社會(huì)治理方式創(chuàng)新不能觸碰法律底線

鄧達(dá)奇

【摘要】在實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)經(jīng)常會(huì)面臨著新方式是否合法的困惑。為應(yīng)對這一困局，需要認(rèn)識(shí)到實(shí)體法上對不同方式的合法性評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)也不相同。通過程序制度對社會(huì)治理方式的創(chuàng)新進(jìn)行規(guī)制，設(shè)置行政內(nèi)部監(jiān)督、立法監(jiān)督以及行政訴訟等機(jī)制對創(chuàng)新的社會(huì)治理方式進(jìn)行審查監(jiān)督。

【關(guān)鍵詞】社會(huì)治理方式 創(chuàng)新 法治合法性 保障機(jī)制 【中圖分類號】D927 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

社會(huì)治理創(chuàng)新一直是我國改革發(fā)展的一項(xiàng)重要議題。尤其是2013年《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》指出要?jiǎng)?chuàng)新社會(huì)治理體制，改進(jìn)社會(huì)治理方式，將社會(huì)治理方式的創(chuàng)新納入到國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化的總體戰(zhàn)略之后，實(shí)踐層面的社會(huì)治理方式創(chuàng)新也如雨后春筍般開展起來，其表現(xiàn)形式可謂是各式各樣，不一而足。

較為典型的是，一些地方人民政府為了解決城市治理的難題，紛紛推出頗具本地特色的社會(huì)治理舉措。如陜西省西安市蓮湖區(qū)人民政府通過開設(shè)城管執(zhí)法服務(wù)大廳、設(shè)置陳述申辯窗口和聽證室、在慈善協(xié)會(huì)設(shè)立城管專項(xiàng)救助基金等措施創(chuàng)新城管執(zhí)法體制機(jī)制，創(chuàng)建了執(zhí)法和服務(wù)治理新模式取得了良好效果。

我國當(dāng)前社會(huì)治理的諸多問題中，城管執(zhí)法問題是社會(huì)關(guān)注的熱點(diǎn)之一，如何有效應(yīng)對民眾的法治呼聲，是加強(qiáng)社會(huì)治理創(chuàng)新的前鋒陣地。上述案例中西安市蓮湖區(qū)所采取的全新服務(wù)模式正是為了便于群眾反映意見、保障城管執(zhí)法順暢所進(jìn)行的社會(huì)治理方式創(chuàng)新，那些便民、利民的舉措獲得了社會(huì)公眾的普遍好評，其合法性亦得到了高度的肯定。那么到底什么樣的方式創(chuàng)新才能具備其應(yīng)有的合法性？政府究竟應(yīng)該如何進(jìn)行社會(huì)治理方式的創(chuàng)新？這些關(guān)切社會(huì)現(xiàn)實(shí)的法治疑問成為了國家治理現(xiàn)代化進(jìn)程中亟需解答的重大議題。

社會(huì)治理方式創(chuàng)新合法性評價(jià)體系的二元化

當(dāng)前理論上關(guān)于社會(huì)治理方式創(chuàng)新與法治關(guān)系的研究都提到了社會(huì)治理方式要依法創(chuàng)新。這一點(diǎn)固然是正確的，但究竟怎樣才是依法創(chuàng)新？是不是對于所有的社會(huì)治理方式的創(chuàng)新，其合法性的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)都是一樣的？答案是否定的。在現(xiàn)代行政法學(xué)理上，不同的社會(huì)治理方式其合法性的要求也是不一樣的。例如，莫于川教授認(rèn)為在行政管理和行政法制領(lǐng)域采用新方法、創(chuàng)立新制度，必然涉及一些規(guī)則或者界限問題。

