民法總則的現在與未來

文/葉名怡

民法總則的現在與未來

文/葉名怡

一部理想的民法典應具有三性：體系性、科學性和先進性。新技術革命給民法帶來從主體、客體、權利義務、法律行為到損害及其責任救濟全方位的沖擊。我國的民法典制定，應當發揮后發優勢，設定有針對性和前瞻性的規則，對于若干新問題不逃避、不將其規制任務轉嫁給其他法律，以彰顯我國的制度自信和文化自信。

民法總則的生效實施無疑是2017年中國法律界的一樁盛事。然而，在不少法學界人士看來，它守成有余而創新不足。還有人認為，它將是最短命的一部民事法律，因為2020年民法典頒布后，它將隨之失效。當然，這很可能只是戲謔，因為民法總則的大部分條款將會以現狀形式進入民法典，繼續生效；不過，至少存在一種可能性，那就是民法總則在此之前仍有可能適度調整和改變。因此，在民法總則生效后至2020年3月民法典頒布前，自立法論視角就其制度規則的得失成敗予以討論，仍不乏重要意義。多年前，曾世雄教授所著《民法總則之現在與未來》令人耳目一新，今日筆者借其題名對民法總則的現狀及其未來寥作數語，就教于大方。

民法總則還可以更“新”一點

關于民法總則規定的亮點，所述甚多，如生態原則的確立（第9條）、限制行為能力年齡門檻的降低（第19條）、成年監護制度的創建（第33條）以及一般訴訟時效期間的統一（188條）等。那么，這樣的民法總則符合我們的期待了嗎？萬眾期待的民法典肯定不能是民法匯編。本文認為，一部理想的民法典或民法總則應具有三性：體系性、科學性和先進性。

第一，所謂體系性是要求民法典本身富有體系邏輯性。即總則和各分則之間要形成一個有機聯系的整體，同時，每一章、每一節的內容都要各得其所，既要在合適的位置，也要與其他章節內容有符合邏輯的聯系。以此來對照，民法總則有不少規定值得商榷。一方面，有些內容應規定在分則中，現在卻出現在總則中，例如第116條：“物權的種類和內容，由法律規定。”這是物權法第5條關于物權法定的內容，應規定于“民法典·物權編”。另外，第114條物權定義、第115條物的種類、第117條征收征用、第118條債的定義與類型、第119條合同拘束力說明、第120條侵權保護之說明，這些其實都可以在民法典分則中規定。另一方面，存在明顯突兀的“外來性”法條。例如第185條：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的，應當承擔民事責任。”姑且不論本條內容是否合理科學，單純從體系位置上說，放在此處并不妥當。第八章是“民事責任”專章，從第181到第184條規定的是正當防衛、見義勇為等責任抗辯，第186條規定的是責任競合，它們都是責任制度的一般性規定，可以成為總則的一部分，但第185條規定的是一個具體“個別侵權”，未置于侵權編分則，卻置于總則責任章，顯然體系不合。

第二，所謂科學性是要求包括民法總則在內的民法典，其規定符合民法學科的內在原理與規律性。民法總則距離科學性似乎還有一定距離。以第五章“民事權利”和第八章“民事責任”為例，存在如下共通的問題。（1）欠缺可適用性的法條過多。從法條理論來說，一部法律中，完整法條畢竟是少數，不完整法條是多數。定義性法條、說明性法條或列舉性法條有存在必要，但不宜過多。然而，“民事權利”章的絕大部分法條都是列舉性法條，“民事責任”章關于責任形態、責任方式的規定也是如此。這些既不是對構成要件的描述，也不是對法律效果所作的細化，既不是裁判規范，也不是行為規范，有沒有這些規定，實際效果差別不大。（2）宣示性法條十分常見。例如第113條：“民事主體的財產權利受法律平等保護。”第176條：“民事主體依照法律規定和當事人約定，履行民事義務，承擔民事責任。”這些條文連定義性法條或說明性法條都不是，僅僅是一種姿態表達。（3）冗余法條不乏其例。在其他法律（特別法）中會有規定，借助一個概括指引即可解決問題，但總則仍不厭其煩一再重復。例如：第126條（其他民事權利和利益）、第127條（數據、網絡虛擬財產）以及第128條（未成年人、老年人、殘疾人、婦女、消費者等的民事權利保護）均規定，法律對有特別規定的，依照其規定。然而，民法總則第一章“一般規定”第11條已經規定：“其他法律對民事關系有特別規定的，依照其規定。”可見，第126條至第128條的獨特意義又在哪里呢？這些冗余性重復規定完全可以刪除，或者合并成一條：“其他法律對于老、弱、病、殘、幼、婦女、消費者等特殊群體的權利保護，或對數字財產等其他特殊民事權益的保護有特別規定的，依照其規定。”

