未成年人刑事司法轉處的國際準則與本土化思考

馬麗亞

（北京師范大學刑事法律科學研究院，北京100088）

未成年人刑事司法轉處的國際準則與本土化思考

馬麗亞

（北京師范大學刑事法律科學研究院，北京100088）

未成年人刑事司法轉處是未成年人刑事司法的核心。未成年人刑事司法國際準則集各國司法實踐之經驗為司法轉處提供了基本指導和標準：轉處依據的多樣性且強調未成年人的福祉，轉處階段的全程性且盡早進行轉處，決定主體的專業化與多元化且自由裁量權較大，轉處方案的多樣性且適當進行干預。結合我國未成年人司法轉處的現狀，剖析未成年人刑事司法轉處在我國繼續推進的可能性，發現未成年人刑事司法轉處在我國本土化難以避免成年人刑事司法模式的控制和影響，公安機關無須過于積極地參與對涉罪未成年人的司法轉處，社區功能的發揮非常有限，應當盡量避免不合理的區別對待。

未成年人刑事司法轉處；成年人刑事司法模式；國際準則；本土化

“轉處（diversion）”一詞就字面而言即“分流，轉向”的意思。國內學者的探討主要分為“司法分流”①參見張鴻巍：《未成年人刑事處罰分流制度研究》，《中國刑事法雜志》2011年第6期。和“轉處”②參見盛長富：《總論未成年人司法轉處制度》，《河北法學》2014年第12期；林維：《未成年人刑事司法轉處理念研究》，載《吉林大學社會科學學報》2006年第6期等。兩種說法。前者更尊重本意，直白易懂；后者取意于域外該項制度的豐富內涵，又區分為“轉向處分”③參見沈銀和：《中德少年刑法比較研究》，五南圖書出版公司1989年版，第127頁。沈銀和認為，“轉向處分，簡言之，即對于輕微犯罪之少年，不予審判，更不予處罰，而代以教育性之輔助措施。”和“轉向處遇”④“轉向處遇”即一些學者文章中提及的“轉處”的全稱。兩派，故認為該項制度由“轉向”和“處分或處遇”兩部分組成。然而，“司法分流”在刑事訴訟法領域內常有“程序分流”、“案件分流”的含義，并不能突顯未成年人司法的特殊性，“轉處”則較多用于未成年人刑事司法中，故以下采“轉處”的說法。鑒于未成年人刑事司法國際準則規定的內容與我國未成年人刑事司法現狀，轉處的適用對象即涉罪未成年人，因此文章探討的是涉罪未成年人的刑事司法轉處銜接問題（簡稱“未成年人的司法轉處”），以此為切入點探索未成年人刑事司法轉處的國際標準和應然狀態，從而為梳理分析我國未成年人刑事司法轉處提供參照對象，討論未成年人刑事司法轉處在我國本土化的可能性。

一、未成年人刑事司法轉處問題的緣起

（一）從實踐到理念

1899年世界上第一個少年法院——伊利諾斯州少年法院使得未成年人脫離正式的對抗制特征明顯的成年人法庭，無人照管、疏于管教以及被指控犯罪的少年可以在獨立的少年法院接受審理。“富有同情心的法官可以適用個別化處遇方法對少年進行矯治，以促進其康復和再社會化，從而取代以往對他們采取的單純的懲罰方法。”①[美]戴維·S.坦嫩豪斯：《20世紀初少年法院的演化——超越完美建構的神話》，載[美]瑪格麗特·K.羅森海姆、富蘭克林·E.齊姆林、戴維·S.坦嫩豪斯、伯納德·多恩著，《少年司法的一個世紀》，高維儉譯，商務印書館2008年版，第50頁。實際上，少年法院的創設即是對未成年人的司法轉處，是司法歷史上首次將未成年人與成年人在審判時分離，由專門的少年法院對未成年人進行司法處遇。與成年人法院相比，少年法院對未成年人的司法轉處能夠考慮到未成年人的特殊性，向未成年人提供更具針對性的保護。

其實，少年法院創立之初就有兩種為其提供理論支撐的理論，即“干涉主義”和“轉處理念”。②干涉主義強調由兒童福利專家實施的新計劃所帶來的積極優點，干涉論者認為建立以兒童為中心的少年法院是設定一種積極規劃的良機，這種規劃既能防衛社會又能治愈那些犯了罪的兒童；轉處理念所采取的方式希望避免刑事法院對少年的傷害。伴隨少年法院的發展，前者提倡的正當化理由與法院的現實功能和合法原則及均衡原則均發生沖突，當這種沖突逐漸加劇時，轉處理念作為少年法院創設與持續發展的正當化理由，就以一種少年法院獨立運行的核心解釋原則而出現。少年司法的轉處理念原則不僅符合青少年成長的現代理論，與未成年人身心特點相契合，也與作為青少年罪錯回應的程序公正及均衡原則相適應，遵循了少年司法的規律。③Zirmring,Franklin E.(2000).The Common Thread:Diversion in Juvenile Justice.California Law Review,88(6),P.2480.

