1985-），女，漢族，山東濟寧人，法學碩士，就讀于黑龍江大學研究生院，研究方向：民商法學。