中國“固有民法”之研究

摘要：對中國“固有民法”的研究是以羅馬私法為參照題目進行研究的，對應的內容當中還涉及到婚姻、家庭以及商品交易方面的規范，中國的“固有民法”和羅馬私法在一定形態上存在差異性，羅馬私法在社會發展的過程中也形成了民法典的形式，后來陸續的成為國家民法典模式。多層次性的固有民法是一種以成文的法典包含零散的民事規定，還有民事習慣的主要表現形態。以下對中國“固有民法”之研究——以羅馬私法為參照題目。

關鍵詞：中國；“固有民法”；研究；羅馬私法；參照題目

中國的固有民法和羅馬私法是兩個概念，需要對二者的含義進行清晰的界定，這樣才能對二者做更好的理解和研究。“固有民法”是對中國古代的民事進行概括的法律，如果從當前的資料上顯示，主要是在清末時期，清朝的官員認為，我國盡管沒有民法典，到那時對應的內容能夠在綜合法典當中體現出來，這就是我國古代當中關于民法的證明。羅馬私法這個詞匯，是歐洲近代形成的基礎性概念，為民法體系的完善提供了范本支持。其中涵蓋了婚姻、家庭以及集成和物權他權等等概念。

一、中國“固有民法”和羅馬司法的形態差異性分析

（一）羅馬司法是體系化的民法典表達形式

馬克思和恩格斯對羅馬私法都有過研究，他們認為羅馬私法是一種以私有制為基礎的法律形式，是商品生產人員的世界性法律。在羅馬社會上存在的法律主要有《十二表法》《國法大全》等等，這些會在私法的表達上顯現出民法典的相關形態特點。古羅馬法是以體系化的民法典形式存在的，對自然法以及羅馬法學會產生較大的貢獻，貢獻主要表現在以下幾個方面：

首先，希臘文化當中合理性的借鑒對自然法的思想有繼承，這就是羅馬法能夠以民法典的形式存在的主要原因。如果從邏輯學一級辯證法的角度上分析，法律實踐和法律著作是法學家對希臘文化的合理性繼受。自然法的實踐是以羅馬法為主要體系的，并且擁有非常強大的理論武器，已經成為羅馬體系當中的核心化思想。

其次，羅馬法的體系工程是很多羅馬學家對法律的匯編。羅馬學家通過對古希臘哲學的借鑒，把很多復雜的法律規則和條款做梳理，進而次年改成更富有邏輯性的法律體系。例如，布布里 穆奇就對《市民法》進行了匯編工作，并且也傾注了自己很多的心血，這樣他后來也被稱為是市民法的奠基者。其兒子庫伊特 穆奇對希臘的哲學又進行了研究，并且對其中的邏輯方法也做了更加全面的論述，這就是羅馬歷史上的第一步民法全面體系，在這個法律典范當中非常明確的講民法分為四個部分，分別是繼承法、人法以及物法和債法。市民法當中對多種詞條也進行了詳細的歸類，做了系統性的定義，并且在私法判決當中也進行了更加詳細的闡釋。

（二）中國“固有民法”是多樣性的多層次的法律淵源

中國“固有民法”在表達方式上主要是禮的表現和形態，是國家正式法律典范的民商規則以及民間法律習慣，是多層次，多樣化的法律淵源。這種以禮的形態存在主要是先秦時期的民法當中就有禮的存在，禮在中國的古代意識當中也具有統治性的地位，更是整個社會發展的指導性思想。道德仁義，非禮不成，教訓成俗非禮不備，從此能夠看到禮在古代社會當中的作用，無論是道德方面的教化還是糾紛訴訟，禮都是不可缺失的一種社會性規范，并且擁有最高的權威性約束效力。

我國的古代盡管沒有形成獨立的民法典，對民事社會關系的調整在法律規則方面還是很豐富的，也是使用禮為指導精神，在國家統一的法典當中，集中的體現了“戶婚”“廄庫”等等。正是的法律典范是在唐代形成的《唐律疏議》，其中有五百多條法律典范，關于戶婚還有廄庫的有四卷，一共涉及到七十四條，占據了整個篇幅的大約1/7宋代的《宋刑統》對民事活動的規范有非常廣泛的涉及，其中的各項條文更加詳細和清晰，并且也有戶絕資產以及死商錢物以及婚田入物的內容。清代的有《大清律例》，其中對戶率有七個目的分布，大約有800多條，刑律當中有戶役、田宅以及婚姻和錢債等等，都是民法的內容。

中國古代的民事規范也有對民間習慣的表達。在此需要注意，我國的政治經濟從古代就發展非常不平衡，每一個地區和民族以及行業都有自己的發展習慣和規矩，并且這些習慣也是中國“固有民法”的表達內容，在很多民法史當中，對于習慣法的研究都是不足的，因此材料上也相對匱乏，傳統的研究理論和研究方式都會受到局限，要想解決更多的民事糾紛就需要使用法條之外的民事法，例如，禮、習慣、家法以及族規等等。從已有的資料中能顯示到，民間習慣是民商活動的主要表現形式，對社會的影響更是深層次的，例如，在清朝末期的調查當中，文件的數量達到了949冊。