從轉出層面而言，司法轉處即指將未成年人從刑事司法程序中分離開來，使未成年人避免遭受正式的刑事司法的負面影響。少年法院的創設是對未成年人刑事審判程序的改革與完善。司法實踐表明，正式的刑事司法程序中的羈押、審判、服刑等措施，并不關注未成年人的特殊性，更無暇顧及違法犯罪的未成年人背后的家庭監護和教育等問題，難以實現刑罰目的，甚至適得其反。支持少年法院的改革者們認為，刑罰是一種不必要的嚴酷，羈押場所變成了犯罪的學校，純潔的人被腐蝕，可挽救的人在慢性的犯罪道路上變得不能回頭。本·林賽法官認為刑事法院就是一種“對兒童的迫害”。④Ben B.Lindsey,Colorado's Contribution to the Juvenile Court,in THE CHILD,THE CLINIC,AND THE COURT 274,(Jane Addams ed.,1925).威廉·斯特德談到警察局時指出：因為犯罪而被拘留的10-12歲的兒童們發現警察局就是他們奔赴監獄的學前班。⑤WILLIAM T,STEAD,IF CHRIST CAME TO CHICAGO(Chicago Historical Bookworks 1990)(1894).

從轉入層面而言，司法轉處摒棄正式刑事司法善用的審判、監禁等方案，強調家庭和社區對改造未成年人的重要意義，從未成年人特殊的身心特點出發，對其采用適當的處遇措施。家庭教育是影響未成年人社會化的重要方式。⑥張遠煌主編：《中國未成年人犯罪的犯罪學研究》，北京師范大學出版社2012年版，第209頁。未成年人身心和人格的發展依賴于家庭教育以及與父母的關系，未成年人尚不具備脫離原生家庭監護和影響的能力。盡管未成年人違法犯罪一定程度上能夠反映出其家庭監護和教育中存在的問題，但是針對未成年人違法犯罪的處遇，仍然首先要考慮讓其回歸家庭的監管教育中。良好的家庭監護條件是治愈未成年人違法犯罪與防止再犯的根本性舉措。在家庭環境之外，社會組織和團體也非常關注未成年人的違法犯罪問題，嘗試理解其行為背后所表達的需求，并集社會優勢資源幫助和解決未成年人的需求。社會力量的支持既能為未成年人提供專業的心理輔導、行為矯治等幫助，也能提供就學、就業等方面的指導和幫助。

（二）從理念到制度

作為少年法院創立之初的基礎理念之一，轉處理念逐漸成為主導理念，并成為指導少年刑事立法、少年法院改革和少年司法程序變革的重要依據。在未成年人刑事司法轉處由理念演變為制度的過程中，其在減少司法系統壓力、優化司法資源配置、尊重未成年人利益和幫助未成年人成功回歸社會方面取得了一定的成效。

未成年人刑事司法轉處一直處于動態的發展中，故其實質內涵和制度邊界也在不斷發生變遷。少年法院獨立于正式的刑事訴訟司法程序，從嚴格意義上而言，司法轉處意味著不讓未成年人案件進入正式的刑事訴訟程序，即不由法院處理；從延伸意義上而言，未成年人案件可以在任何一個訴訟階段轉處，故也包括在審判階段和執行階段對未成年人案件作出轉處決定，即采“大轉處”①“大轉處”是指轉處既包括將未成年人案件從審判程序前進行分流，也包括將未成人案件從審判階段中和執行階段中進行分流。概念，這也是有關未成年人刑事司法轉處的國際準則采用的涵義。