實(shí)際上，對不同性質(zhì)的社會(huì)治理方式設(shè)置不同的法律要求這一觀點(diǎn)的思想淵源為德國行政法中的法律保留原則。法律保留原則是依法行政原則的一項(xiàng)子原則，其基本含義簡單說就是行政機(jī)關(guān)的任何行政行為，都需要法律的授權(quán)。在早期，法律保留原則要求政府所有的行為都要同時(shí)有組織法依據(jù)和行為法依據(jù)，但隨著公共行政的變遷，給付行政、服務(wù)行政的興起，法律保留原則的內(nèi)涵也在發(fā)生變化。基本的思路是對干預(yù)行政和服務(wù)行政進(jìn)行區(qū)分，對于干預(yù)行政行為，必須同時(shí)具有組織法依據(jù)和行為法依據(jù)，而服務(wù)行政在行政機(jī)關(guān)職權(quán)范圍內(nèi)，有預(yù)算支持并且不違反平等原則即可。也就是說，依法行政原則的演變已經(jīng)放松了對服務(wù)行政、給付行政等對公民授予利益的行為的合法性要求，不需要有明確的行為法依據(jù)。

由于社會(huì)治理主要是通過公共行政實(shí)現(xiàn)的，社會(huì)治理體現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)的行為。因此，社會(huì)治理方式的創(chuàng)新也需符合法律保留原則。具體要求應(yīng)當(dāng)從兩個(gè)方面把握：一方面，對那些會(huì)給公民的權(quán)益造成不利或者侵害的社會(huì)治理方式，必須同時(shí)具備組織法依據(jù)和行為法依據(jù)，才能創(chuàng)新，即除了該創(chuàng)新的方式在職權(quán)范圍內(nèi)，還必須有法律明確規(guī)定了可以使用這種方式。另一方面，對于那些對公民有利的社會(huì)治理方式，只要符合預(yù)算并不違反平等原則，一般只要該方式在其職權(quán)范圍內(nèi)，行政機(jī)關(guān)即可進(jìn)行創(chuàng)新。本文開篇所提到的西安市蓮湖區(qū)設(shè)立城管專項(xiàng)救助基金等一些方式，并非傳統(tǒng)意義上的行政行為，系地方行政機(jī)關(guān)根據(jù)服務(wù)行政、給付行政的現(xiàn)實(shí)需要，自我創(chuàng)設(shè)出一系列有效解決城管執(zhí)法難題的新型行為方式。從法律依據(jù)來看，這些方式創(chuàng)新的確不具備行為法依據(jù)，但是，由于其屬于給付行政、服務(wù)行政這類授益范疇，因此，只要這些方式遵循平等原則，并且在行政機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍內(nèi)，便是合法的。

由此我們可以發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)代法治理論對不同的社會(huì)治理方式，合法性的要求是不一樣的。總體而言，對干預(yù)行政的要求要嚴(yán)于服務(wù)行政，因此，對于服務(wù)行政中的非強(qiáng)制社會(huì)治理方式，政府的創(chuàng)新空間是相對較大的。

