中國BIT簽訂的戰略探析

張磊

摘要：國際投資協定多以雙邊投資條約（Bilateral Investment Treaty，簡稱BIT）有其獨到之處，再加上世界各國經濟發展的不平衡以及發達國家對發展中國家的經濟滲透，世界范圍內的投資協議多以BIT的形式出現。時至今日，中國作為BIT簽訂的大國，喜憂參半；面臨著BIT的高標準進程、國內體制的弊端，中國應迎難而上、團結廣大發展中國家一道致力于新的具有中國特色的BIT范本在全世界范圍內推廣。

關鍵詞：投資協定；BIT；BIT范本

與世界貿易不同的是，在世界投資領域，由于投資的復雜性，國際社會仍然沒有出現一個被世界絕大多數國家所認可的投資協定的范本。10月23日晚，國務院副總理汪洋與美國財政部長雅各布·盧就中美BIT簽訂進行對話。新一輪的談判即將開啟，在11月6日，據美國《福布斯》雜志網站報道，美國前任總統奧巴馬卸任前著力推進中美BIT的談判。中美BIT無論是否成功，對于中國未來的雙邊投資協定都有重要的意義。一旦中美就投資協定達成，將會引領投資協議的簽訂。

一、國際投資協定多以BIT形式存在的原因探析

截止2016年，中國與其他國家共簽訂104個雙邊投資條約。①在世界范圍內的投資協議中多以發達國家與發展中國家簽訂的BIT形式存在。②國際投資領域的協議多以BIT的方式出現的原因，文章認為應包括從以下幾方面：

（一）南北各國的經濟差異

南北經濟的不平衡發展是現有的許多國際經濟領域問題出現的原因之一，國際投資領域也不例外。發達國家與發展中國家的經濟差異使得兩大集團的經濟體制、市場開放程度相差甚遠。發達國家的經濟體制完善，市場開放程度高，他們希望自己的海外投資可以進入更多的領域，利用海外的市場及資源，同時發達國家希望其他國家減少對海外資本的壁壘進而轉移金融危機所引發的國內矛盾。而作為發展中國家，由于發展相對緩慢，其國內的經濟領域很難形成較強的競爭力，無論是準入也好，待遇也罷，對本國的相關產業都是一種威脅。例如，在國有化征收補償方面的爭議中，發達國家希望遵循充分、及時、有效的赫爾三原則，而發展中國家主張適當補償原則③。這種分歧長久以來很難達成一致的協議。發展中國家很難接受在以美國為首的發達國家所提出的關于投資的范本。因此，南北差異導致的不平衡和利益的沖突使得世界范本的統一性難以達成。

（二） BIT獨特之處有滿足不同國家的需求

兩國間為促進和保護相互投資而締結的雙邊投資條約在國家投資法中占有重要地位，在國際上應用最為廣泛。④雙邊投資條約的締約方是兩個不同主權的國家，條約一旦簽署對雙方均有約束力。但是，雙邊投資條約在簽訂時有很強的規避性和目的性。與多邊條約中各抒己見，權衡利弊，各做讓步不同，BIT的簽訂只是兩個國家利益的權衡，其為了共同的發展目的，即使是單方讓步，較MIT（多邊投資條約）而言，程序也相對簡單，其靈活性和專項性是MIT所無法相提并論的。投資自由化的時代背景下，各個國家即使是同一陣營的國家在相關利益上也會存在一定的分歧，BIT可以為利益基本一致的國家掃清障礙，保駕護航。長久的實踐使得發展中國家認為：BIT的簽訂可以滿足發達國家對于本國海外投資的保護，而發展中國家與發達國家簽訂BIT就是希望發達國家鼓勵本國的海外投資。