以上兩種司法轉處在制度落實方面均需從對象、主體、條件、程序和效果等方面進行綜合考量。第一，在適用對象方面，不同意義層面的司法轉處適用對象范圍是不同的，對同一意義層面的司法轉處的適用對象也應科學劃定，依據標準可能有未成年人行為的不良程度、行為時的年齡和成長背景等。第二，在適用主體方面，兩種意義層面的司法轉處制度，擁有決定司法轉處權力的主體范圍必然不同，不同主體的權力范圍和制約因素也不盡相同。第三，在適用條件方面，不僅要考慮司法轉處自身涉及的主體和對象，也要考慮司法轉處項目中第三方主體的主觀情況和社區等機構的承受能力。第四，在適用程序方面，主要探討的是對非釋放和非勸導警告的未成年人案件的轉處，對未成年人案件司法轉處前的調查報告是必然要求，司法轉處適用對象的權利和義務，司法轉處對適用對象的監督、考察和幫教，最后司法轉處項目的中止和終止，這些程序根據未成年人行為的不良程度可能有有無和繁簡之分。第五，在適用效果方面，對未成年人案件進行司法轉處后評估其效果有助于針對性地調整轉處項目，完善現有轉處項目，為以后的司法轉處項目提供經驗教訓，為未成年人提供更好的司法處遇路徑和回歸社會的支持。

二、未成年人刑事司法國際準則中的司法轉處

為未成年人的司法轉處提供明確依據和標準的未成年人刑事司法國際準則中，以1985年的《聯合國少年司法最低限度標準規則》（《北京規則》）最具代表性，輔之以相關的國際準則的規定，基本上能為未成年人司法轉處勾勒出一個較為周延的體系，故下文將從四個方面對未成年人刑事司法國際準則中的司法轉處進行描述和剖析。

（一）轉處依據的多樣性且強調未成年人的福祉

根據《北京規則》中第五條第一款②“少年司法制度應強調少年的幸福，并應確保對少年犯作出的任何反應均應與罪犯和違法行為情況相稱。”，第十條第三款③“應設法安排執法機構與少年犯的接觸，以便在充分考慮到案件情況的條件下，尊重少年的法律地位，促進少年的福利，避免對其造成傷害。”和第十七條④“主管當局的處理應遵循：（a）采取的反應不僅應當與犯罪的情況和嚴重性相稱，而且應當與少年情況和需要以及社會的需要相稱”；“（d）在考慮少年的案件時，應把其福祉作為主導因素。”的規定，對未成年人進行轉處時，需要考慮的依據有三個方面：未成年人的行為、未成年人和社會。首先，未成年人的行為包括未成年人實施犯罪行為的具體情況和嚴重程度，這是對行為本身的事實判斷。其次，未成年人自身的特殊情況是對個案更深刻的考量，與此相關的規定還有1990年《聯合國保護被剝奪自由少年規則》第二十八條。⑤“拘留少年的環境條件必須根據他們的年齡、個性、性別、犯罪類別以及身心健康充分考慮到他們的具體需要、身份和特殊要求，確保他們免受有害的影響和不致碰到危險情況。將被剝奪自由的各類少年實行分開管理的主要標準是提供最適合有關個人特殊需要的管教方式，保護其身心道德和福祉。”同理，對未成年人的轉處必須根據其身份、年齡、性格、成長環境、具體需要和特殊要求等情況科學合理地作出。最后，對未成年人進行司法轉處應當考慮社會的需要，“社會的需要”不僅包括整個社會的需要，還包括未成年人所處社區的需要。從價值層面上而言，未成人犯罪實質上也是對社會安定秩序的一種侵害，但是由于未成年人各方面的特殊性，在權衡二者輕重的時候，決定主體更傾向于優先考慮未成人的需要而讓社會的整體利益作出適當的讓步。從操作層面上而言，適當的讓步表現為社區在可接受范圍內的配合，未成年人司法轉處的具體方案很多情況下依賴于社區的支持和幫助，故考慮社區的條件和意愿對于保證司法轉處的效果具有重要的作用。

此外，《北京規則》多次提到要將“未成年人的福祉”視作對其進行轉處的最重要的因素，并且《公約》第四十條第四款再次提到“兒童的福祉”。“未成年人的福祉”即《公約》第三條第一款⑥“關于兒童的一切行動，不論是由公私社會福利機構、法院、行政當局或立法機構執行，均應以兒童的最大利益為一種首要考慮。”確定的“兒童的最大利益”，這意味著進行轉處前或者轉處過程中都應當以未成年人的最大利益為首要考慮，增進少年的福利。①宋英輝，何挺，王貞會：《未成年人刑事司法改革研究》，北京大學出版社2013年版，第22頁。根據未成年人的不同情況采取適當的觀護辦法，即便是較為嚴重的犯罪行為，對未成年人的綜合情況進行考量后如果需要也應當進行轉處，這使得轉處更具針對性和靈活性，更具積極意義。