社會(huì)治理方式創(chuàng)新合法化的決策程序控制

至此，我們已經(jīng)從實(shí)體法上回答了什么樣的社會(huì)治理方式創(chuàng)新才是合法的。似乎社會(huì)治理方式的法治困惑已然得到了解決，即行政機(jī)關(guān)只需要根據(jù)不同社會(huì)治理方式遵循不同的合法性標(biāo)準(zhǔn)即可，即如果是創(chuàng)造侵害性的社會(huì)治理方式，一定要首先看是否有行為法依據(jù)，如果沒有，就一定不能創(chuàng)新。而對于有利的社會(huì)治理方式，只要有組織法依據(jù)，一般就可以創(chuàng)新。但接下來的問題是，是不是只要行政機(jī)關(guān)自己認(rèn)為其所創(chuàng)新的這個(gè)方式是服務(wù)行政，就可以隨意創(chuàng)新了呢？答案顯然是否定的。因?yàn)闊o論是從理論還是實(shí)踐來看，如果任由行政機(jī)關(guān)自主判斷，其很有可能會(huì)把一些干預(yù)行政也當(dāng)成給付行政、服務(wù)行政來對待，在不具備行為法依據(jù)時(shí)也進(jìn)行創(chuàng)新。原因主要有兩個(gè)：一是政府由于理性局限而判斷失誤。根據(jù)有限理性理論，人的理性都是有限的，而政府是由人來運(yùn)作的，因此，政府的決策不可避免地也會(huì)犯錯(cuò)。加之，政府工作人員在行政管理實(shí)踐中并非都是資深的專業(yè)人士，自身知識(shí)上的局限也會(huì)導(dǎo)致決策出現(xiàn)一些錯(cuò)誤，而且在具體的實(shí)務(wù)操作層面也會(huì)出現(xiàn)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，例如政府認(rèn)為的柔性行政方式實(shí)際上卻帶有某些干預(yù)行政的色彩，導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程中無法得到行政相對人的理解和接受。二是行政機(jī)關(guān)可能出于行政任務(wù)的目的，將某些帶有干預(yù)性質(zhì)的行政行為納入服務(wù)行政這一更有利的合法性評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)體系中，選擇這些靈活性更強(qiáng)、裁量空間更為寬闊的行為方式，會(huì)更加有利于實(shí)現(xiàn)其行政管理任務(wù)，從而提高社會(huì)治理的工作效率和社會(huì)效果。

綜上，如果任由行政機(jī)關(guān)自己判斷其創(chuàng)新是否屬于干預(yù)行政或者服務(wù)行政，進(jìn)而選擇相應(yīng)的合法性標(biāo)準(zhǔn)，那么這些合法性標(biāo)準(zhǔn)就可能形同虛設(shè)。行政機(jī)關(guān)可能在社會(huì)治理創(chuàng)新的口號下，創(chuàng)造形形色色的“新鮮而巧妙的”壓制措施。因此，我們需要給社會(huì)治理方式的創(chuàng)新施加法律控制機(jī)制，以確保其依法創(chuàng)新。社會(huì)治理方式創(chuàng)新的法律控制機(jī)制分為兩類，第一類是其自身的程序機(jī)制，即法律設(shè)定的社會(huì)治理方式創(chuàng)新所必須經(jīng)歷的程序，以實(shí)現(xiàn)其合法化。第二類是外部控制機(jī)制，即通過法定主體對社會(huì)治理方式創(chuàng)新進(jìn)行監(jiān)督以保障其合法性。這里首先探討第一類機(jī)制。如上所述，由于行政機(jī)關(guān)自己對其所創(chuàng)造的社會(huì)治理方式該遵循怎樣的合法性標(biāo)準(zhǔn)，在現(xiàn)有的法律框架下是否可以創(chuàng)新這些問題的判斷很容易發(fā)生錯(cuò)誤。因此，我們可以要求其在創(chuàng)新之時(shí)履行一定的程序，通過這些程序來吸收專家、公民等其他主體的意見，以避免行政機(jī)關(guān)的主觀偏見。這些程序是所有社會(huì)治理方式的創(chuàng)新都需要遵循的，而不論是干預(yù)行政還是服務(wù)行政、給付行政。由于社會(huì)治理方式的創(chuàng)新往往是通過行政機(jī)關(guān)的一個(gè)行政決策出臺(tái)的，而幾乎很少是行政機(jī)關(guān)的某個(gè)工作人員偶然決定的，即使某個(gè)行政人員在工作中偶然有一個(gè)方式創(chuàng)新，如果其要推廣還是需要通過行政機(jī)關(guān)決策實(shí)現(xiàn)，否則，這個(gè)方式的創(chuàng)新只是個(gè)別行政人員在個(gè)別案件處理中的運(yùn)用，其產(chǎn)生的影響必然不會(huì)很大。對于這種創(chuàng)新，通過行政訴訟等事后監(jiān)督機(jī)制進(jìn)行調(diào)控即可。而產(chǎn)生影響較大的社會(huì)治理方式創(chuàng)新一般都是通過行政決策完成的，而且這些創(chuàng)新需要常規(guī)化、制度化也必然需要經(jīng)過行政決策，因此對社會(huì)治理方式創(chuàng)新的程序規(guī)制就主要體現(xiàn)在行政決策的程序之中。

