“各行其是”還是“雙向互動”？
——讀《中國民事訴訟法重點講義》有感

文/劉樹德

“各行其是”還是“雙向互動”？
——讀《中國民事訴訟法重點講義》有感

文/劉樹德

蘇力教授針對“中國法學人與法官各行其是”的現實，開出的“藥方”是雙向調整和改變，即“中國法學人應調整自己研究的問題和研究問題的方式，研究問題所用的學術理論資源和資料”，而“各級法院的至少一部分法官，無論在審判、管理還是政策研究崗位上，特別是司法改革規劃者和推行者……不但適度地調整其知識需求和儲備，更能把自己長期身在中國法院這座山中的觀察和經驗，即便是很不入眼的經驗，全都納入一種社會科學的系統思考和分析”。

近日，筆者拜讀了蘇力教授翻譯的美國著名法官、法學家波斯納繼《法官如何思考》和《司法反思錄》之后針對美國司法制度特點、弊端及可能的改革與完善思考所著的第三本著作《各行其是——法學界與法院》所寫的序言，即“司法改革的知識需求——波斯納《各行其是》中文版依序譯序”一文。在等待波斯納大作面世的過程中，王亞新教授給筆者寄來了他和兩位弟子新近出版的《中國民事訴訟法重點講義》一書（以下簡稱《民訴講義》，標注頁碼的均指此書）。蘇力教授“各行其是”的譯著名稱不時地在腦際縈繞，并促使筆者從司法改革的角度來體會和閱讀王教授及其弟子所著的《民訴講義》。

跟蹤再現司法改革

《民訴講義》在相關章節中對近年來推出的若干司法改革舉措進行了或詳或略的概述，具體包括：

1.立案登記制改革。書中指出，“自2015年5月1日起，我國法院的案件受理開始實行以‘立案審查制’向‘立案登記制’轉換的改革，當年的民事一審案件受理數即首次突破‘一千萬件’大關。今后的民事一審案件受理數將會如何推移或出現怎樣的發展趨勢，依然值得高度關注”（第32頁）。

2.人民陪審員制度改革。該書指出，“人民陪審制的改革也成為自2013年以來全面展開的司法改革的一個重要環節。經全國人大常委會授權，2015年4月，最高人民法院、司法部頒布了《人民陪審員制度改革試點方案》。其內容包括如放寬陪審員選任條件、擴大參審范圍和完善選任程序、建立陪審員退出和懲戒機制并為其切實提供履職保障，等等。此后，最高人民法院在全國選擇了10個省和直轄市進行陪審制改革的試點，總結經驗后將逐漸推廣展開”（第64頁）。

3.民事審判方式改革。該書對民事審判方式改革的歷史過程、審判與調解的關系、實際改革效果等方面進行了論述（第93—94頁）。

4.示范訴訟。書中還指出，“在眾多相互關聯的案件都涉及某個或某些比較新穎的法律問題時，司法實踐中還出現了相當于‘示范訴訟’等處理群體性糾紛的嘗試。例如，有關物業、供暖、小額信貸或通信等公共服務收費在供應商和眾多消費者之間發生的糾紛，雖然以分別起訴方式被法院受理，其結果卻可能形成被稱為‘系列案件’或‘串案’的大批案件。對于這些案件，法院只要解決其中少數或部分案件，其結論或解決方案就可能為之后處理相類似的眾多案件帶來示范效應”（第145-146頁）。

5.公益訴訟。該書對“公益訴訟”進行了論述，包括“公益訴訟的概念與第55條的立法背景”、“第55條的程序結構及解釋適用”、“延伸討論：作為第55條立法背景的司法實務動向”（第154-159頁）。

6.家事審判。該書專門就“反家暴法規定的‘人身安全保護令’”進行了分析（第191-193頁）。

7.知識產權法院設置。該書指出，“司法實踐中法院系統早已開始設置知識產權審判庭，或者嘗試對于這類案件采取民事訴訟、行政訴訟和刑事審判‘三審合一’等新的程序形態進行審理。2014年以來，根據政治部門‘頂層設計’的改革方案，在若干大城市設立專門的知識產權法院，也都可作為程序分化的一種反映或體現”（第237頁）。

