基本權利在德國的地位
——憲法裁判65年實踐后的考察

[德] 迪特·格林 著林 彥 譯

基本權利在德國的地位
——憲法裁判65年實踐后的考察

[德] 迪特·格林 著*林 彥 譯**

目 次

一、基本權利與憲法裁判

二、前《基本法》時代基本權利的發展

三、《基本法》框架下基本權利的地位和效力

四、基本權利的結構以及理論的必要性

五、基本權利在判例法上的發展

六、基本權利的解釋方法

德國已有的憲法秩序與《基本法》之間的區別是顯而易見的。如今，基本權利已輻射至德國的法律秩序、政治及社會生活的方方面面。通過聯邦憲法法院的一系列裁判，基本權利的內涵得到了豐富和發展，其保護對象和層次也獲得不斷的延伸和擴展?；緳嗬慕忉尣粌H訴諸價值，而且關照現實。通過這種方式，憲法解釋使憲法跟上時代的步伐并確保人們在日常生活中感受到它的重要性。因此，這也鞏固了聯邦憲法法院的權威，并使其獲得公眾的高度認可。這也正是德國政治家們自愿服從聯邦憲法法院判決的原因所在。

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德國憲法法院的裁判已極大地提升基本權利對政治過程及公民日常生活的影響。由于一系列判決所闡明的含義及賦予的效力，也因其能夠不斷適應日益變化的情勢，基本權利的作用得以凸顯。該院的裁判方法也對歐洲內外在威權政權解體后建立起的許多新興的憲法法院或類似的裁判機構產生影響。本文將通過聯邦憲法法院判例展現基本權利的發展，特別是基本權利的價值闡釋、比例原則、基本權利受到其他公民或社會組織威脅情況下的國家保護義務，并且分析在促成這些憲法創新時聯邦憲法法院解釋基本權利的方法。

一、基本權利與憲法裁判

在德國，基本權利的誕生早于《基本法》。但是，唯有在《基本法》時代，基本權利才獲得現今所享有的完全的、前所未有的效力。其日益凸顯的重要性，與其說是和其內容相關，不如說更多的是與其法律效力相關。在《基本法》生效前的150年中，基本權利相當脆弱，甚至在納粹時代被完全取消。正是基于這樣的經驗教訓，《基本法》締造者們總結認為，光有一部權利法案是遠遠不夠的，必須同時為基本權利提供機制性的保障。因此，他們設立了聯邦憲法法院。如果沒有聯邦憲法法院的裁判，基本權利在當下所享有的崇高地位幾乎是難以想象的。〔1〕這方面的概述，參見 DOLALD P. KOMMERS & RUSSELL MILLER, THE CONSTITUTIONAL JURISPRUDENCE OF THE FEDERAL REPUBLIC OF GERMANY 59et seq. （3d ed. 2013）; FESTSCHRIFT 50 JAHRE BUNDESVERFASSUNGSGERICHT （Peter Badura & Horst Dreier ed., 2001）.它的判例法也已為不少在專權或威權政體解體后制定不同類型的自由主義憲法的國家提供了典范?！?〕例如，1989年成立的匈牙利憲法法院首任院長拉茲洛·壽尤姆（László Sólyom）曾表示，德國的憲法裁判對該院而言“近乎關鍵的影響（overwhelming）”。參見LáSZLó SóLYOM & GEORG BRUNNER, CONSTITUTIONAL JUDICIARY IN A NEW DEMOCRACY 5 （2000）.然而，憲法法院的設立并不能為基本權利地位的提升提供充分的解釋。還存在其他的因素，包括對基本權利內涵及作用更加深刻的（sophisticated）理解、存在通過判例法發展權利內涵的可能性以及基本權利約束對象對憲法法院判決的遵從。這些因素將是本文的焦點所在。在此之前，我將簡單地回顧一下《基本法》時代之前的基本權利保護史，而這對于理解其當下的作用是完全必要的。

二、前《基本法》時代基本權利的發展

在三月革命時期（Vormarz era）即1848年革命之前，幾乎所有的州憲法都已包含基本權利規范。然而，這些權利與北美、法國〔3〕DIETER GRIMM, DEUTSCHE VERFASSUNGGESCHICHTE 1776 BIS 1866, at 110et seq.（3d ed. 1995）.這些現代憲政誕生地中的基本權利存在天壤之別，導致這些區別的最重要的因素是其所賴以生存的不同基因。美法兩國憲法都是通過革命推翻傳統統治者訴諸自然法而制憲的。德國憲法卻并非革命的產物。相反，它們無一不是德國各州君主所自愿賦予的，其并非由憲政主義精神所觸動，而是受王朝自我保護利益所驅使。因此，德國基本權利否認其自身源于自然權利。美法革命則均奉自然法為圭臬。這些權利在德國也未被作為人權對待。毋寧，它們僅是君主們通過實在法賦予臣民的各種保障?；緳嗬菍覚嗔ψ栽甘┘拥南拗?，其不僅先于憲法，而且也與任何公意無關。因此，基本權利目錄以公民權條款作為開端，其所提供的保障則遠遠落后于美法的基本權利。它們僅限于一些私人權利，而除了出版自由之外，政治權利則全部缺席。