（二）轉處階段的全程性且盡早進行轉處

轉處階段的全程性與轉處依據的多樣性密不可分，未成年人的福祉是進行司法轉處的核心依據，因此對未成年人進行轉處應當是基于未成年人最大利益的考量，盡可能盡早地讓其脫離正式的司法程序，這意味著不論未成年人處于何種訴訟階段，都可以進行轉處。1997年《刑事司法系統中兒童問題行動指南》第十五條的規定，②“應對現有的程序進行一次審查，如可能應制定轉送教改或其他替代傳統刑事司法系統的措施，以避免對受到犯罪指控的青少年實行刑事司法制度。應采取適當的步驟，在逮捕前、審判前、審判和審判后階段全程范圍都可采用廣泛的各種替代和教育措施，以防止重犯并促進兒童罪犯在社會中改過自新。”是國際準則中第一次明確規定對未成年人轉處階段的全程性。審前階段可能包含對未成年人造成嚴重影響的逮捕和羈押措施，因此國際準則要求將逮捕作為對未成年人進行轉處的一個重要的程序節點，即未成年人一經逮捕，依據《北京規則》第十條第二款的規定，“法官或其他主管人員或主管機關應不加拖延地考慮釋放問題。”《北京規則》第十七條第四款規定了審前起訴機關擁有“隨時撤銷訴訟的權力”，盡可能地避免未成年人遭受法院的審判，盡可能避免使未成年人成為罪犯、被判處監禁刑的可能性。同時該規則第二十八條第一款規定“有關當局應盡最大可能并盡早采用從監禁機關假釋的辦法”，為審判后進入執行階段的未成年人提供了及時轉向的路徑。從措施上來看，雖然對成年人也有撤訴和假釋的規定，但是未成年人司法轉處的要求都是“盡最大可能”、“盡早”且“隨時”。

對未成年人進行轉處，將立案偵查、起訴、審判及執行等程序階段納入轉處的適用范圍，③鐘勇，高維儉：《少年司法制度新探》，中國人民公安大學出版社2011年版，第329頁。每個階段均有不同主體作出相應的轉處決定，這反映出轉處完善的靜態體系，更反映出對未成年人進行轉處是基于對其福祉的關懷、對其最大利益的考量，因此一直對未成年人的情況保持動態關注。轉處階段的全程性，從形式上來看，是為未成年人進入正式的司法程序設置了環環相扣的攔截線；從實質上來看，是為未成年人的合法權益提供了嚴密緊實的保護網。

（三）決定主體的專業化與多元化且自由裁量權較大

根據國際準則的規定，對作出未成年人轉處決定主體的首要標準即是專業化和專門化。根據《公約》第四十條第三款的規定，決定對未成年人進行轉處的當局或機構必須是專門建立的。《北京規則》第六條第三款④“行使處理權的人應具有特別資歷或經過特別訓練，能夠根據自己的職責和權限明智地行使這種處理權。”和第十二條第一款⑤“為了圓滿地履行其職責，經常或專門同少年打交道的警官或主要從事防止少年犯罪的警官應接受專門指導和訓練。在大城市里，應為此目的設立特種警察小組。”對從事少年司法的執法人員的專業化進行了明確的規定。執法機構第一次接觸涉罪未成年人的情況會直接影響到未成年人對社會的看法。而且，任何進一步的干預是否成功，在很大程度上取決于這種初步接觸。而警察又是與進入少年司法領域的未成年人進行接觸的第一類主體，因此具備專業的處理未成年人司法領域的知識和素養是非常必要的。決定主體的專門化和專業化是保障轉處效果的基本條件。

對未成年人進行轉處的主體，還有檢察機關、法院、仲裁庭、委員會或理事會等其他機構，這在《北京規則》第十一條第二款中得以體現。⑥“應授權處理少年犯案件的警察、檢察機關或其他機構按照各法律系統為此目的規定的標準以及本規則所載的原則自行處置這種案件。”同時該條規定的“自行處置案件無需依靠正式審訊”這一點表明決定對未成年人進行轉處的主體擁有較大的自由裁量權，雖然對其有一定的約束，即對未成年人進行轉處應征得未成年人及其父母或監護人的同意，且方案在執行前需經主管當局審查，但前者通常會同意，后者通常會審查通過，故決定主體擁有的自由裁量權不論從實體還是程序層面來看都是相當大的。