8.裁判文書公開制度改革。書中對裁判文書公開制度改革的歷程作了概述，“2010年以后，隨著司法公開原則得到高度重視和相關技術條件的改善，在最高人民法院的部署下，各地一些法院積極探索裁判文書上網向社會一般公開的途徑。2013年7月，最高人民法院發布《最高人民法院裁判文書上網公布暫行辦法》，宣告其作出的所有裁判文書原則上都將在中國裁判文書網上公布。接下來，最高人民法院又于2013年11月重新發布了《關于人民法院在互聯網公布裁判文書的規定》（原來的規定于2010年發布），要求全國各級法院自2014年1月1日起開始全面實施裁判文書上網。2016年8月，最高人民法院再次發布在互聯網公布裁判文書的規定，對若干技術性問題做了進一步明確”（第252頁），等等。

評介反思司法改革

《民訴講義》部分章節針對相關司法改革舉措的具體內容及實際效果，或指出不足與問題之所在，或表明自己不認同的觀點，或提出建設性主張或者方案，例如，

1.關于級別管轄調整。書中指出，“我國的級別管轄制度主要體現了一種比較‘重要的’第一審民商事案件交給更高級別的法院去受理和審理的慎重態度。這與在我國法院的級別越高，人力物力及專業技能等資源的配置投入就更集中，其審判的質量也更易得到信任的一般情況相一致。不過，這種通過法院的級別來體現對案件管轄不同慎重程度的制度安排，雖然切合我國的實際情況，卻也包含了與司法同質性及統一性的預期并不十分協調的某種悖論”（第42頁）。

2.關于審判管理改革。該書指出，“從2005年到2012年左右，作為整個法院系統的司法政策，以‘審判管理’為名，法院組織出現了加強對法官個人作用進行控制的趨勢。這樣的趨勢到2013年以后因‘頂層設計’而展開的新一輪司法改革沒有持續下去，但導致這種情況發生的原因之一則在于，中國法官一般的個人素質及其從事審判業務的具體環境或外部條件表明，真正或完全由法官個人獨立審判時機還未完全成熟。要做到法定的審判組織處理具體案件時不受法院內部上下級關系的影響，完全獨立地操作訴訟程序并就一切實體問題作出自身的判斷，還有待于一系列的制度改革以及配套條件的逐漸具備。目前正在推行展開的司法改革，尤其是法官員額制改革有可能帶來改變上述趨勢或一般情況的重大轉型”（第62頁）。

3.關于應訴管轄新規定。書中提到如下疑問：被告在答辯期內既未應訴答辯，也沒有提出管轄異議，直到開庭時才作出回應，是否構成2012年新修訂《民事訴訟法》時新增加的“應訴管轄”？對此，可以有肯定或否定兩種解釋。最高人民法院2015年《民訴法解釋》采用否定的觀點，即第35條規定，“當事人在答辯期間屆滿后未應訴答辯，人民法院在一審開庭前，發現案件不屬于本院管轄的，應當裁定移送有管轄權的人民法院”。《民訴講義》贊成肯定觀點，即若被告在答辯期內無任何回應，此后也不主張自己是因某種正當的理由才未能在規定期限內提出管轄權異議的話，則應訴管轄這一法律效果的發生，與被告在答辯期內應訴答辯但不提出管轄異議的情況（《民事訴訟法》第127條第2款）并無兩樣（第53頁）。

學術引領司法改革

《民訴講義》除關注已經出臺的司法改革舉措外，還立足于我國法院及審判實際，或提出未來進一步的改革方向和立法建議，或提出需要（民事訴訟）法學界和實務界共同繼續關注和努力研究的改革課題，具體包括：