第三，所謂先進性，是指我國民法典要能回應21世紀的新問題，能夠總結歸納最新司法實踐的經驗，能夠吸收最新的民法學研究成果和學界廣泛共識。但事實上，民法總則一共206個條文，其中80%以上的條文是既有規定的重復或簡單變形，另有15%是宣示性、列舉性、冗余性法條，大概只有5%的法條是具有實質內容的新規則。以法人新類型學為例，營利法人、非營利法人、特別法人這種表面的三分法之下，仍然是企業法人、事業單位法人、機關法人、社會團體法人等舊的分類，其進步意義實在相當有限。總體上來看，無論是主體部分（胚胎及胎兒）、客體部分（信息、數據及虛擬財產）、行為部分（電子交易、遠程交易、網絡交易）以及新型法律事實部分（物聯網、人工智能所致損害），民法總則均沒有作出反映現有研究成果的規定，更談不上有任何的前瞻性。因此，除前述宣示性規定、冗余性規定宜刪除或壓縮處理之外，以下選取兩個方面，討論一下民法總則可以有的增補內容及其完善方向。

如何更好地尊重人

日本著名民法學家星野英一數十年前在論及現代民法課題時即首先強調，民法正朝著徹底尊重人的方向進展，今后仍然有必要持續下去。事實上也正是如此，從世界范圍內來看，歐洲尤其比較明顯，第二次世界大戰之后，在私法領域，發展最快、變化最大的是對人的尊重和保護。這股潮流的興起有多方面原因：其一，人權在二戰時曾受到巨大戕害，從而對其有一種本能的撥亂反正；其二，與人權觀念和理論的豐富與深化有關，對人的保護愈發迫切和細致入微；其三，新技術革命給人類帶來了新的危險，要求法律予以更新應對。在此背景下，有學者主張在民法典中設立“人格權編”。本文認為，從立法技術上說，“人格權編”必然絕大部分是說明性法條，這對法典的體系性和科學性將構成巨大挑戰；從立法目的上說，在民法總則第五章“民事權利”部分和“民法典侵權編”中設立專章“人格權侵權”，基本上可以實現人格權充分保護的目的。民法總則關于人之權利和自由的現有規定較為簡陋，可以從以下六個方面補充完善。

第一，個人信息權。民法總則第111條規定，民法保護個人信息，禁止非法買賣等侵害個人信息的行為。該條至少有兩個不足，其一，沒有大大方方地認可作為具體人格權的個人信息權，而是采取模糊妥協的稱謂“對個人信息的保護”；其二，僅從反面規定若干禁止性信息侵害行為，沒有從正面規定信息主體享有哪些權能，這種立法體例可謂極其保守。從比較法角度看，個人信息權是當今發展最快、也是可預見的將來最有發展空間的具體人格權，值得重視。

第二，人格權商業化。通過人格權商業化，可以讓權利主體享受到更全面的利益實現，這也是人格權法律制度中不可或缺的一環。個人信息的積極權能中，基于知情同意而實施的人格權商業化，將在信息社會中扮演越來越重要的角色。民法總則應當規定，在不違反強制性法規和公序良俗的前提下，民事主體有權對其人格予以商業化利用。

第三，名譽權和隱私權。名譽權事關主體對其社會評價所享有的合法利益，隱私權事關主體對其私生活和私密信息的利益。這兩種具體人格權侵權制度中，侵害方式、構成、抗辯、法律效果等諸多方面均有其特殊性；倘若構建具體人格權請求權制度，也應各自設置專門條款予以細化。考慮到網絡和新技術帶來的挑戰，由于個人信息權與隱私權制度的交叉，在更新個人信息的保護和救濟規則時，應注意二者的同步協調。

