我國《合同法》不安抗辯權與預期違約制度的移植與改造

鐘依婷

內容摘要：不安抗辯權是大陸法系有關合同履行的抗辯權制度，而預期違約是英美法中特有的違約制度。我國《合同法》同時吸收了兩種制度，從而導致相關制度在理論與實踐中的多種矛盾。為避免法律適用沖突，亦為妥善解決合同解除權納入不安抗辯權效力中的法理矛盾，當以合同相對方的主觀惡性加以判斷，同時在允許當事人自由協商的前提下，明確合同相對方提供擔保的期限，區分違反合同義務性質的嚴重程度，以妥當平衡雙方權利。

關鍵詞：合同法 不安抗辯權 預期違約 移植

一、兩大法系不安抗辯權與預期違約制度的基本內涵

（一）大陸法系的不安抗辯權制度

為妥善解決雙務合同中，先行給付一方當事人履行期到來之前相對人履行能力不足的問題，大陸法系國家基于各方義務存在對價關系的本質，突破了既往傳統理論，賦予先履行義務的一方以不安抗辯權，從而將合同履行期限之前的債權人利益明確納入法律保護的范圍之中。通說認為，不安抗辯權是一種自助救濟權，在當事人一方有證據證明對方存在履行不能的現實危險時，其無需經過對方的同意即可及時中止合同的履行，進而有效避免損害的發生，起到保障交易安全的效用。傳統理論認為，在不安抗辯權制度中，應先履行的一方無合同解除權。因此，先履行方在任何情況下享有的最高權利也僅限于中止履行，除此之外只能等待對方實際違約后再行救濟。另外，因合同不能解除，在先履行方行使不安抗辯權之后并不能對雙方的債權債務關系作出及時清理，即使后履行方顯然不可能履約，雙方也只能等到合同履行期限屆滿后再行了斷。

（二）英美法系的預期違約制度

英美法系國家中的預期違約，亦稱之為先期違約，是指在合同成立生效后履行期到來前，一方當事人明確地或以其行為表示他將不履行合同或一方當事人依據客觀事實預見到另一方到期將不履行合同。預期違約是英美法系中特有的制度，該制度最初起源于英國的合同法判例。英美法系的預期違約主要包括：預期拒絕履行與預期不能履行兩種具體形態。通說認為，傳統英美法系預期違約僅包括預期拒絕履行，但它受到嚴格的客觀證據要求，使得其保護前債權人利益的功能受到極大限制，因此美國法發展了新的預期不能給付。依據美國《統一商法典》第2-609條的規定，當任何一方有合理理由認為對方不能正常履約時，他可以用書面形式要求對方提供正常履約的適當保證，且在他收到此保證之前，可以合理的暫停履行與他未收到所需的履約保證相對應的那部分義務。對方只有未能在最長不超過30天的合理時間內按當時情況提供履約的適當保證時，其行為才構成預期違約。

（三）兩大法系、兩項制度融合的趨勢

從前文對兩大法系相關制度基本內涵的介紹我們可以看出，不安抗辯權制度相較于預期違約制度，其在救濟當事人利益的方式上具有局限性。因此，大陸法系國家相繼吸收借鑒英美法系預期違約制度去彌補不安抗辯權的不足，其中最典型的表現便如前文所述。德國新債法將合同的解除納入不安抗辯權行使的法律效果。與此同時，英美法系中預期履行不能的出現，是英美法系國家吸收不安抗辯權制度合理內涵以逐步完善預期違約制度的典型表現，盡管使用的法律用語和法律方法不同，但都能實現相同的價值目標。最后，縱觀世界上的相關立法，上述融合其實早已出現，例如《聯合國貨物銷售公約》第71所規定的不安抗辯權、第72條所規定的預期違約以及《國際商事合同通則》中關于預期違約、不安抗辯權的規定都是這種融合的反映。

