偵查階段公民隱私權保護的法律規制

宋洪磊

內容摘要：我國在引進和研究“私域隱私權”方面有了一定成績，但在公法領域特別是刑事訴訟領域如何有效保護公民的“公域隱私權”卻是長久以來一直困擾理論界和實務界的難題。本文從刑事偵查行為這一角度出發，提出完善我國偵查階段公民隱私權保護的建議，具體包括建立隱私侵權救濟機制；完善偵查行為審查機制；建立程序違法制裁機制。

關鍵詞：刑事偵查 隱私權 令狀制度 沉默權

一、偵查階段隱私權保護的基本問題

（一）隱私權的內涵和性質

隨著公民意識的不斷覺醒，國內有關隱私權的研究越來越多。然而，大部分的研究主要是從“私域隱私權”的定位和視角出發，即主要研究在私人領域內的隱私權保護問題，主要使用民法的保護方法。在公法領域，特別是涉及刑事司法權行使過程中如何對公民私權利加以保護的研究鳳毛麟角。何為隱私？這個源頭性的問題似乎長期以來并沒有得到重視。如果概念的界定都存在模糊或爭議的話，那么對于權利本身的保護也一定不會盡善盡美。相比較國內，國外在這一問題上的研究就成熟了許多。“隱私”的英文單詞為Privacy，本身包含了秘密、獨處等含義。國外最早提出“隱私權”概念的學者是美國人Louis D. Brandeis 和Samuel D. Warren，他們在1890年發表的論文中首次提出“隱私之權利”這樣一種人格權。對于隱私權的定義，在國內，不同的學者有不同的看法。王利明教授認為，隱私權是自然人享有的對其個人的與公共利益無關的個人信息、私人活動和私有領域進行支配的一種人格權。張新寶教授認為，隱私權是指自然人享有的私生活安寧與私人信息依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開等的一種人格權。

（二）偵查階段的隱私權

不可否認的是，由于偵查行為的多樣性以及案件的復雜性，倘若機械地適用上述給出的隱私權概念，并不足以科學地解釋和解決在偵查階段遇到的各種侵害公民隱私權的問題。問題并非出在對隱私權內涵的界定上，而是出在偵查階段這一特殊的背景環境因素中。比如在偵查活動中，作為重要線索的日記，有的案件因其把它作為重要書證使用從而不會侵犯特定公民的隱私權，有的案件則由于該日記與本案牽連不大而極容易得出侵犯他人隱私權的答案。另外，特定相關公民在采取何種強度的保護其隱私權不受侵犯的措施和程度不同，也導致了偵查活動是否構成對公民隱私權侵害的答案不同。如有的公民自愿將自己的個人隱私公之于眾，則在此前提下公安機關查獲這些與案件有關的重要隱私內容，就不會構成對公民隱私權益的侵犯，反之則構成。[1]再者，偵查行為的不同，對隱私權造成的影響也不盡相同，不可一概而論。可見，判斷偵查活動是否構成侵權，不僅局限于是否與案件關聯性的大小，同時還受制于公民個人是否享有對“隱私利益保護的合理期待”以及具體的偵查手段類型上。[2]

二、具體偵查行為中的隱私權保護

（一）搜查對公民隱私權的影響

1.人身搜查對公民隱私權的影響

所謂人身搜查，即是對被搜查人身體的搜索檢查。由于我國《刑事訴訟法》對搜查的規定籠統而模糊，導致司法實踐中實際搜查的強度和深度各有不同，極易出現侵犯公民隱私權的情形。即使《刑事訴訟法》專門規定了搜查女性身體只能由女工作人員進行，但如果操作不當，仍難以避免因搜查行為而造成的對被搜查對象隱私利益的侵犯。一般而言，搜查通常采用拍摸的行為方式進行，這就使得現實中一些被搜查者不愿暴露的身體隱私很容易為他人知曉，更不用說特定情況下的脫衣檢查和洞穴（如肛門、耳朵等）檢查了。[3]

2.住宅搜查對公民隱私權的影響

一個人的住宅，就是一個人自由的堡壘。[4]在特殊情況下依法進行的對公民住宅的搜查中，被搜查者家中許多帶有隱私特征的書信、用品等，都有可能隨著搜查工作的不斷深入而暴露在搜查人員眼中，如果與案件并無關聯，則這些帶有隱私性質的私人物品就很有可能造成對公民隱私權的侵害，同時也破壞了私生活的安寧。這里需要注意的是，在對住宅的搜查中，與被搜查者共同居住的人的個人隱私或將同時遭受威脅。特別是在夜間采取的搜查活動中，一些更為私密的活動也可能會隨著搜查的進行而公之于眾，不得不引起重視。