2014年《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》提出要健全依法決策機(jī)制。把公眾參與、專家論證、風(fēng)險(xiǎn)評估、合法性審查、集體討論決定五項(xiàng)程序確定為重大行政決策法定程序。就社會(huì)治理方式創(chuàng)新而言，這五項(xiàng)程序的功能都在于在事前發(fā)現(xiàn)這個(gè)將要?jiǎng)?chuàng)新的方式是否屬于會(huì)造成對公民合法權(quán)益的侵害，是否有預(yù)算支持，是否違反平等原則，從而幫助行政機(jī)關(guān)作出合法的決策。例如，在合法性審查和風(fēng)險(xiǎn)評估中，行政機(jī)關(guān)可以對照前文分析的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定，以對此創(chuàng)新方式的法律性質(zhì)和潛在風(fēng)險(xiǎn)作出準(zhǔn)確判斷和評價(jià)；在專家論證中，具備相當(dāng)學(xué)識(shí)背景的專家們可以就此創(chuàng)新方式的合法性問題提出專家咨詢意見，保障該決策過程的專家理性；公眾參與可以事先讓公眾了解將要?jiǎng)?chuàng)新的這個(gè)治理方式，并提出自己的利益訴求和意見，經(jīng)民主化的決策結(jié)果能夠增強(qiáng)創(chuàng)新方式的可接受性；集體討論決定則是為了防止某些領(lǐng)導(dǎo)的個(gè)人專斷，避免出現(xiàn)不成熟的創(chuàng)新方式。社會(huì)治理方式創(chuàng)新的決策方式系屬一種典型的行政決策，應(yīng)當(dāng)將其納入行政決策的法定程序中，并通過統(tǒng)一化的程序控制以保證其合法性。

社會(huì)治理方式創(chuàng)新合法性的監(jiān)督保障機(jī)制

通過為社會(huì)治理方式創(chuàng)新設(shè)置相關(guān)的程序機(jī)制，有助于在事前階段監(jiān)督行政機(jī)關(guān)合法行使行政職權(quán)，保證權(quán)力在預(yù)定的法治軌道上運(yùn)行，從而實(shí)現(xiàn)通過程序控制權(quán)力的現(xiàn)代法治理念。

但是，從根源上來看卻無法杜絕其再發(fā)生的可能性。一方面，由于當(dāng)前我國行政機(jī)關(guān)、專家以及公眾參與的程序意識(shí)尚有待加強(qiáng)，以及這些程序制度在實(shí)際運(yùn)行過程中缺乏相應(yīng)的責(zé)任追究機(jī)制，導(dǎo)致程序很大可能會(huì)流于形式，不能充分發(fā)揮其應(yīng)有的控制作用。另一方面，良好的程序運(yùn)行并不能杜絕非法創(chuàng)新的發(fā)生，除了行政機(jī)關(guān)的人為因素之外，我們必須承認(rèn)程序不是萬能的，程序公正并不一定就能推導(dǎo)出一個(gè)合法的實(shí)體結(jié)果。因此，建立一套有效的監(jiān)督機(jī)制對社會(huì)治理方式的創(chuàng)新的合法性進(jìn)行審查和調(diào)試，是必要的，也是可行的。綜觀當(dāng)前我國的法治框架，大致有以下三種監(jiān)督機(jī)制：