（四）轉處方案的多樣性且適當進行干預

具體的處遇方案在《北京規則》第十八條第一款中有明確規定，⑦應使主管當局可以采用各種各樣的處理措施，使其具有靈活性，從而最大限度地避免監禁。有些可以結合起來適用的這類措施包括：（a）照管、監護和監督的裁決；（b）緩刑；（c）社區服務的裁決；（d）罰款、補償和賠償；（e）中間待遇（intermediatetreatment）和其他待遇的裁決；（f）參加集體輔導和類似活動的裁決；（g）有關寄養、生活區或其他教育設施的裁決；（h）其他有關裁決。”這些方案在不同的法律制度中已經施行且證實有效，但并未提及更多的實施細節，故國際準則既鼓勵以上方案的推廣和發展，也不排斥各國根據國情進行探索。該規則第十一條第四款的規定①“為便利自行處置少年案件，應致力提供各種社會方案諸如短期監督和指導對受害者的賠償和補償等等。”也表明目前實踐中的轉處方案大多依賴于社區執行監外教養的辦法，因此社區在對未成年人進行轉處中的作用舉足輕重。這些轉處方案不僅是審判前的轉處方案，而且是審判后對未成年人進行假釋、釋放之后根據其情況和需要施行的轉處方案。

轉處方案的成功施行不僅立足于決定主體或主管當局對未成年人自身和行為的綜合考量，而且立足于未成年人及其監護人的自愿配合，②“《北京規則》第11條第3款規定的“任何涉及把少年犯安排到適當社區或其他部門觀護的辦法應征得少年、其父母或監護人的同意，但此種安排決定在執行前需經主管當局審查。”未成年人及其監護人只有同意和接受轉處方案，方案才能順利開展并達到應有的效果，因此轉處方案的實施應取得未成年人及其監護人的真正同意，而非迫于沒有更多辦法的無奈選擇。本規則第十八條第二款再次強調了監護人對未成年人轉處方案的配合。③“不應使少年部分或完全地離開父母的監管，除非其案情有必要這樣做。”此外，轉處方案施行之后并不是一成不變的，主管當局可以根據掌握的每一個未成年人的情況不斷進行調整，最終完成轉處的目標，未成年人得以成功教養且回歸社會，終止對未成年人的任何干預。

三、未成年人刑事司法轉處的本土化思考

（一）我國未成年人刑事司法轉處的現狀

我國未成年人刑事訴訟主要由偵查、審查起訴和審判這三個階段構成，未成年人刑事司法轉處也應當在這三個階段進行。但在司法實踐中，公安機關因有限的自由裁量權難以對未成年人進行司法轉處；而且，未成年人警務尚處于起步階段，公安機關的相應探索難以展開。我國第一支未成年人檢察隊伍和第一個少年法庭建立之時，便為未成年人權益保護進行著不懈嘗試和探索，因此對未成年人進行司法轉處主要由檢察院和法院進行。檢察院對未成年人司法轉處的標志性舉措便是附條件不起訴，2012年刑事訴訟法未成年人特殊程序中有明確規定。

相較于檢察院，法院對未成人施行的司法轉處方案更加靈活豐富。最高法于2014年發布未成年人審判工作典型案例98例，④《最高人民法院2014年11月24日發布未成年人審判工作典型案例98例》，最高人民法院官網，http://www.court.gov.cn/zixunxiangqing-13447.html，2016年4月8日。包含62例刑事案件，其中未成年人涉罪的案件54例。每一個案件通過基本案情、裁判結果和案例評析較全面地描述了未成年人審判工作的細節，梳理這54例案件，基本上能夠勾勒出法院對未成年人進行司法轉處的全貌。

