非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪的認定

摘 要：非法持有恐怖主義、極端主義物品罪客觀上持有行為包括間接持有，不要求時間上的連續性，不要求物理上的握有，情節上要求達到危害公共安全的程度，主觀上的明知包括應當知道，極端主義是恐怖主義的思想基礎。基于這些特征，本文對認定非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪的罪數、停止形態、共同犯罪等問題進行了研析。

關鍵詞：恐怖主義 極端主義 抽象危險犯 公共安全 明知

《中華人民共和國刑法修正案（九）》已于2015年8月29日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十六次會議通過，并于2015年11月1日起開始施行。其針對一些地方近年來多次發生嚴重暴力恐怖案件，從總體國家安全觀出發，統籌考慮刑法與本次常委會會議審議的反恐怖主義法等維護國家安全方面法律的銜接配套，[1]修改了《刑法》第120條、第120條之一、第311條、第322條，在第120條之一后增加了五條。由此引入了包括“恐怖主義”、“極端主義”、“宣揚恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品”、“宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標志”、“恐怖主義、極端主義犯罪行為”等在內的一系列新概念，在延伸恐怖主義犯罪領域的同時，也增大了司法認定的難度。

一、非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪客觀要件的認定

非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪歸類在刑法分則第二章“危害公共安全罪”一章之中，這表明，本罪侵犯的法益是不特定或者多數人的生命、健康或者財產安全。所謂“不特定”，是指犯罪行為可能侵犯的對象和可能造成的結果事先無法確定，行為人對此既無法具體預料也難以實際控制，行為的危險或行為造成的危害結果可能隨時擴大或增加。所謂“多數人”，則難以用具體數字表述，行為使較多的人（即使是特定的多數人）感受到生命、健康或者財產受到威脅時，則認為危害了公共安全。

（一）“持有”行為的認定

在我國的法律規范中，“持有”是指行為人對國家規定的管制物品事實上的支配或控制。[2]在刑法120條之六中，可以具體表現為直接占有、藏有、存放或者以其他方法支配宣揚恐怖主義、極端主義物品。

1、持有不要求物理上的握有，也不要求行為人時刻將物品握在手中，放在身邊和裝在口袋里，例如放在家里，埋在地下這些情形，只要行為人認識到其存在，能夠對之進行管理或者支配就都可以認定為持有。

2、認為“持續性”特征會不當地加重控方的證據負擔，減損罪刑之間的確定性，影響犯罪控制效果。[3]

筆者認為，雖然實踐中發生的持有行為通常具有一定的時間延續性，但不能因此就認為本罪的持有行為以一定的時間連續性為成立條件，否則，就縮小了本罪的成立范圍。

（二）“情節嚴重”的認定

非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪與一般的持有型犯罪不同，有“情節嚴重”的限制。在我國刑法中，有不少的持有型犯罪，如持有假幣罪，非法持有槍支、彈藥罪，非法持有毒品罪，非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪，這些犯罪的持有對象本身就具有侵害或者威脅刑法所保護的各種法益的屬性，如假幣本身就可以破壞國家的金融秩序，槍支本身就是兇器，毒品本身就會危害身體健康，所以，它們屬于法律、法規禁止個人持有或者非法持有的物品。但是本罪的對象“宣揚恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品”并不具有上述物品的性質，其只能通過影響他人的思想、觀念進而影響他人的行為來侵犯法益，也就是說，其對具體保護法益的危險，比上述持有型犯罪更為抽象、更為間接。[4]正因為如此，從罪刑法定原則和刑法謙抑性要求上看，成立本罪，必須有“情節嚴重”的限制。

筆者認為，是否達到“情節嚴重”的程度應當根據行為人持有的恐怖主義、極端主義物品的數量的多少，其所包含的信息量大小以及是否已經為此接受過行政處罰等因素來加以確定。實踐中可根據實際情況從嚴掌握，至于具體限度應該根據是否侵害到不特定或者多數人的生命、身體或者財產安全來進行判斷，換言之，不要求其達到危害國家安全即動搖國家主權的獨立統一、領土完整、國體和政體的安全的較高程度，但也不是說只要達到危害社會秩序即國家機關或者有關機構對社會日常生活進行管理而形成的有序狀態造成威脅的較低程度就可以成立。

二、非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪的主觀要件的認定

另外，本罪中的“明知”應當解釋為“明知或應當知道”。換言之，“明知”包含著兩種程度的知曉情況：其一是明確知道所持物品是宣揚恐怖主義、極端主義物品，此時犯罪意圖明了，構成直接故意犯罪；其二是應當知道所持物品是宣揚恐怖主義、極端主義物品，在這種情況下，行為人雖然不是明確了解持有物的性質，但通過當時實際情況能夠了解到所持物品的違法性，此時若行為人希望保持該支配狀態，則成立直接故意犯罪；若放任該支配狀態的存在，則成立間接故意犯罪。反之，如果不具備這一要件，就不可能認定為本罪，因為有些宣揚恐怖主義、極端主義物品中的文字并非中國通用語言，持有人自己也不懂，其有時可能由于別的原因而持有，如丈夫命令妻子幫其保管等。