3.虛擬空間搜查對公民隱私權的影響

隨著網絡信息時代的到來，網絡科技與公民日常生活聯系的程度日益加深，成為人們日常生活的一部分。為查找證據、查獲犯罪嫌疑人的需要，偵查機關在對公民的電腦以及在網絡虛擬空間中進行搜查時，也容易造成對公民隱私利益的侵害，因為其中有可能涉及到公民自身私生活領域中的一些不想為外人所知的內容在里面，因此，虛擬空間搜查對公民隱私權的影響，將隨著信息網絡的不斷拓寬而進一步增強。

（二）強制取樣對公民隱私權的影響

與搜查手段相比，強制取樣行為對公民隱私權益侵犯的威脅更高。首先，采樣行為是一種強制行為，“強制”本身就天然地含有一種對特定公民隱私利益侵犯的屬性，一定程度上會違背相關公民的意志，造成生活安寧秩序上的影響。其次，強制采樣的對象多是一些體液或者特殊身體組織，這本身就屬于個人隱私的范疇，因此強制采樣通常與被采樣人的隱私直接接觸，更容易侵犯到公民的個人隱私。再次，在強制采樣獲得的標本中，經過鑒定，有些東西可能成為認定犯罪嫌疑人的證據，但有些東西，如血液等，經過技術鑒定后，很有可能將被采樣人身體里患有的某些不想為人所知的疾病暴露于外，加之如果鑒定意見或者采樣標本保管不善，一旦出現泄漏，被他人捕獲，極有可能在更大范圍內造成對公民隱私權益的侵害，進而帶來更大的無法彌補的損失。

（三）訊問、詢問對公民隱私權的影響

誠然，如上所述，在查獲證據方面，兩種手段具有高效的便捷性，也正因為如此，在過去的刑事司法實踐中，常常出現對犯罪嫌疑人“刑訊逼供”現象，即采取暴力的手段逼取犯罪嫌疑人“口供”，當然，針對被害人、證人采取類似逼供的現象也偶有出現。這在很大程度上對于公民自身隱私權的保護設置了一道不可逾越的“屏障”。另外，盡管在我國的刑事立法領域明確規定了“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答，但是對與本案無關的問題，有權拒絕回答”以及“詢問證人應當個別進行”等，但是，代表國家公權力的偵查權與代表公民個人私權利的隱私權在此正面沖突，有時候很難明確判斷哪些信息屬于公民個人的隱私而有權拒絕回答云云。因此，此時的隱私權保護問題將更加敏感且難以界定。筆者認為，在這個問題上應當堅持權利平衡的價值取向，盡管對于有些犯罪事實本身包含著的個人隱私而言，基于偵破犯罪的需要，此時應當私權利益讓渡于公共利益，不應包含在隱私權保護的范圍，反之則應當。

訊問、詢問對公民隱私權的影響具體表現在哪些方面呢？首先，表現在前述所言的對犯罪嫌疑人的刑訊逼供上。這對于犯罪嫌疑人而言，可以說是毫無隱私權可言的，法律多么嚴格的規定，在偵查人員的棍棒下，也終將變成一紙空文，何談對公民隱私權的保護。其次，表現在詢問證人作證上。根據法律規定，證人有如實作證的義務，但是，要想判斷證人所作的證言是否屬實，一個很簡單的邏輯思路便是首先要弄清楚證人是如何見證案件事實的。然而，很多刑事案件多是發生在人跡罕至的地方或者夜間，那么，證人在作證的時候就不得不先要解釋為什么出現在那個地點或者那個時刻。此時，涉及到證人的很多隱私內容或許會從此暴露于外，這也成了司法實踐中阻礙證人出庭作證的一個客觀理由。再次，變現在對被害人的詢問上。應當說，作為當事人本人，被害人所作的陳述是最直接有力的，當然，這里不討論其所作的陳述的可信程度如何，但就特殊身份而言，偵查機關樂意也愿意從被害人身上取得有用的信息。但是，不可否認的是，刑事案件千差萬別，如果遇到涉及性犯罪的案件，被害人通常不愿過多提及其中的細節，如果偵查機關一味地追究，勢必涉嫌侵犯對方的隱私。加之如果筆錄保管不善，很可能將被害人的隱私利益為更多數人所知，影響甚廣。