即使在這種降格形式下——與現代憲政主義相比——基本權利也僅具有有限的效力。其主要原因在于缺乏對前憲政時代立法的約束力。在憲法通過后，只有存在明確的制定法才能對侵犯公民自由和財產的行為采取相應的措施。但是這樣的制定法基礎是存在的。它們源于警察國家時代，與作為基本權利基礎的自由觀念無關。當然，這些法律可以被修改，而且憲法所設立的議會也經常要求修改法律。然而，立法必須征得上院的同意，而上院是由特權階級及君主所組成，后者最初甚至擁有唯一的立法動議權。因此，民選代表提出的實現（當時被經常提及的）基本權利的訴求幾乎都在上議院和君主的反對下無疾而終。于是，基本權利幾乎淪為空洞的承諾。除此之外，一些權利不久之后被德意志聯盟的《卡爾斯巴德法令》（Carlsbad Decrees of the Germany Federation）所取代，后者讓出版自由銷聲匿跡。以自由主義者為主體的憲法學者們繼續對基本權利提出自由的解釋，并對現狀做出批評，但是他們卻無法改變現狀。

改變是由法蘭克福憲法所帶來的，而幾位《卡爾斯巴德法令》的受害者對此厥功至偉。該邦國會起草了一個基本權利目錄，并于1848年12月生效，之后又制定了一部完整的憲法。與美法憲法相似，法蘭克福憲法是公民抗爭的產物，且立基于主權在民原則。因此，其對基本權利的理解反映了公民而非君主的利益。結果，與三月革命時期基本權利大相徑庭的是，這一基本權利清單得以擴展，而且它們獲得了先例而非制定法的支持。除此之外，該憲法致力于建立一個具有違憲審查權的憲法法院，包括將違反基本權利的法律歸于無效的權力。然而，法蘭克福憲法中的基本權利也不具有自然法的背景。由于第二次革命浪潮（超越了資產階級的利益，并提出社會及平等主張）的影響，國會的多數派從革命潛能中退卻，而這樣的革命潛能恰恰可能為基本權利提供自然法基礎。同樣，將社會權利植入憲法的動議也功虧一簣。

法蘭克福憲法從未生效過，計劃中的憲法法院也僅停留在紙面上，而在復辟派取勝之后，權利法案也于1851年被廢止。然而，這并不使基本權利問題退出歷史舞臺。因為在革命中修改或重新制定的各州憲法中包含了與法蘭克福憲法相近的基本權利。但是，這些憲法并未得到憲法法院的保障，因為這種法院被認為與君主制原則格格不入，后者在德意志邦聯（the Deutscher Bund）重建之后繼續對成員國產生約束力。此時，資產階級對基本權利的興趣開始消減，部分是由于革命的經歷和第四階層愿望落空，部分是由于19世紀60年代開始的制定法的自由化以及此前與基本權利相關的許多愿望得以實現。這一消減的興趣立即對基本權利的解釋產生影響。在1871年德意志帝國（其憲法并未包含權利法案）建立之后，州層面的基本權利被盡可能縮限地加以解釋。結果，它們在很大程度上失去了自由主義精神，并最終失去了法律效力?！?〕Cf.Dieter Grimm,Die Entwicklung der Grundrechtstheorie in der deutschen Staatsrechtslehre des 19. Jahrhunderts, in DIETER GRIMM, RECHT UND STAAT DER BüRGERLICHEN GESELLSCHAFT 308 （1987）; WALTER PAULY, DER METHODENWANDEL IM DEUTSCHEN SP?TKONSTITUTIONALISMUS （1993）.

在德意志帝國時代，憲法學者在假定基本權利受到制定法限制的基礎上對其展開解釋。這就導致基本權利被置于制定法之下，而非之上。但是，制定法并不能將基本權利廢止，這唯有通過憲法修正案才能實現。因此，與三月革命時期一樣，對公民自由及財產的侵害需要一個制定法基礎。然而，立法者在提供這樣的制定法基礎時并不受基本權利的約束。結果，基本權利的唯一效果變成了防止行政機關在缺乏制定法基礎的情況下對其所造成的侵害。同樣的效果也被認為肇始于所有憲法都遵循的法治原則。因此，基本權利似乎對實現這樣的效果并不必要。憲法學者認為，基本權利僅僅是法治原則尚未完全確立的舊時代的殘余?；緳嗬灰暈檫^時的詭辯形態（casuistic formulation）的法治，毫無作用可言。由于法治的存在，毫無法律效力的基本權利是可以缺席的?！?〕基本權利的羸弱并非德國獨有的現象。這在所有的歐洲國家成為一種普遍現象，且只有當憲法法院或者具有違憲審查權的法院于20世紀建立起來之后它才告終。