（三）發達國家對發展中國家的各個擊破并推行自己的范本

發展中國家致力于建立的國際經濟新秩序對于發達國家在世界經濟范圍領域內的地位受到了重創。世界投資領域內，發達國家潛意識的認識到發展中國際的力量不容小視。然而，資本主義國家應該清楚地認識到國際投資領域內的利益權衡的困難性，集體的抗衡難以實現，各個擊破似的這種一對一的BIT簽訂既符合廣大發展中國家引進外資的需求，又滿足自己利用海外市場的需求、對經濟聯盟進行瓦解。1959年西德與巴基斯坦簽訂了第一個現代意義上的BIT后，美國于1997年制定了自己的BIT計劃，1981年推出自己的范本后，世界上的BIT簽訂基本上都以美國的作為參考，其內容多少受其影響。這樣久而久之后就有可能形成慣例，或者習慣法。這種逐步分化，瓦解了發展中國家主張建立的新秩序，推行市場經濟理念，使得投資領域的發展朝著美國等所預定的軌道。

二、中國簽訂BIT對本國的影響

雙邊貿易協定的簽訂對于我國企業“走出去”發揮了重大的作用。BIT簽訂帶來積極作用，同時也為我國的經濟發展帶來一定的負面影響。

（一）積極的作用

伴隨著改革開放浪潮的推進，中國積極推行“走出去”與“引進來”相結合的政策，外資進入中國市場，以及中國企業海外投資對我國的經濟發展帶來重要的作用。一方面，大量外資的引入，對于我國基礎設施的建設和產業的發展突破起到了非常重要的作用。另一方面，外資進入和我國外資走出去的同時也會學習到先進的生產技術和管理經驗，這不僅可以優化我國的產業機構，還可以學習世界上最先進的生產技術，增強我國出口企業的世界競爭力。雙邊投資協定的簽訂，對我國經濟發展，至關重要。中國在投資的相關準入，待遇，保護，爭端解決等方面可以集世界各國的優點于一身，為自己范本的推行奠定基礎。

（二）負面影響

積極的效益有目共睹，其負面的影響也應該引起重視。就稅收方面，外資和國內企業差別的對待，征收不同的稅率，這種長期性的“特殊的保護”對于國內的同行業而言違背了市場經濟的公平競爭性和國民待遇原則；我國積極推進的市場經濟秩序的簡歷也因此遭到破壞。再有，外商投資企業謀求控制我國市場實施不正當競爭，商務部發布的一項調查報告顯示，跨國公司在華的獨資化趨勢愈演愈烈，57%的跨國公司傾向獨資。可口可樂通過實施具有相當隱蔽性的品牌壟斷戰略，使其飲料、濃縮液在我國的市場份額達到70%，形成顯性的壟斷地位。⑤更有甚者，外資企業以“尚方寶劍”式的優惠為所欲為，造成了大量國內資源的浪費和資本的流出，對現有的環境也造成了一定的影響。

三、新的投資環境給中國帶來的挑戰

簽訂BIT是國際投資自由化的必然要求，隨著經濟結構的不斷優化新的投資環境會帶來新的挑戰。

（一）投資協議范本的高標準要求

隨著國際投資的發展，備受矚目的中美BIT談判中，在外資準入階段的國民待遇和負面清單的模式，是對中國的最新挑戰。國民待遇實施意味著原來中國政外資的待遇由準入后的運營階段提至準入階段，從開始到運營都與我國享受同樣的無差別待遇。外資進入的障礙減少，這就使得中國的投資市場自投資之初就毫無遮掩的暴露在外國投資者的面前，無疑加大了我國國內企業的競爭力。外資在資金和技術上占有絕對的優勢，在競爭力增加的情況下這勢必威脅到我國企業的安全。會使原本就沒有太大優勢的小企業信心喪失，無積極性可言。

就投資準入階段而言，其中的重中之重就是外資的準入領域。美國希望負面清單模式迫使中國擴大對外開放的領域。負面清單的這種非列明即開放的形式使中國進退兩難。如果負面清單過于冗長，違背了世界投資自由化的趨勢，如果負面清單列入過少，或對未來出現的形式沒有加以估測，勢必會對以后的監管產生不利。另外，中國實行負面清單管理模式的話，外企，國企，民營企業都有權進入沒有明令禁止的行業，但是這并不意味著所有行業實現了公平競爭，問題在于隱形壁壘的存在。⑥同時，就知識產權的保護，勞工，環保等條款，雖不如負面清單和準入階段的國民待遇問題突出，也不是最主要的阻力和挑戰。但對于中國而言，這種挑戰是不可忽視的。