一是行政內(nèi)部監(jiān)督制度。行政內(nèi)部監(jiān)督制度是指行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)內(nèi)上級對下級的監(jiān)督或者同級監(jiān)察機(jī)構(gòu)的監(jiān)督。首先，需建立行政決策備案制度，將社會(huì)治理方式創(chuàng)新的決策納入進(jìn)去，以便于上級機(jī)關(guān)或者同級監(jiān)察機(jī)關(guān)及時(shí)發(fā)現(xiàn)違法的社會(huì)治理方式創(chuàng)新；其次，應(yīng)當(dāng)建立行政決策責(zé)任追究制度，對于違法的創(chuàng)新決策，應(yīng)當(dāng)追究決策者的行政責(zé)任；最后，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮行政復(fù)議制度的功能，使得行政機(jī)關(guān)能夠在復(fù)議中發(fā)現(xiàn)違法的方式創(chuàng)新，從而及時(shí)糾正。

二是立法監(jiān)督。所謂立法監(jiān)督是指立法機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)在公共管理和服務(wù)中行使職權(quán)的合法性的監(jiān)督。在我國，立法監(jiān)督即是指人民代表大會(huì)的監(jiān)督。在社會(huì)治理方式創(chuàng)新方面，最主要的立法監(jiān)督手段是行政立法的備案制度。由于我國當(dāng)前的行政訴訟制度限于附帶性審查規(guī)章以下的規(guī)范性文件，因此對于規(guī)章以上的規(guī)范性文件如果規(guī)定了違反上位法或者憲法的社會(huì)治理方式，立法監(jiān)督是一種主要的糾錯(cuò)機(jī)制。因?yàn)楦鶕?jù)《立法法》規(guī)定，我國各級地方人民代表大會(huì)及其常委會(huì)有對同級政府規(guī)章的撤銷權(quán)。

三是行政訴訟制度。監(jiān)督行政是我國行政訴訟法的功能之一。行政訴訟制度對社會(huì)治理方式創(chuàng)新合法性的保障主要體現(xiàn)在兩點(diǎn)：其一，對于有文件依據(jù)的社會(huì)治理方式創(chuàng)新，通過個(gè)案審理和規(guī)范性文件的審查，給行政機(jī)關(guān)提供信息反饋，使其能夠及時(shí)終止違法方式的實(shí)施，并撤銷相應(yīng)的違法規(guī)定；其二，對于沒有任何文件依據(jù)或者在執(zhí)法過程中扭曲文件規(guī)定內(nèi)容創(chuàng)造的新方式，可以通過行政訴訟及時(shí)發(fā)現(xiàn)。

如前所述，我國當(dāng)前社會(huì)治理方式創(chuàng)新的法治困局主要在于合法性的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和未來發(fā)展方向等問題的把握不夠明確。我們必須對癥下藥，在弄清楚問題的癥結(jié)之后，必須意識(shí)到其應(yīng)對之道的關(guān)鍵在于：一方面，國家法治是社會(huì)治理創(chuàng)新不可逾越的屏障，即干預(yù)行政必須要有行為法的明確規(guī)定，沒有法律依據(jù)的行為是不能獲得合法性評價(jià)的；另一方面，現(xiàn)代行政法治也為社會(huì)治理創(chuàng)新留下了廣闊的發(fā)展空間，在給付行政、服務(wù)行政領(lǐng)域內(nèi)，行政機(jī)關(guān)進(jìn)行制度創(chuàng)新的自由度是相對較大的。因此，在現(xiàn)代公共行政變遷和合作治理興起的大背景之下，未來的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在合法的框架內(nèi)積極轉(zhuǎn)變公共行政模式，從主要依靠強(qiáng)制手段的單向管理轉(zhuǎn)向以非強(qiáng)制性、服務(wù)性為特征的合作治理，從而合乎社會(huì)治理的合法性要求，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)法治與改革創(chuàng)新的良性互動(dòng)。

（作者單位：深圳市社會(huì)科學(xué)院政法研究所）

【參考文獻(xiàn)】

①莫于川：《從現(xiàn)代法治視角看政府管理創(chuàng)新——關(guān)于行政革新的態(tài)度、方向與界限之管見》，《法學(xué)家》，2006年第6期。

②柳硯濤：《論依法行政的規(guī)范選擇》，《法學(xué)論壇》，2013年第5期。

責(zé)編/張蕾 美編/楊玲玲