三、偵查階段隱私權保護的域外機制考察

（一）令狀制度

1.令狀制度的基本內容

令狀制度源于英國。具有三層含義：第一，偵查機關所準備實施的強制偵查措施必須具有必要性，即有不得不采取該措施的充分理由；第二，特定司法機構或法官的令狀簽發權即是一種司法授權；第三，令狀簽發的過程就是法官行使自由裁量權的過程。其實施須具備三個基本要件：實體要件、形式要件和程序要件。[5]在實體要件方面，英國當地的治安法官要求警察必須給出合理的理由才行，而美國對此稍微放寬了一些，這是基于滿足國家打擊犯罪需要的必然結果。在形式要件方面，表現在令狀的制作主體和制作內容上。首先，它只能由有權的司法機關進行簽發。其次，在簽發的內容方面，一個合法有效的令狀必須且至少具備以下三項內容：采取強制偵查行為的對象、執行強制偵查行為的地點和令狀的有效期限。這三項內容也被稱為令狀的特定性，其目的在于對偵查行為進行全面限制，防止出現漫無邊際的偵查，因此不符合特定性要求的令狀是無效的令狀，通過此令狀所獲取的證據也將被歸類為非法證據，相關主體有權申請將其排除。在程序要件方面，它涵蓋了涉及申請程序、審批程序及救濟程序等在內的一系列相關性制度。

2.令狀制度在保護公民隱私權方面的作用

一是運用權力間相互制約的“武器”實現偵查權在授權方面的源頭控制，保證偵查權從開始起便缺少濫用的基礎。二是運用程序的功能和設置規則將偵查權牢牢控制在法律允許的范圍內，不管是申請程序，還是審批和救濟程序，每一個程序都旨在限制公權力的濫用，公民的隱私權等私權利進而得到嚴格的法律保障。

（二）沉默權制度

1.沉默權制度的基本內容

沉默權（Privilege of Silence）制度是當今世界上許多國家在刑事訴訟中適用的一項制度，其在保障公民（犯罪嫌疑人）對抗偵查機關的訊問權和保護隱私權方面發揮了極為重要的作用。[6]著名的“米蘭達規則”是對該制度的最直接體現。沉默權要求犯罪嫌疑人不僅可以有權拒絕回答，同時偵查機關還不得據此作出對犯罪嫌疑人不利的推斷。美國著名法學家克里斯托弗·奧薩克認為，沉默權主要包括三層含義：首先是犯罪嫌疑人不負證明自己無罪的義務。即在舉證責任方面，應當由偵查機關承擔，除非法律有特殊規定，否則犯罪嫌疑人自身對于自己犯罪證據的提供是可以保持沉默的。其次，是面對偵查機關的訊問，犯罪嫌疑人有權保持沉默、拒絕回答。這與我國“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答”的規定截然不同。不僅如此，沉默權還要求偵查機關負擔在第一時間告知犯罪嫌疑人享有“沉默權”的義務，如果違背了該程序義務，或者偵查機關為獲取口供而對犯罪嫌疑人采取人身上的強制手段時，犯罪嫌疑人有權據此申請認定由此獲得的證據為非法證據，進而予以排除。可見，沉默權是對抗實踐中刑訊逼供等暴力取證手段的有效工具。最后，沉默權的本質表現在犯罪嫌疑人擁有該種權利，也便擁有放棄該權利行使的自由。即犯罪嫌疑人主動放棄沉默權而做出相應的供述和辯解。當然，犯罪嫌疑人放棄該項權利必須是建立在自由意愿的基礎之上，否則，犯罪嫌疑人因被迫作出的供述是不應當作為證據使用的，而應予以排除。

2.沉默權制度在保護公民隱私權方面的作用

目前，沉默權適用的對象主要包括刑事偵查階段的犯罪嫌疑人以及刑事審判階段的被告人。在刑事偵查領域，沉默權適用的首要作用，便是賦予犯罪嫌疑人“武器”，用以抵擋偵查人員花樣百出的提問。由于在訊問中，如果稍有不慎，犯罪嫌疑人在供述中很有可能將自己的隱私內容暴露，因此，賦予犯罪嫌疑人以沉默權，是有效保護公民隱私的重要方法。特別是在刑訊逼供等非法取證的特殊情況下，沉默權制度更是公民保護自己隱私的重要手段。這樣不僅限制了強大偵查權的任意應用，同時還增強了犯罪嫌疑人的對抗能力，進一步保障了犯罪嫌疑人的言論自由權和隱私權。所以賦予犯罪嫌疑人沉默權不僅是遏制刑訊逼供重要手段，更是保障公民隱私權的必須措施。

（三）非法證據排除制度

1.非法證據排除制度的基本內容

在美國，該制度體現在美國第四、五、六以及十四憲法修正案上，加上一系列由此衍生的判例，共同組成了目前美國的非法證據排除制度。其含義主要包含三個方面：第一，非法實物證據的排除，指的是以非法的方式進行搜查、扣押或者逮捕取得的實物證據，不能作為案件審查的依據。第二，非法言詞證據的排除。美國聯邦憲法第五修正案規定：“任何人在刑事案件中，都不得被迫成為不利于自己的證人”。由此，美國確立了非法言詞排除規則，即通過訊問所獲得的言辭證據必須是出自犯罪嫌疑人的自愿供述才能夠作為證據適用，偵查人員利用任何精神上迷惑、引誘或肉體上的強迫暴力手段獲得的有罪供述都將被視為是違背自愿供述規則而獲得的非法言詞證據。第三，“毒樹之果”的排除。