第一，在這54例案件中，法院判處有期徒刑的未成年人無一例外均宣告緩刑，這是我國法院最常用的司法轉處方案，法院在宣告緩刑時，根據情況對聚眾斗毆、尋釁滋事等案中的未成年人通常會宣告進入特定場所的禁止令或接觸特定人的禁止令。第二，賠禮道歉或與被害人達成民事賠償協議也是每一例案件中必然出現的方案，但在“方某某等搶劫案”中也出現過“向國家預繳罰金”的方案。第三，監管幫教也是法院最常用且最重要的一類司法轉處方案。監管幫教根據實施主體的不同可以分為五類：家庭監管幫教、學校監管幫教、社區監管幫教、矯正機構監管幫教和工廠、企業等監管幫教。家庭監管幫教即法院責成家長履行監護職責，對未成年人進行管教，在“馬某某買賣國家機關證件案”中，北京海淀區法院還監督馬某某的父母在規定時間內接受法院提供的親職教育。學校監管幫教大多是指未成年人的原學校愿意接受其返校，通常學校會建立監管組織或專人對未成年人進行監管幫教。社區監管幫教是由社區中的鄰里對未成年人進行監督幫助和教育，包含義務勞動等內容。矯正機構的監管幫教由基層司法行政機關開展集中教育、心理矯正，協調有關部門和單位為社區矯正人員提供幫扶。工廠、企業等監管幫教較為典型的是上海閘北法院與上海市寶山區政法委、檢察院、社區矯正部門共同設立的“未成年人成長之家”和廣東深圳市寶安區法院于東莞某文具廠設立的“青少年教育基地”，工廠、企業為未成年人提供食宿和勞動技能培訓，法官對未成年人進行定期或不定期的檢查，聽取未成年人的思想報告，與工廠、企業的負責人訪談等，關注其表現，工廠、企業也可以與矯正未成年人達成就業協議，為其提供就業崗位。此外，有一定的專業人員和機制對未成年人司法轉處加以輔助。例如，廣東省順德市法院在判處未成年人刑罰之后及時安排有多年幫教經驗的護航志愿者對其進行跟蹤幫教；廣東省湛江市矯正部門對未成年人建立通訊監管措施。

（二）我國未成年人刑事司法轉處的本土化思考

以上所述的我國最高司法機關發布的典型案例，呈現出來的是我國當前刑事司法背景下對涉罪未成年人進行司法轉處的最高標準。與國際準則相比，我國未成年人刑事司法轉處在形式上存在一定的差異性，但從實質上而言，這些差距是否是我國未成年人刑事司法轉處中存在的本源性問題，以及補足差距的必要性和可行性，需要進一步的分析。

1.轉處依據：以未成年人福祉為中心與以成年人司法制約為中心

國際準則要求在對未成年人進行轉處時，未成年人的利益優先于其他因素。這一點在域外諸多國家均依托于較為獨立且完整的少年司法體系而得以實現，從警方階段、檢方階段到法院階段和執行階段，均以未成年人的福祉為中心。

1984年上海市長寧區法院建立了我國第一個專門審理未成年人刑事案件的合議庭,直至2014年11月底，全國共設立少年法庭2253個，合議庭1246個，少年刑事審判庭405個，綜合審判庭598個，共有7200多名法官專門從事少年法庭審判工作。①《最高法：各地都要建少年法庭》，新京報數字版，2014年11月26日第A16版，http://epaper.bjnews.com.cn/html/2014-11/26/content_549040.htm?div=-1，2016年4月10日。目前我國最高法院對于少年法院或少年刑事法院的改革思路并不明朗，導致地方持觀望態度，加之各地未成年人案件數量顯著下降，部分地方法院審理未成年人案件的各類法庭不同程度地萎縮或消失。因此，在成年人案件量如此之大的形勢下，負責未成年人案件的辦案人員或調離或兼辦成年人案件。

1986年上海市長寧區檢察院成立我國第一個“少年起訴組”，“2015年12月最高人民檢察院成立未成年人檢察工作辦公室；至去年12月底，已有12個省級檢察院和960多個市級檢察院、基層檢察院成立了有獨立編制的未成年人檢察專門機構，此外，安徽、河南、遼寧等地的一些市級檢察院，將轄區內的未成年人刑事案件統一指定一個基層檢察院辦理。”②《最高人民檢察院設未成年人檢察工作辦公室》，新華網，http://www.bj.xinhuanet.com/hbpd/fz/yw/2015-12/24/c_1117568621.htm，2016年4月10日。未成年人檢察專門機構建設的情況要優于少年法院專門機構建設，但是各地尚處于專門機構的初步建立階段，機構內辦案人員的未成年人司法理念和執法方式有待于提高。