二、中國固有執法和羅馬私法的相同性分析

（一）羅馬私法當中的誠信要求和表現

在西方的民法誠信理念當中，必然要提到羅馬私法，誠信和善意是對羅馬時期整個民事活動的描繪，在《法學階梯》當中，誠信涉及到的領域有買賣、租賃以及受理、委托等等，在合伙、建戶、嫁資還有質押、遺產分割當中對民事活動進行了概括。如果沒有能夠按照契約去履行誠信的要求，那么當事人就可以利用誠信這一條進行訴訟，這就說明訴訟的過程中可以涉及到很多關于誠信的請求。

例如，若是有人賣產品，明知道這個物件含有瑕疵，在買方不知情的情況下，賣方知道自己的產品和買房的想象有很大差別，那么就是一項訴因，可以在法律當中提起關于誠信方面的訴訟。為了能夠保障在民事活動中有誠信的實現，《法學階梯》當中還有關于恐嚇、欺詐等等方面關于信用違背行為的訴訟，很多例子已經說明在恐嚇和惡意引誘的情況下所出現的民事行為會違背誠信的實施，這樣受害者就可以使用抗辯權。例如，甲對乙實施恐嚇或者是惡意的引誘，這樣甲把某一個物件賣給乙，若是甲對乙提出相關的要求，那么乙就有權抗辯[1]。

（二）中國“固有民法”當中對誠信理念的追求

在中國的法系代表當中，《唐律疏議》產生，其中對中國固有民法的誠信理念主要體現在禮當中，并且逐漸的滲透到民事活動的相關典范上。例如在，《唐律疏議》當中就對買賣當中的非誠信行為進行了闡釋和分析，“買賣不和較固條”，買賣不和主要就越是買賣雙方沒有達成一致的意思，其中可能存在脅迫和欺詐以及一些非善意性的因素，不和的表現主要有限價、參市以及較固，也就是強行其市，不允許外人進來買，限價是對市場價格的控制，經常有以賤為貴的現象發生，參市就是抬價的行為，這些都是商人之間的攢同、合謀，共同對買方進行欺騙，極大的違背了誠實信用的原則，這種不誠信的行為會受到法律的制裁。

中國古代的民事法律活動當中對誠信有很高的追求，主要為了保障合同的履行有道德的觀念，還要成為一種不能被違反的民事實踐性活動。在長期的社會經濟生活當中，樹立起以誠信為觀念的道德標準，并且這種觀念逐漸的被固化，到書面的契約當中，成為一種不可或缺的格式和套語。中國古代當中為了能夠讓民事活動的誠信精神得到繼承發展，會對一些不誠信違反責任的事件作出規定，例如，在乾隆年間，合伙契約的訂立就是建立在自愿的基礎上，并且也應該有誠信方面的承諾履行，不能被違反，如果有不遵守合同的事件出現就會有經濟上的懲罰。

（三）兩者表達方式上的融合

清朝末代的改革以后，中國有很多民法出現，這是隸屬于西方大陸的民法，此也是學術界所認定的實施。在近代法律不斷完善的情況下，清政府就派人去往西方國家進行實地的考察和翻譯比較，也選擇了羅馬私法為主要方式的大陸樣本法律典范模仿，對民法有所哦繼承。我國和西方的民法在表達方式上比較類似，繼受就是一個國家和民族自己決定所使用的法律制度，固有民法在表達的方式上融合了近代一些西方國家的民法典籍，還有體例以及概念，中國近代對民法的建立也繼承了羅馬私法，并且一種以德國民法為主要代表的大陸民法體系，這就是對羅馬私法進行完成和繼受的[2]。

羅馬法在表達的方式上主要的特點是對法典形態的了解，這種法典的形態是具有非常大系統性，更具有全面性和確定性的特點，也著重的體現出了法律的統一性，還有法律的精準性以及法律的方便執行性。很多法律典范在近代的歐洲法典運動中對羅馬法的形成會產生非常直接性的影響。大陸法系和英美的法系都會對羅馬法產生一定的影響，主要表現在概念上和規范方面，還能反應出法典編撰的傳統性，盡管羅馬私法所反應出來的是社會經濟形態，這是現代大陸法系的淵源所在。例如，亞洲的日本以及中國等等國家對羅馬私法都進行了淵源上的解析。

從近代開始，清末的法律變更過程中對《大清民律草案》進行了編纂，羅馬私法成為多個國家的現代民法表達方式和基本示范。我國在此方面，擬定了《編纂民法之理由》《編纂民法之理由》，民法的表達上，會涉及到邏輯等等方面的問題，在此方面所列舉的都是大陸系的國家法典[3]。

三、結語

綜上所述，本文對中國“固有民法”之研究——以羅馬私法為參照題目進行了分析和研究。國家法律典范的形成勢必會參考其他國家的法律形式，并且對此種法律還要繼受和延伸，主要致力于社會的公平穩定、安全。

【參考文獻】

[1]柴榮.中國“固有民法”之研究——以羅馬私法為參照[J].學術研究，2014（09）：44-50.

[2]宋蓋峰.淺談羅馬私法的歷史及現實意義[J].商，2014（47）：191.

[3]趙毅.破解私法史懸案：“重大誤解”之正本清源[J].華東政法大學學報，2015（05）：104-114.

作者簡介：段星宇（1986—），女，回族，研究生，助理講師，河南財政金融學院文化傳播系。研究方向：法律史。