二、我國《合同法》不安抗辯權與預期違約制度的分析

（一）不安抗辯權制度分析

《合同法》頒布以前，我國民事法律并未對不安抗辯權做出明確的規定，但鑒于不安抗辯權對保護雙務合同中誠信當事人利益的獨特效用，亦為使我國《合同法》相關制度與國際接軌。因此，立法者在《合同法》第68條和第69條中對不安抗辯權作出了明確規定。我國《合同法》中的不安抗辯權制度相較于傳統大陸法系國家有了進一步的發展。首先，就應當先履行債務的當事人得以行使不安抗辯權的具體情形來說，相較于傳統大陸法系不安抗辯制度的“財產狀況惡化、有難以履行之虞”的有限抽象的規定更為具體化。我國《合同法》第68條，參照英美法將各種可能有害于合同履行的情形都予以考慮，增加了“轉移財產、抽逃資金，喪失商業信譽，喪失或可能喪失履行義務能力的其他情形”等抗辯理由。這在一定程度上拓寬了不安抗辯權的適用范圍，提升了合同先履行方保護自身合法權益的能力。其次，就先履行義務人行使不安抗辯權后的救濟方式而言。為避免合同中止履行后，當事人雙方僵持不下的膠著狀況使得合同交易長期處于不確定狀態，我國《合同法》第69條賦予了先履行義務人一定條件下的合同解除權。最后，為充分平衡合同當事人雙方利益，《合同法》第69條并未直接賦予先履行義務人合同解除權，而是采取了漸進式的救濟措施。

（二）預期違約制度分析

通說認為，我國《合同法》第94條第2款和第108條是借鑒英美法系預期違約制度而設立的有關制度。該法第94條第2款規定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同，在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務。”第108條規定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表示不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。”分析上述條件我們不難看出，雖說我國在《合同法》中引進了預期違約制度，但相較于英美法系國家，我國的預期違約制度有明顯的簡化痕跡，即《合同法》第94條第2款與第108條并未確認預期不能履情況下的預期違約制度，而僅針對預期拒絕履行作出了相關規定。

（三）對前述兩項制度設計的審視

1.法律規定重合帶來的法律適用沖突。通過前文對我國《合同法》現有的不安抗辯權與預期違約制度相關條文的分析，我們可以發現，《合同法》第68條所列舉的先履行義務人得以行使不安抗辯權的“轉移財產、抽逃資金，以逃避債務”等條件與《合同法》第94條第2款中“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務”的規定具有包容性或相通性，很難從制度上作出嚴格的區分。

2.不安抗辯權不應產生解除合同的效力。筆者認為，對于《合同法》第69條規定的先為履行人可以解除合同的權利，其只能理解為立法者為了克服以往大陸法系對行使不安抗辯權之后的救濟方式規定模糊的缺陷而作的更為明確的規定，而不能理解為把合同解除權包括進了不安抗辯權的效力之中，否則這在法理上是自相予盾的。實際上，從總體上看，我國《合同法》規定的不安抗辯權制度與傳統的大陸法系的不安抗辯權制度區別很大，相反，卻與英美法系的默示預期違約規則極其相似。

3.默示預期違約制度救濟方式的不合理。有部分學者認為，就我國《合同法》邏輯體系而言，我國《合同法》對默示預期違約制度的引進并不是完整的，其僅對傳統英美法上的默示拒絕履行制度進行了吸收與借鑒，而并沒有對預期不能履制度進行確認。正基于此，我國《合同法》的預期違約制度是具有缺陷的。當債務人主觀上存在故意且明確毀約，即存在《合同法》第94條第2款與第108條所規定的情形時，債權人可以享有直接解除合同的權利這點是毋庸置疑的。但當合同相對方是由于不能歸咎于自身的原因而被推定為可能喪失履約能力時，如若嚴格按照上述《合同法》預期違約制度規定，賦予相對方直接解除合同的權利，便會在責任的衡平上失之過嚴，有失公允。

三、我國《合同法》不安抗辯權與預期違約制度融合的路徑

（一）修改完善《合同法》第68條與第94條第2款

筆者認為，前文所述法律適用沖突從根本上說并非是同一部法律中存在兩種不同救濟途徑所造成，而是因為《合同法》第68條第2項的存在，導致第68條的適用情形與第94條第2款、第108條所規定的“當事人一方以自己的行為表明不履行主要債務”的適用情形重疊所造成。因此，為完善對履行期前債權人利益的保護，避免前述法律規定重合帶來的法律適用沖突，實現《合同法》第68條與第94條第2款的合理分工，我們應當對《合同法》第68條和第94條第2款進行修改。