1.針對“告狀難”。書中指出，“無論如何，作為今后努力的方向，民事訴訟法學研究仍應當努力去厘清‘纏結’在一起的法律外種種制約因素與法律解釋論點，并以此為基礎在法律解釋論上形成更為精巧的觀點理論，爭取為司法實務的解釋適用提供相對有效的工具，從而為徹底解決‘告狀難’等問題提供堅實的理論基礎”（第37頁）。

2.關于程序多元與分化。該書指出，“德國在婚姻家庭法領域實行‘實體真實’的原則，在真偽不明的情況下不允許以分配舉證責任或追究證明妨礙等方法來決勝負。駁回親子關系不存在的主張既有優先保護子女利益的含意，也允許當事人在能夠取得對方同意實施親子鑒定等情況變化時重新提起訴訟再次主張親子關系不存在。我國目前并未把家事程序從普通訴訟程序中分化出臺，單獨作為一類特殊的程序，也沒有實行與一般程序相區別的訴訟原則，但將來如果在程序設計上有類似改動的話，上述的實務運作亦不排除存在變化的可能”（第111頁）。

3.關于案件審理的“分合”。書中指出，“法院作為對法律進行解釋適用的權威機關，在是否采用普通共同訴訟的方式來處理案件這個問題上，其居于主導地位也可以說存在著相當程度的正當性。關鍵在于，法院作出這樣的決定能否建立在一套合理的、穩定且具有可預期性之規則的基礎上？在這方面，我國目前的狀況看來不很樂觀。迄今為止，我國民事訴訟法學界在該領域內的研究積累仍很有限，尚未就如何識別普通共同訴訟形成廣泛認同的標準。而在司法實務中，法院決定案件‘分合’的裁量范圍過于寬泛，且往往受到辦案數量指標等外在管理因素的影響，存在著盡量把可能分立的案件分拆為若干個訴訟程序去分別處理的傾向。要改變這樣的現狀，學術界和實務界有必要相互交流，共同努力，可能還需要一段不短的時間”（第128頁）。

4.關于共同訴訟與無獨立請求權第三人的界限與轉化。該書指出，“至于如何劃定共同訴訟與無獨立請求權第三人之間的界限和設定可能相互轉化的空間，則需要結合具體的案件類型展開更為精細的解釋論。由于我國學界和實務界還未能就這些問題進行充分的研究和討論，也沒有形成有廣泛共識的操作規范，這種解釋論的展開只能留待今后作為民訴法學界的共同課題了”（第176頁）。

5.關于訴的利益。書中指出，“我國民事訴訟法學界對于‘訴的利益’已經有一定的研究積累……不過，關于這個概念的確切含義、內涵、外延以及司法實務中應如何操作運用，目前還不存在廣泛的共識……對于不符合這些要件的案件，在程序上究竟采用不予受理的裁定、駁回起訴的裁定還是判決駁回訴訟請求，至今也不存在任何明確的標準或解釋論上的指引。此類問題都有待于民事訴訟法學界研究的進展和實務界的努力，才有可能逐步獲得解決”（第206頁）。

6.關于“送達難”。該書指出，“關于如何解決‘送達難’的問題，通過深化程序法解釋論的研究，進一步明確法院和當事人各自的權能及責任，將構成一種必要的途徑。但另一方面也必須看到，這個問題同樣牽涉我國社會轉型期種種復雜的結構性矛盾，其徹底地解決仍有待于較長時段的社會發展”（第208頁）。

7.關于民事訴訟模式。書中指出，“‘調解型’和‘審判/判決型’作為兩種理論模型，各有其優點和缺點。不過，在改革開放帶來我國社會條件根本變化的背景下，民事訴訟逐漸從前一模型向后者轉型已然成為法學界和實務界的共識。今后，如何在基本為‘審判/判決型’的訴訟模式中引入‘調解型’的優點，應當作為民事訴訟法學研究努力的一個方向”（第245頁）。