在司法實踐中，辦理涉罪未成年人案件的依據是刑事訴訟法及其相關司法解釋。2012年刑事訴訟法修改時雖然設未成年人刑事案件訴訟程序專章，但其主要補充了“教育、感化和挽救的方針”、“教育為主、懲罰為輔的原則”和諸如社會調查、合適成年人、附條件不起訴、犯罪記錄封存等成年人刑事司法中沒有的制度，在刑事訴訟環節的推進部分，僅第269條規定“對未成年犯罪嫌疑人、被告人應當嚴格限制適用逮捕措施”，此外沒有更多特殊內容。根據刑事訴訟法的規定，程序主要是根據犯罪嫌疑人、被告人的行為而逐步推進的，從批捕到起訴到審判和執行的每一個環節必須嚴格依照法律規定，犯罪嫌疑人、被告人行為的嚴重性和人身危險性都是決定的主要因素，從而保證刑事訴訟程序的穩定性和可預期性。然而，辦理未成年人案件更多的應該考慮未成年人的福祉，其行為并非首要考慮因素，尤其是未成年人的司法轉處，更應該秉持有利于未成年人的原則盡可能盡快施行，不必囿于成年人刑事程序的限制。但是，我國目前置于成年人為主導的刑事訴訟框架下的未成年人刑事司法顯然無法擺脫成年人刑事司法模式的控制和影響，這是我國未成年人刑事司法轉處面臨的最根本性的障礙和挑戰。

2.轉處主體、階段：在司法轉處中公安機關得以發揮作用的可能性

我國對未成年人進行司法轉處的決定主體和階段與國際準則的要求存在一個不容忽視的差距和缺陷，即公安機關和偵查階段的缺位。就域外多數國家和地區而言，進入司法領域的未成年人涉罪行為包含的內容非常豐富，其中案件量占比較大的身份罪是重要的部分。身份罪意味著實施行為被視為不合法僅因為行為人是未成年人，即兒童在他們的未成年時期擁有這樣一種身份，且因此而被加以諸多特殊限制。行為違反了那些特殊限制規定就構成身份罪。③[美]李·泰特爾鮑姆：《身份罪與身份犯》，載[美]瑪格麗特·K.羅森海姆、富蘭克林·E.齊姆林、戴維·S.坦嫩豪斯、伯納德·多恩著：《少年司法的一個世紀》，高維儉譯，商務印書館2008年版，第176頁。“身份罪行為要求違反了如下幾類規則。第一類包含了僅針對青年人的禁止性規則（‘不得為’，諸如此類），例如法律禁止那些特定年齡以下的人飲酒或某一時間后在街上逗留。第二類包括要求對象去做一些積極的事情的命令性規則，例如兒童應服從他們父母或監護人的命令。違反此類規則可能顯示出兒童是‘頑愚不化的’或‘桀驁不馴的’。第三類規則針對被認為是‘恣意妄為’或‘在懶惰和罪行中長大’的年輕人。這些兒童或許并未違反任何為他們設定的特定規則或違反父母特定的命令，但顯示出在一些情況中已經或可能做過錯事。”構成身份犯的未成年人主要由警方通過釋放、勸告、訓誡等方式進行轉處。故域外關于身份犯的規定充實了警方對未成年人的轉處任務。

在我國，域外的身份罪實則是《預防未成年人犯罪法》第14條和第34條規定的內容，我國并未將這些行為入罪，故進入司法程序的行為均是已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人實施的故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質的行為和已滿十六周歲不滿十八周歲的未成年人實施的犯罪行為。因此，在司法實踐中，公安機關只能遵循嚴格限制逮捕和監禁的原則對未成年人進行有限的正當處遇，除此之外，刑事司法領域在偵查階段并沒有留下太多對未成年人進行司法轉處的機會和空間。

雖然我國偵查階段對未成年人的司法轉處基本處于空缺狀態，但是也不應為了司法轉處而擴大未成年人入罪的可能性。因為域外國家對于未成年人身份罪的管轄經歷過一個較大的轉折，最終保持現在的平衡狀態。以美國為例，在20世紀前葉，少年法院訴訟時間表中的身份罪審判占據了至少1/4，在一些統計數據中，甚至占到了1/2，然而60年代至70年代，不少司法裁決和評論家們開始質疑少年法院程序上的非正式性所具有的優點，反思那種認為少年法院的干預是仁慈、良性的而非懲罰性的，以及少年法院在救濟策略上的有效性。同時，標簽理論的支持者也認為將實施了非犯罪行為的未成年人貼上罪犯的標簽對于保護未成年人的福祉是非常不利的，對于犯有身份罪的未成年人的干預是值得懷疑的。甚至1976年司法管理研究所——美國律師協會的少年司法標準項目《關于非犯罪不良行為的標準》提議取消少年法院對于身份罪的普遍管轄權，贊成通過一種主要基于自愿參與的服務網絡，將司法干預限定在有限的和特殊的情形下。美國《少年法院法》認為將專門機構矯治項目或個別化處遇適用于沒有參與刑事不法活動的未成年人并不恰當。①參見[美]李·泰特爾鮑姆：《身份罪與身份犯》，載[美]瑪格麗特·K.羅森海姆、富蘭克林·E.齊姆林、戴維·S.坦嫩豪斯、伯納德·多恩著：《少年司法的一個世紀》，高維儉譯，商務印書館2008年版，第175-191頁。因此，對于域外的身份罪或我國的不良行為或嚴重不良行為，不論是否進行司法轉處，都無須將其納入司法范疇而急于干預、嚴加干預，這或許是更好的選擇。根據域外的經驗和中國刑事司法現狀，公安機關無須過于積極地參與涉罪未成年人的司法轉處。