三、非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪中“宣揚恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品”的認定

關于“恐怖主義”， 2015年12月27日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議通過的《反恐怖主義法》第3條是這樣規定的：“本法所稱恐怖主義，是指通過暴力、破壞、恐嚇等手段，制造社會恐慌、危害公共安全、侵犯人身財產，或者脅迫國家機關、國際組織，以實現其政治、意識形態等目的的主張和行為。”這一定義借鑒了《上海公約》、聯合國《消除國際恐怖主義措施宣言》及其他一些國家相關法律規定，并與《刑法修正案（九）》關于恐怖主義犯罪的規定相銜接。首先，《現代漢語詞典》、我國締結和參加的一些國際公約及多國法律對“恐怖主義”的定義都包括行為；其次，反恐怖的基本方略就是防止恐怖主義思想形成、蔓延。將恐怖主義界定為主張和行為，就是要在法律上明確反對恐怖主義思想。當然，根據“思想不可罰”原則，本定義所稱“主張”是指系統的而且業已散布的“恐怖主義思想”，是行為化的“主張”，不是指某人未予宣揚、未經實施的恐怖行為“念頭”或者“企圖”。因此，這一規定并不是要對“思想”定罪、懲治，而是要防止恐怖主義思想的形成和蔓延，依法打擊傳播恐怖主義思想的行為。然而在《刑法》第120條之六中“恐怖主義”是作為定語來限定“圖書、音頻視頻資料或者其他物品”的， 所以，在此應當理解為“主張”。

關于“極端主義”，《上海公約》將其規定為：“旨在使用暴力奪取政權、執掌政權或改變國家憲法體制，通過暴力手段侵犯公共安全，包括為了達到上述目的組織或參加非法武裝團伙，并且依各方國內法應追究刑事責任的任何行為。”這一定義突出強調了暴力手段和政治目的兩個基本要素，和上述“恐怖主義”的定義有異曲同工之妙，但又沒有“恐怖主義”的定義明確具體。但是在我國，“極端主義”原則上是宗教極端主義，是我國當前恐怖主義的主要思想基礎，[5]基于我國現實考量，《反恐怖主義法》第5條規定：“國家反對一切形式的以歪曲宗教教義或者其他方法煽動仇恨、煽動歧視、鼓吹暴力等極端主義，消除恐怖主義的思想基礎。”這一定義列舉了幾種極端主義主要的表現形式，而且比《上海公約》中的定義要寬泛得多，手段不限于暴力，即我國的極端主義犯罪不以暴力手段和政治目的為必要[6]。因此，《刑法》第120條之六可以借鑒《反恐怖主義法》中“極端主義”的概念，將其與“恐怖主義”區分開來，并與之一同限定“圖書、音頻視頻資料或者其他物品”。

四、結語

近年來，在國家的嚴厲打擊下，恐怖活動犯罪依然整體呈波浪式上升趨勢，有力且有效地治理恐怖活動犯罪已成為我國國家治理體系中重要組成部分。2015年9月3日紀念抗日戰爭勝利70周年暨世界反法西斯戰爭勝利70周年閱兵中，反恐突擊車方隊首次以地面突擊部隊中的一員亮相。《刑法修正案（九）》和《反恐怖主義法》的相繼出臺進一步健全了我國的反恐法律體系，運用了行政處罰與刑事制裁的二元制裁模式。因此，要想有效治理恐怖活動犯罪，我們除了要在司法實踐中正確認定非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪，科學限定“恐怖主義”、“極端主義”的內涵，嚴把入罪門檻，還要與其他反恐怖主義條文相結合，注意預防、處置、制裁和恢復等各個環節，綜合運用金融、行政等其他方面的多種調整手段，各個部門也要共同參與、密切配合。

參考文獻

[1] 參見《關于<中華人民共和國刑法修正案（九）（草案）>的說明》第1條，中國人大網

[2] 阮方民：“‘持有型犯罪與‘占有型犯罪辨析”，載《政治與法律》1994年第1期。

[3] 參見鄧斌：《持有型犯罪》，吉林人民出版社2004年版，第41頁。

[4] 參見尹俊杰：“恐怖主義犯罪刑事立法的缺陷及其完善——以《刑法修正案九》

[5] 參見《關于<中華人民共和國刑法修正案（九）（草案）>的說明》第3條第（四）項，中國人大網，http：//www. npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/flca/2014-11/03/content_1885029.htm

[6] 參見盧有學，吳永輝：“極端主義犯罪辨析：基礎理論與立法剖析”，載《西南政法大學學報》2013年第4期。

作者簡介：裴宇丹（1994-），女，漢族，學生，法學碩士，單位：西北政法大學刑事法學院刑法學，研究方向：中國刑法。

本文作者系西北政法大學刑事法學院2012級本科生。