（二）難以避免的制度因素

制度因素可以說是來自于國內因素的挑戰。如果缺乏對對方的例如決策機制，條約背后談判的主導部門以及條約審批生效的制度了解，這也會導致談判協議即使達成，也不會具有國內的法律效力。資本主義政府的對外談判實際上是為了滿足國內資產階級的大亨對外擴張的要求，談判動力不是來自于自身改革的需要，而是其各方利益的均衡體現。在資本主義政治體制下，BIT從協商，締結，簽署和生效的不確定性存在于各個過程。以總統為首的行政機關負責具體談判，但在談判需要聽取類似參議院的意見，最后獲得同意后由總統締結。⑦

從中國的國內因素來看，中國具體負責談判的部門是商務部，最終報人大生效。在這樣的體制下，重要的過程還是商務部的談判磋商，然而不同部委之間的利益沖突以及中央和政府之間的權利分配將貫穿整個談判過程，僅以商務部作為談判的代表難以實現利益的最大化，中方各部委之間在接受美國的相關條款很難達成一致意見。

四、中國BIT簽訂時應有的戰略

盡管BIT的簽訂給中國帶來了一定的消極影響，新的投資環境給中國帶來了新的挑戰。我們不能因為其帶來的不利影響而退出國際投資的浪潮。中國應在困境中變被動為主動，趨利避害，揚長避短。做到胸有成竹，心中有數。在新的BIT簽訂浪潮中，形成自己的戰略，維護自己的相關利益。

（一）優化國內的法律法規體系

隨著時間的不斷變化，國際投資環境的改變，先前的外資法范本無法適應新的投資環境。為了應對新的投資問題，中國的相關法律必須做出整改，對今后能遇見的問題進行相關的規定。上海自貿區現行實驗的負面清單模式，必須符合我國的相關法律，要有法可依，法律必須對監管和今后有可能出現的問題加以規制，以完成準入后可依我國法律進行相應的生產活動，使外資企業在我國按照中國政府預定的軌道發展。一套完整的法律法規還可以使企業把握國家的政策方向，更好的發展自己。

同時，完善法律的同時警惕BIT的變種。明確投資的定義，注意間接投資準入開放所隱含的金融風險，增加特別說明條款，對負面清單沒有出現的，今后有可能出現的行業加以說明，對今后的協商談判提供保障；在關于投資爭端的解決機制上不能主動放棄國內救濟，要建立與世界接軌的國際仲裁機構，增加透明度，較少政府的干預，使有分歧的案件可以有選擇性的在中國的國家仲裁機構進行仲裁；增加訴訟的成本，防止其濫用等；還要增加救濟機制，使我國可以不公平的裁決后有機會上訴。要從憲法，單行法律，行政法規，部門規章，地方性法律以及地方性政府規章都要協調一致，系統化的對外資加強監督管理。

（二）團結廣大發展中國家，維護新的經濟秩序

在世界投資領域傾向于BIT的今天，由于南北經濟發展水平的不同，利益的差別使得南北國家的分歧不斷。中國新的發展提出“一帶一路”的戰略，其沿線的國家多為發展中的國家。在全球的關于投資仲裁的案件中，絕大多數的受害者均是來自于落后的發展中國家。這就要求我們廣大的發展中國家團結在一起，利用自己的優勢發展經濟，壯大該經濟集團在世界范圍內的影響，提高發展中國家在世界范圍內的話語權。