3.轉處方案：社區功能分析與不合理的區別對待

根據國際準則的要求，對未成年人進行司法轉處之后，主要發揮社區幫助監管矯治的作用，社區功能的發揮對于未成年人司法轉處具有重要意義。

“中國大陸的社區建設始于20世紀90年代，直到2000年，國家民政部發布《關于在全國推進城市社區建設的意見》，社區建設才在全國范圍內得以推廣”。②吳曉林、郝麗娜：《“社區復興運動”以來國外社區治理研究的理論考察》，《政治學研究》2015年第1期。然而，社會分工細化，職業群體結構多樣化，人口規模較大且流動性強導致城市社區成員異質化程度較高，影響了城市社區的建設及其相應功能的發揮。農村社區隨著現代化和城市化的推進，也呈現出社區意識淡薄、社區結構不完整等問題。在我國，社區建設起步晚發展慢，無力承接國家權力轉移，無力承擔治理責任，因此主要依托社區輔助和支持未成年人的司法轉處似乎不太現實。

相較于域外，我國涉罪未成年人群體中流動兒童的比例較高，在司法實踐中，存在對本地戶籍和非本地戶籍未成年人是否轉處以及轉處方案有別的問題。通常非本地戶籍未成年人由于缺乏監管和幫教條件，對其進行司法轉處的可能性微乎其微。由此可見，社區對司法轉處所能提供的支持非常有限。

此外，對未成年人進行司法轉處后，大多是檢察官和法官一直關注未成年人的動態，開展跟蹤幫教工作，為未成年人提供專業矯治和幫助的社會工作者非常短缺。在東部地區社工群體有一定的發展，在中西部很多地方，社工的價值和意義并未受到重視且發展社工的動力和條件不足。檢察官、法官的本職工作是根據未成年人及其行為的情況處理司法程序內的法律事務，他們對轉處的未成年人提供教育矯治和幫助只能體現我國司法人員充滿人性關懷，對未成年人的轉處并非是應然的路徑。一方面，他們本職工作任務繁重，無法對未成年人進行充分的幫教；另一方面，他們并非專業的社工，無法對未成年人進行專業和有效的幫教。

【責任編校：陶范】

Thinking on the International Standards and Localization of Juvenile Criminal Justice Diversion

（Beijing Normal University,Beijing 100088,China）

Juvenile criminal justice diversion is the core of juvenile criminal justice.The international standard of juvenile criminal justice integrates experience of judicial practice in various countries to provide basic guidance and standard forjudicial diversion.Thediversion foundation ismultifariousand emphasizes the welfare of juveniles.The diversion stage be full of process and shall be taken as soon as possible.The subject is professional,diversified and has greater freedom of judicial discretion.The diversion scheme is diversified and shall be properly intervened.According to the current condition of juvenile justice diversion in China,we study the practice present situation of juvenile criminal justice in China and the possibility to continue.Find that its localization in China is difficult to avoid the control and influence of adult criminal justice mode.Public security organization need not be actively involved in the juvenile criminal justice diversion in crimes.As community function is very limited,unreasonable treatment should be avoided as far as possible.

Juvenile Criminal Justice Diversion;Adult Criminal Justice Mode;International Standards;Localization

DF8

A

1673―2391(2017)01―0096―07

2016-09-13

馬麗亞（1992—），女，山西呂梁人，北京師范大學刑事法律科學研究院刑事訴訟法專業博士研究生，研究方向為刑事訴訟法學、未成年人司法。