2.非法證據排除制度對公民隱私權的影響

與令狀制度和沉默權制度不同的是，非法證據排除制度似乎與保護公民隱私權沒有直接的聯系，有人據此認為，非法證據排除制度不是保護公民隱私權的制度依據。但筆者認為，非法證據排除制度恰恰是保障公民私權利的重要制度基礎。首先，該制度設計之初的首要價值目標就是要以保障公民的基本人權為根本，當然，這其中就涵蓋公民的隱私利益。其次，與上述其他制度一樣，非法證據排除制度設立的另外一個目的便是通過限制公權力（偵查權）的行使，進而達到保障公民基本權利。在強大的制度“枷鎖”震懾下，偵查機關預知采用非法手段獲取的證據最終不能被拿來當做證據使用，這樣就會在他們的心理大大降低非法偵查的心理預期，從而大大降低公民隱私權被侵犯的風險。

四、充分發揮檢察機關在偵查階段保護公民隱私權的作用

（一）建立隱私侵權救濟機制

在我國，由于受長期以來“厭訟”思想的禁錮，許多老百姓不愿意也不想拿起法律的武器維護自身的合法權益，在他們看來，有誰上了法庭，那將是一件很難為情的事情。因此，很長一段時間以來，侵權案件屢屢發生，但真正通過法律途徑進行救濟的卻寥寥無幾，這歸根結底便是保護意識欠缺的問題。增強公民隱私權保護的法律意識是一個觀念和意識領域的問題，不可能像在其他領域那樣在短時間內就能取得立竿見影的效果。公民權利保護意識想要得到真正增強，離不開在實踐領域真正建立起一套完善的救濟機制為前提。因此，我國應該在具體的立法中，明確公民的救濟權利和救濟途徑，檢察機關可以根據自身實際情況，制定符合工作實際的救濟渠道，方便公民的權利（隱私權）一旦遭到侵犯可以在短時間內尋求法律的救濟。

（二）完善偵查行為審查機制

完善對偵查機關偵查行為的審查，應當包括事前審查和事中審查兩個方面。首先，從整體上看，偵查機關想要實施某一偵查行為，必須取得相應的授權。目前，我國刑事訴訟實踐在這一方面并無明顯漏洞。其次，從階段來看，偵查機關實施偵查行為前，筆者建議，應向有權批準的機關遞交書面申請材料，內含實施此項偵查行為的原因、目的、手段、期限等。在審批階段，有權機關或部門在接到偵查人員遞交的偵查申請后，應從實體和程序兩個角度出發，充分考量偵查機關的目的正當性問題。檢察機關作為法定的法律監督機關，而且是法定的刑事案件審查起訴機關，在訴訟程序上與公安機關的偵查程序具有連貫性和一致性，且處于后續審查階段，因此，現階段賦予檢察機關對公安等偵查機關偵查行為的審查審批權，具有其他機關或部門無法比擬的適當性和優越性。

（三）建立程序違法制裁機制

檢察機關作為法律監督機關，在監督偵查機關的偵查活動程序合法性上肩負義不容辭的義務，據此檢察機關可以發出檢察建議或者糾正違法通知的形式履行監督職責，敦促偵查機關限期改正（或責令重作），并將改正結果及時回復檢察機關。對于不能改正或者雖經改正但喪失意義的偵查行為，應依法向原機關建議追究相關人員責任。在筆者看來，這是一種有效震懾偵查人員的方法，否則，立法得不到有效的落實，也終將成為一紙空文，毫無意義。

注釋：

[1]周洪波、潘利平：《無證搜查：立法與實踐的背離及其完善》，載《西南民族大學學報（人文社科版）》2008年第8期總204期。

[2]張春霞：《論隱私權在刑事訴訟領域的訴求》，載《四川大學學報（哲學社會科學版）》2004年第1期。

[3]楊殿生：《刑事偵查學》，北京大學出版社2002年第二版，第187頁。

[4]畢惜茜：《偵查中隱私權問題研究》，載《中國人民公安大學學報》2008年第1期。

[5]甄貞：《刑事訴訟法學研究綜述》，法律出版社2002年版，第335頁。

[6]徐靜村主編：《刑事訴訟前沿研究》（第五卷），中國檢察出版社2006年版，第185頁。