發達國家通過BIT的形式強行的推行自己的理念，轉移金融危機的國內矛盾，不惜犧牲廣大發展中國家的利益為代價，使廣大發展中國家在全球化的今天屢屢受挫。發展中國家必須清晰地意識到之前的努力正在被瓦解，自己的真實利益遭到了嚴重的破壞。廣大的發展中國家要發現潛在危害的存在和發達國家的多變性的范本，團結一致，維護自己的利益，不能見好就收，要放眼于長遠，擺脫發達國家對國際投資環境的掌控，減少內部不良競爭，增強核心競爭力，增強自己的話語權。

（三）循序謹慎，推行自己的范本

關于國際投資領域的談判，不能急于求成，不能在困難的條件下或者是在發達國家的威逼利誘下放棄了國家對投資管轄的應有主權。要敢于嘗試的同時，不是凡事都得身先士卒。關乎國家經濟安全，國防安全和社會福利的國際投資行為，中國不能高標準，高速度的按發達國家預定的計劃行事，要謹慎談判，穩扎穩打，循序漸進的改革。要順應時代的趨勢，對南北各國形成不同的標準。差別的標準對待，既可以在對外談判磋商時抓住主要的問題關鍵，又可以做到具體國家具體分析。這樣一來，自己范本的推行可以倒逼自己國內的改革，使國內有關投資的法律和機制相對完善。在廣大發展中國家的支持下，中國的范本與美國的范本可以相抗衡，美國不再是在國際投資領域一手遮天獨覽天下，最起碼要受到來自中國的抗衡。

（四）內外兼修，主動出擊，迎難而上

中方要內外協調，權衡利益，改變上述的因制度因素而造成各方利益的差別而導致的監管不力和權利重疊。現有的外資管理機制必須加以改革，這些改革不能只是“撓癢癢”，要整體大刀闊斧的改革。之前的外資管理體制的疊床架屋模式必須積極的改變。在此基礎上，權衡各部門之間，中央和政府之間的的利益，分工合作，同心同德。發揚不怕困難的精神，敢于嘗試和創新的勇氣。寶劍鋒從磨礪出，梅花香自苦寒來，主動出擊，迎難而上，中國勢必在國際的BIT談判中造福國民，造福全世界。

五、結語

我們必須清楚地認識到BIT簽訂給我國經濟發展所帶來的影響。也應該看到在新型投資環境下的BIT簽訂中國所遇見的新的挑戰。為了積極融入BIT浪潮中去，中國在BIT的簽訂中要趨利避害，知己知彼，放眼于長遠的利益，改變對自己的不利地位，這樣才能在國際投資的環境下游刃有余，不會被牽著鼻子走。我們有足夠的理由相信，一旦中國的戰略形成，中國在世界投資范圍的貢獻將會被載入史冊。

注釋：

①參見：http：//tfs.mofcom.gov.cn/article/ Nocategory/201111/20111107819474.shtml.

②參見：UNCTAD， World Investment Report 2007，Part one， p46

③參見：《中華人民共和國中外合資經營企業法》第二條，和《中華人名共和國外資企業法》第五條

④參見：余勁松，吳志攀： 《國際經濟法》第四版，第283頁

⑤數據來源：http：//news.xinhuanet. com/newmedia/2005-10/12/content_3609374 _1.htm

⑥參見：王碧君：《消除負面清單管理的隱形壁壘》， 《中國金融》， 2013年第20期61頁

⑦參見：梁勇，冬艷：《中國應對中美雙邊投資協定談判》，載《國際經濟法評論》，2014年，第四期

參考文獻：

[1]鄧新明，許洋.雙邊投資協定對中國對外直接投資的影響[J].世界經濟研究，2015（3）.

[2]金學凌.雙邊投資條約與發展中國家[J].西南政法學報，2010，06（03）.

[3]潘銳，婁亞萍.中美雙邊投資保護協定談判的演進與發展[J].國際觀察，2010（1）.

[4]桑百川.新一輪全球投資規則變遷的應對策略[J].人民論壇學術前沿，2014（1）.

[5]鄭彪.中美雙邊保護協定談判探究[J].時代金融，2012（02）.

（作者單位：中南財經政法大學財政稅務學院）