第四，數據財產權。數據越來越重要，企業之間的數據爭奪戰愈演愈烈。然而，民法總則第127條只是規定“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定”。等同于沒有規定。這樣的處理顯然是不能令人滿意的，因為數據與虛擬財產能不能成為物權客體，這是需要民法、而不是其他法律來回答的問題。在個人信息權和數據財產權二者的關系上，前者是后者的前提和基礎，信息主體始終對作為元數據的個人信息享有人格性權利；后者是合法對數據進行加工處理的人對數據產品享有的獨立財產權利，其處分和交易受信息主體最初授權范圍的限制以及行政法的規制。這些內容應當規定在民法總則中。

第五，弱者保護。民法總則對于胎兒保護，目前還停留在獲得繼承或贈與的既有規定上，而對于不當出生（wrongful birth）能否作為索賠權主體，只字未提。第128條規定，法律對未成年人、老年人、殘疾人、婦女、消費者等的民事權利保護有特別規定的，依照其規定。一方面，對于勞動者、投保人/被保險人、承租人、特殊脆弱體質受害人這些沒有列舉，另一方面，僅規定“其他法律有特別規定，依照其規定”，顯然又一次回避責任；民法（總則）本身應當給出傾向性的原則性規定，這也是平等原則在具體場景下的正確運用。

第六，契約自由。契約自由是個體經濟自由和權利的核心內容。然而，民法總則在這一領域，不但未有進步，反而有所倒退。第153條第1款規定，“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效，但是該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外”。這種“原則無效+但書有效”的立法體例，也是對合同法合同效力規定的實質性修改，通過證明責任的分配實質上在很大程度上限制了契約自由，強化了公法尤其是行政法對私人經濟生活的介入和管制；從個人權利和自由的角度出發，這不能不說是一種倒退。

新技術革命呼喚新民法

法律是回應社會矛盾的產物，新技術革命給人類帶來了前所未有的機遇和挑戰。首當其沖就是大數據技術，大數據革命直接導致隱私法第四次發生根本性變革，并導致個人信息權和個人信息保護法的誕生。與此相關的是物聯網，它是指傳感型設備通過網絡互聯的世界，這些設備均裝有微電子感應器，可將物理現象如運動、熱、壓力或定位轉換成數字信息，它們彼此互聯互通互動。通過物聯網可以實現對患者病情的24小時監控、對家居環境的遠程控制、對汽車的遠程操控。專家預測，在2020年之前將有500億可穿戴設備，下一個十年傳感器數量將會增加到萬億。可見，物聯網將會帶來難以計數的數據流。這種數據流和大數據至少會引發兩方面問題：第一，作為物聯網節點的智能設備有被攻陷的危險，而且由于各設備之間互聯互通，一旦個別被擊破，將會引發連鎖反應；第二，數據泄露引發的各種次生損害，如被歧視。可穿戴設備（如健康手環）記錄的周期健康數據可能暗示沖動型人格，睡眠類型可能暗示糟糕的心理狀態，易怒、抑郁等負面情緒或者飲食不規律、酗酒、吸毒、藥物濫用等信息，從而影響雇主決定和金融公司放貸決定。消費者隱私以及數據歧視如何納入法律規制考驗法律人的智慧。

與大數據緊密相關的是人工智能。2017年7月，我國發布《新一代人工智能發展規劃》，人工智能上升為國家戰略。人工智能帶來的法律問題至少包括個人信息保護、數據財產權、智能機器人的法律定位及其所實施法律行為的效力、致害法律責任等。

總之，新技術革命對民法帶來的沖擊是全方位的，從主體（法律人、生物人、機器人）、客體（生物基因、個人信息、數據、虛擬財產）、權利義務（個人信息權、數據經營權等各種新型權利誕生）、法律行為（遠程交易、無紙化交易、機器自動撮合交易日益普遍），到損害（自動駕駛汽車致害、數據畫像帶來的社會篩選、消費操縱、關系控制以及數據監控帶來的自我審查等）及其責任救濟（包括匿名化在內的預防性責任與包括被遺忘權在內的事后賠償責任），無一不在發生著深刻的變化。值此之際，我國的民法典制定，應當發揮后發優勢，對于若干新問題不逃避，不將其規制任務轉嫁給其他法律，而是設定有針對性和前瞻性的規則，如此方能從“照著講”到“接著講”，彰顯我國的制度自信和文化自信。相信經過各方努力，我們一定可以締造出一部引領21世紀的大國民法典。

（作者系上海財經大學教授）