鑄造中國社會的“基本法”：中國民法典的編纂歷程

文/謝鴻飛

專題綜述

鑄造中國社會的“基本法”：中國民法典的編纂歷程

文/謝鴻飛

國之大典：民法典的社會基本法地位

作為“生活的百科全書”，民法揭示了人類社會的基本結構和運行原理，表彰了人類社會的共同價值理念，構成整個社會的“基本法”。

民法調整兩種最基本的社會關系——人身關系和財產關系。在國家層面，民法促使國家改變通過權力從上而下的治理方式，提升國家的治理能力和治理效率；在社會領域，民法提供完善的市場經濟法律體系來鼓勵交易，通過非營利法人制度促進公益事業和其他非營利事業的發展，強化社會的自我治理能力，并增進家庭關系的和美融洽；在個人世界，它賦予個體人格自在發展的廣闊空間，助益其實現多元的人生追求。正因為民法典對社會發揮的這種基礎作用，它才有資格成為社會的基本法，奠定全部私法的根基。

從社會基本法角度出發，中國民法典還應可承載如下期待和愿景。一是發揮“半部憲法”的功能，更深刻地形塑社會并影響社會的運行體制和機制。民法典不僅調整社會領域的全部重要事項，而且還有一個相當關鍵的功能——落實公民憲法基本權利，將其在民事領域細化和類型化，并提供翔實的確認和保護規則。民法典規定的權利類型越豐富、越細致，就越能限制公權力的濫用。因為民事權利主體可以自主決定其權利是否行使以及如何行使；民事權利受法律保護，可以排斥任何其他人的侵犯，既包括權利不受其他民事主體侵犯，也包括不受國家權力部門侵犯?？梢姡穹ǖ渑c憲法同樣具有控制權力和保護權利的雙重功能，不過兩者的側重點有所不同，編纂民法典也才被視為“實現國家治理體系和治理能力現代化的重大舉措”。

二是凝聚中國人的道德共識，呈現中國人的價值觀念和實踐理性，同時因應社會情境的要求，并為未來社會的發展預留空間。民法典作為社會領域的基本法，其全部內容無非社會生活的記載和總結，它必然要揭示中國人生活世界中的核心部分，呈現中國人的重要社會交往規則和實踐理性。其中最關鍵的部分無疑是道德共識、價值理念和文化象征等精神層面的因素，民法典應將這些精神要素澆筑到具體的制度和規則中，妥當平衡各方主體的利益，賦予權利和利益，分配風險和義務。當然，人類在價值領域內的最大困境是不同沖突的價值是此消彼長的關系，難以兩全。所以，對特定的民事關系，如何通過具體規則和制度的設計平衡、調適當事人之間的權利義務關系，無疑是民法典立法者面對的重大難題和挑戰。然而，這也為中國總結社會價值共識提供了難得的契機，畢竟，唯有貼近民眾的生活觀念和行為，民法典才可能真正成為中國人的“生活百科全書”。

關鍵一步：民法總則頒行

毫無疑問，民事法治的發展程度取決于一國的政治、經濟、社會和文化發展程度，反過來，民事法治同樣影響一國的政治、經濟、社會和文化發展水平。1949年后，新中國分別于1954年、1962年、1979年、2002年四次組織民法典編纂。但囿于彼時經濟、政治、社會和學術等條件的約束，均未成功。因民法典編纂時機不成熟，1986年中國只是通過了民法通則，它規定了各個民事領域的一般規則，可謂“微縮版”民法典。此后，中國民事領域的法治發展突飛猛進，進入民事法治體系得以全面構建的三十年時期。在財產關系領域，擔保法、合同法、物權法和侵權責任法等相繼出臺，市場經濟領域的民事法律粲然大備；在人身關系領域，婚姻法被修訂，收養法頒行并被修訂。另外，司法解釋和一些涉民事領域的公法也使中國的民法規范逐漸豐滿。

2014年10月，《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出“加強市場法律制度建設，編纂民法典”。寥寥數字，卻讓法學界和法律界幾十年來孜孜以求的“民法典夢”得以成真。2015年3月，民法典的編纂工作正式確定，由全國人大法工委負責，由最高人民法院、最高人民檢察院、國務院法制辦、中國社會科學院和中國法學會五家單位共同參與民法典編纂工作。