8.上訴審理模式。該書指出，“就統一司法而言，目前我國主要通過最高人民法院發布司法解釋（有‘解釋’、‘批復’、‘規定’等形式），由最高人民法院相關庭室編撰司法解釋的理解與適用、典型案例等書籍，從全國各級法院已生效的裁判文書遴選并發布‘指導性案例’等辦法來統一全國各法院的法律解釋適用。各地方高院、中院也會根據需要制定在本轄區適用的規范性文件。這些似乎都不能滿足在中國這樣一個地域差別如此顯著的超大型國家里的統一司法的需要。有鑒于此，近些年來有關改兩審終審制為裁量或許可型的三審終審制、設立專門的法律審等主張日漸成為理論界和實務界的共識”（第267頁）。

9.關于民事程序非訟化。書中指出，“關于程序從訴訟審判向‘非訟化’發展的方向及其限度，在我國語境下還有必要與特定法律領域的程序分化結合起來加以考慮。非訟化的趨勢在今后的立法中得到體現的可能性大小，將取決于程序分化的程度”（第306頁）。

綜上，《民訴講義》除在編寫內容、組織架構（如以“組織和程序”為紅線，專設“延伸討論”）、編輯技術（如引入參考文獻的二維碼）等諸多方面均有創新之外，顯然又是一本蘊含司法改革因子和富有司法改革意識的學術專著，是宣傳司法改革的有效媒介，是建言司法改革的重要載體。此外，《民訴講義》在某種程度上也是實務界和法學界“雙向互動”的重要見證。

蘇力教授指出，我國當下法學界與法院整體層面有如下關系：“當今中國的法學同樣未能，甚至基本無法，為中國法院系統的改革和發展——而不是作為個體的法官提供急需的知識……兩者的關注點缺乏交集，事實上，常常是‘兩股道上跑的車，走的不是一條路’。最突出的表現為，司法改革的一些措施，看起來也大致符合了法學人的一些建議，但往往不大可行，行不通，甚至完全變味——被用來謀求其他利益”；“中國法學人與法官，各行其是，也是當下的現實。盡管在中國與在波斯納筆下的美國原因不完全相同，但至少部分都源自法律人不了解不關心法院系統的實際需求，不了解司法改革中法院的需求”。蘇力教授為此開出的“藥方”是雙向調整和改變，即“中國法學人應調整自己研究的問題和研究問題的方式，研究問題所用的學術理論資源和資料”（理由是，“不關注法院系統面對問題的法學，最終一定會失去法院的青睞”），而“各級法院的至少一部分法官，無論在審判、管理還是政策研究崗位上，特別是司法改革規劃者和推行者……不但適度地調整其知識需求和儲備，更能把自己長期身在中國法院這座山中的觀察和經驗，即便是很不入眼的經驗，全都納入一種社會科學的系統思考和分析”。

令人欣喜的是，《民訴講義》的出版，可謂為改變此種局面率先作出了榜樣，王教授在第1章“本書的構成與使用說明”中有如下論述，“對于民事訴訟法學教育來說，一方面，這個趨勢（筆者注：裁判文書網公布海量的民事判決書、裁定書和決定書）使得教材寫作和教學方法無須再如從前那樣不得不高度依賴‘轉述’比較法上的相關知識，依托海量的案例等素材，程序法的專業敘事和講述都可以更多地源自本土的實務資源，能夠更加自如地在中國語境內分析討論我國司法實踐的‘真實世界’中存在的真實問題。另一方面，如何立足于這種資源并最大限度地利用實際案例的素材，卻又構成了旨在面向司法實踐‘接上地氣’的訴訟法教學今后必須解決的重要課題”，可以說這就是對蘇力的“中國法學人期待”的具體回應——至少從司法改革的維度，接下來同樣需要付諸行動的是，實務界切實對蘇力“法官期待”的踐履，具體落實到每個案件的審理、每份裁判文書的制作、每個司法改革方案的出臺。

（作者單位：最高人民法院司改辦）