因為推定當事人是否因客觀原因而導致不能履行合同義務并非與當事人明確表示、故意或重大過失導致喪失履行能力等同。所以，相對于后者，推定之中的相對人拒絕履行義務的主觀心態表達的并不明顯，履行能力的判斷也存在較大的主觀因素，可能會與實際狀況存在一定的差距。由此，我們應當對合同相對方的主觀惡性加以判斷，依據合同相對方是否存在過錯而區分《合同法》第68條與第94條第2款的規定，避免相互之間適用情形的重疊，實現合理分工。

如果合同相對方喪失或可能喪失履約能力是因為其故意或重大過失造成的。例如，將屬于特定物的合同標的轉賣他人，轉移財產或抽逃資金以逃避債務等情況，因其毀約完全取決于其自身主觀故意，一旦做出此類行為必將導致合同另一方的利益受損。因此，為了懲戒上述合同相對方的不當行為，我們可以將其因故意或重大過失而喪失或可能喪失履行能力的行為用《合同法》第94條第2款進行規制，賦予合同一方直接解除合同的權利。同時，為避免《合同法》第94條第2款與第68條的調整范圍出現重合，我們應將第94條第2款所規定的“當事人一方以自己的行為表示不履行合同義務”的情形修改為“當事人一方因故意、重大過失行為而導致其喪失或可能履行主要義務能力”，從而使得《合同法》第94條第2款規制的行為與其懲戒方式相適應。

通過上述修改，《合同法》第68條雖然包含了不安抗辯權的內容，但本質上，其與英美法系的默示不能履行規則更為相似。在此基礎上《合同法》第69條中的合同解除權便不能稱之為不安抗辯權體系下的救濟方式，前文所述不安抗辯權的效力包含有合同解除權的法理矛盾也得到妥善解決。

（二）明確相對方提供擔保的合理期限為30天

關于《合同法》第69條所規定的相對方提供擔保的合理期限，借鑒《美國統一商法典》第2-609條第4款的規定，立法應當明確合同相對方提供擔保的期限為30天，若其未能按期提供擔保，則可賦予合同一方解除權。當然，依私法自治精神，法律應當允許合同當事人雙方在不損害國家、社會及第三人利益的前提下，對上述合理期限進行約定。同時，需簡要說明的是，基于合同相對方喪失或可能喪失履行能力的基礎的廣泛性，《合同法》第69條中所謂的“擔保”應做廣義上的理解，即只要合同相對方的“擔保”能夠消除合同另一方的不安情緒便可。

（三）明確喪失履行能力情形下的違約責任請求權

《合同法》第94條與第108條的規定使得《合同法》對明示與默示預期拒絕履行提供了解除合同與追究違約責任的兩種救濟方式。但對于喪失或可能喪失履行能力的情形，《合同法》卻僅賦予了合同一方在相對方于合理期限內未提供擔保時可以解除合同的權利，未明確提及其可否請求相對方承擔違約責任。筆者認為，合同相對人未在合理期限內提供擔保，意味著其不能履約的確定性得到加強，即應推定為預期違約。其對“履行不能”不具有主觀上的過錯心態，并不能成為阻卻合同一方追究其違約責任的理由，合同一方除享有解除權外，理應有權追究相對方的違約責任。

（四）區分違反合同義務性質的嚴重程度

應當注意的是，在英美法系國家的預期不能履行制度中，其雖然賦予了合同一方以解除權，但往往亦將相對方的不能或拒絕履行的義務范圍，限定在了主要義務或大部分重要義務之上。我國《合同法》第68條和第69條雖然吸收借鑒了預期不能履行制度的合理內核，對不安抗辯權適用的情形與救濟方式進行了完善。但令人遺憾的是，其并未對相對方預期違反義務的性質進行相應的修改，導致合同一方可能在合同相對方喪失從給付義務履行能力且不影響合同目的實現的情況下仍然享有解除合同的權利，有失妥當。

注釋：

[1]參見向雅萍：《論不安抗辯權和預期違約制度的融合與取舍》，載《理論月刊》2006年第3期。