2017年3月15日，第十二屆全國人大五次會議通過了民法總則。這意味著中國民法典編纂邁出了最關鍵和最重要的一步，為整座民法典大廈的落成奠定了基石。在民法典各編中，民法總則作為民法典的開篇之作，統領全部分則。

在民法通則等單行法的基礎上，民法總則集中表述整部民法典的價值理念和基本原則，如保障私權、私法自治、誠實信用、公序良俗等，值得一提的是，它第一次在民法典中引入了綠色原則，這對傳統以自由為核心的民法規則是一個重要突破。

民法總則第一次明確規定了民法的法律淵源。它不再將政策作為民法淵源，而且將法源分為兩個層次：一是有法律規定的，適用法律；二是法律沒有規定時，適用習慣。這一規定具有重大價值，也將產生深遠影響。民法本身就是對習慣的表達，在法無明文規定的情形，將習慣作為法律淵源，表明了國家揖讓社會、敬重傳統、呵護民情文化的立場，能使民眾生活在法律中而不感到法律的強制色彩，因而容易產生對法律的親近感。尊重習慣還珍惜了對民眾綿延不絕的創新動力。它還表明，除了國家法律強制推行的強制性制度變遷之外，國家還承認社會自發形成的誘致性制度變遷。

民法總則順應中國改革開放以來國家和社會經歷雙重轉型后的社會現實，滿足了當下中國國家和社會治理中出現的新要求，回應了科技和經濟發展對法律提出的新挑戰，在制度設計上都有諸多推陳出新的亮點。如明確規定，自然人的個人信息受法律保護、承認商業慣例可以成為法律淵源、將法人的分類確定為營利法人和非營利法人等。

總之，民法總則作為民法典的開篇，既奠定了民法典的基礎，也奠定了社會治理和個人“全面和自由發展”的基礎?？梢灶A見，它的施行對中國的國家和社會治理、經濟和社會狀況、權利觀念都將產生不容小覷的積極影響，還將助力國家治理的現代化，撬動法治的未來。

三對關系：民法典分則編纂的挑戰

按照既有立法規劃，民法典編纂采取“兩步走”的工作思路。第一步，民法總則已施行，第二步，編纂民法典各分編，擬于2018年上半年整體提請全國人大常委會審議，經全國人大常委會分階段審議后，爭取于2020年3月將民法典各分編一并提請全國人民代表大會會議審議通過。

目前，全國人大常委會法工委正在進行民法典分則的編纂。關于民法典的爭議沸沸揚揚，其實質可以歸結為在民法典中應如何處理下述三對關系：

1.普適與本土

民法學經過漫長的歷史積淀，已經形成了相當堅實的基礎，很多內容的確定性甚至堪與自然科學比肩。中國民法典的編纂雖然可以全然照搬西方民法學的原理、概念、制度和規則，但作為“生活百科全書”的民法典，必然要關照中國的固有社會土壤。其中最應引起關切的中國元素，主要反映在兩個方面：

其一，家庭制度和秩序。中國固有文化強調家庭的和諧穩定，家庭成員之間由基于血緣和愛情產生的情感紐帶維持和鞏固，基本排斥了成員之間的契約關系。民法典首先應賦予家庭在特定領域的法律主體地位，其次，按照中國固有文化設計符合中國人觀念的、家庭成員之間的權利義務規則。如夫妻共同債務是否應適用與夫妻共同財產相同的規則；彩禮問題是否應納入民法調整以及如何調整；法定繼承人的范圍應擴大到什么范圍；等等。

其二，土地權利制度。依中國現行法，中國的城市土地和農村土地都采取公有制，城市土地由國家所有，農村土地由農民集體所有（依據不同情形歸屬集體經濟組織、村民委員會、村民小組等）。這與國外范式民法典中的土地制度截然不同，也可謂中國民事財產關系的最大特色。目前，中央已經為農村土地權利實現流轉提出了所有權、承包權、經營權“三權分置”改革方案。如何安排經營權的性質和權能將是中國民法典編纂的一大難題。中國民法典必須作出符合中國特色的土地權利安排，尤其是對農村土地權利制度進行針對性的設計。

2．時代與傳統

中國編纂民法典的時代背景較之傳統民法典已發生翻天覆地的變化，可謂從農業時代和簡單工業時代躍入互聯網時代。中國民法典的時代特征至少要關注如下方面：

一是以互聯網為代表的信息科技對民事權利（尤其是人格權）、交易規則的沖擊。民法總則對個人信息和數據、虛擬財產的保護作了一般性規定，具體內容可由特別法進一步加以明確。但民法典是否應對通過互聯網進行的交易作出特殊規定，尤其是制定互聯網締約的特殊規則和侵權的特殊規則，以體現民法典的時代特征，還值得進一步思考。

二是現代風險社會對民事主體權利保護的挑戰。如高度危險活動和高度危險物品領域的無過錯責任；侵權責任逐漸從強調行動自由轉變為重視私權保護；從關注事后的賠償救濟發展成著眼事前的預防止損；從完全依賴加害人賠償進入到致力于構建包含侵權賠償責任、公共基金救助和商業保險的綜合救濟體系。

三是家庭觀念的變化和生殖技術的發展對傳統家庭法的挑戰。男女雙方以合意為基礎的、但不以組建家庭為目的的契約式共同生活關系的大量涌現，對傳統家庭法觀念無疑形成強烈沖擊?，F代家庭規模的縮減、社會服務類型的增加，也對傳統監護制度與婚姻制度產生了巨大影響。生殖技術的發展正在挑戰傳統的民事主體和父母子女關系。對這些社會現實的劇烈變遷，民法典無法置若罔聞。

民法典還應關注的一個時代特征具有強烈的中國特色，即非公有制經濟飛速崛起。這要求民法典普遍承認公有制經濟和非公有制經濟在各個領域內的平等法律處遇。物權法明確規定平等保護各類主體的物權，民法總則將平等保護的范圍進一步擴大到全部財產權。民法典分則面臨的具體任務是如何在所有權、用益物權等領域落實主體間的平等保護。

3.基本法與特別法

現代民法典發展的最新趨勢是各種特別民法層出不窮，在比較法上甚至有“解民法典”的提法，即民法典因為特別民法的興起，其適用范圍已大為萎縮。在中國，這一問題主要體現在兩個方面：

其一，民法規范與公法管制規范的邊界不清。中國民事法律的沉疴痼疾之一，是在民法典中加入了眾多公法規范，尤其是國家對經濟的管制性規范。雖然國家管制經濟是現代社會的常態，而且也有正當理由（如環境保護、人身安全等）支撐，但在立法技術上，中國既然已經形成了公法與私法兩種不同的法律體系，國家管制的內容便不宜被納入民法典。為區分國家管制規范和民法典自治規范，同時實現兩者不同的規范意旨，民法典可以采用引致性規范納入公法，但無需在民法典中重申公法的內容。民法典引致的公法條文主要包括幾個方面：一是在物權法領域引入對所有權的法定限制，即由公法規定所有權行使的法定義務，如遵守環境保護規則等；二是在合同法領域引入公法管制規范，對合同效力進行限制；三是在侵權法領域引入公法規范，強化對受害人的保護。

其二，民法與社會性管制規范（如基于消費者福利和勞動者福利對消費者和勞動者的保護）的關系不明。因后者尚未定型，隨著社會、經濟情勢不斷發生變化，民法典目前尚不宜納入這類針對特定群體或特定角色的保護性規范，以維護民法典的穩定性和作為社會基本法的地位。在立法技術上，立法者基于因應社會情勢的考慮，需要對特定人群或交易角色進行特殊保護時，可制定民事單行法。民法典作為社會的基本法，具有高度穩定性，不宜涉獵變動較大的領域。但對某些國家應履行行政給付義務的民事領域，如未成年人和其他弱勢群體的監護，民法典可以規定國家監護制度，以體現國家的治理倫理和人文關懷。

涵育人性：中國民法典夢的實現

民法總則的通過，預示著中國即將擁有自己的民法典，中國的“民法典夢”即將成真。對中國民法典編纂的愿景，當然是能夠充分運用后發優勢，制定出一部契合中國人生活、體現時代精神、內容合理、結構嚴謹、層次分明的民法典。在民事領域，中國的形式法治尚未實現，法律的安定性、可預測性還有相當大的提升空間，而提供宜于經濟、技術和社會發展的合理規則，是民法典的當然追求。在民事實質法治層面，厘定民事權利與國家權力的邊界，發掘中國人安身立命的實踐理性、涵育美好人性、安頓人心與人生的民法典，才是值得追求的。

（作者系中國法學會民法學會副會長、中國社會科學院法學研究所民法研究室主任、教授）