但是，這并不使國會退卻。在1918年推翻君主統治革命之后，國會在民主基礎上制定了一部新憲法，并且提供了一個享有重要地位的基本權利清單。這一清單不僅包含自由權，還囊括了社會及經濟權利。然而，憲法學者卻繼續按照舊的思路解釋新的基本權利?！?〕Christoph Gusy,Die Grundrechte in der Weimarer Republik, 15 ZEITSCHRIFT FüR NEUERE RECHTSGESCHICHTE, 163 （1993）.基本權利并不約束制定法，而制定法反而約束基本權利。社會權利被認為并不具有法律效力，因此其并未賦予公民某種保障，而是需要通過立法具體化。因此，盡管置身于憲法，社會權利被視為不具有法律效力的政治宣言。魏瑪時代年輕的憲法學者對實證主義學派的態度提出批評并著手構建對基本權利的革命性的理解——立法者同樣受到基本權利的約束。然而，直至魏瑪共和國垮臺之前，這一觀點也未取得優勢地位。納粹政權將所有憲法責任拋之腦后。

三、《基本法》框架下基本權利的地位和效力

二戰結束之后，《基本法》起草者深受納粹政權踐踏基本權利的歷史的影響。同時，他們也對19世紀及魏瑪時期基本權利作用有限的事實了然于心。因此，他們將基本權利的保障視為第一要務，決心通過憲法來防止重演魏瑪共和國及第三帝國的歷史。這勢必為1949年《基本法》帶來若干制度創新。具有象征意義的是，基本權利被制憲會議從憲法的尾部移至序言。將人格尊嚴保障置于《基本法》第一篇不僅具有象征意義，而且也產生了直接的法律效果。這一條款奠定了所有基本權利的基礎并成為后者的目的。人格尊嚴被宣布為是不可侵犯的（unantastbar，inviolable），而這樣的表達在《基本法》的其他部分是找不到的?！?〕德語“unverletzlich”一詞意為“不可侵犯的（inviolable）”，且常被用于與基本權利相關的語境；而“unantastbar”一詞的字面譯法應為“無形的（intangible）”，更好的譯法可能是“神圣不可侵犯的（sacrosanct）”。在英語翻譯中，兩詞都可理解為“不可侵犯的（inviolable）”，因此相互的區別就模糊了。SeeDieter Grimm,Dignity in a Legal Context, in UNDERSTANDING HUMAN DIGNITY, 381 （Christopher McCrudden ed., 2013）.此外，基本權不僅必須得到國家的尊重，而且也排除第三人的侵犯。第1條第2款包含了自然法悲情的暗示，這也成為德國基本權利清單的組成部分。該款規定，“德國人民因此承認不可侵犯、不可剝奪的人權作為每一個社群、世界和平和正義的基礎。”

第1條第3款宣稱，基本權利具有“直接的法律效力”并對所有的政府部門產生約束力。這完全否認了如下傳統觀點，即有些基本權利根本不具有法律效力，而另一些具有法律效力的基本權利則無法約束立法機關。與此同時，議會理事會（Parliamentary Council）并未重復魏瑪時期的做法，將社會及經濟權利寫入《基本法》。由于擔心德國可能無法在短期內從戰爭的陰影中復蘇，《基本法》制定者專注于傳統自由權，但同時附加上德國應成為一個社會國家這一目標。制定法對基本權利的侵犯受到了第19條第2款的限制。該款規定，基本權利的必要內容是不能受損的。最后，第79條第3款還進一步規定，第1條和第20條甚至不能通過憲法修正案進行修改，這也間接地確保了基本權利的存在。最后，議會理事會設立了聯邦憲法法院，賦予其審查所有政府行為（包括議會行為）合憲性的權力，包括判定違反《基本法》的所有政府行為無效。《基本法》的后續發展便掌握在憲法法院的手中，后者可以在判決中吸納憲法學者的研究成果。

《基本法》于1949年5月生效。當時這既未被視為德國歷史上一個特殊的時刻，也未引發人們對更美好未來的憧憬。西德政治家是在不情愿的情況下推動憲法實施的，因為他們擔心西德的成立將會使國家的分裂進一步固化。飽受戰敗、破壞和分裂的國民對于起草一部憲法也毫無興趣。媒體和專家對《基本法》的前景同樣不抱希望。然而，65年之后，《基本法》卻已成為德國歷史上最為成功的憲法。沒有任何一部德國憲法生效時間長于《基本法》，也沒有任何一部德國憲法在政治過程和社會秩序中發揮過比其更重要的作用，也沒有任何一部德國憲法如此廣受公眾的尊重，更沒有任何一部憲法如此經常地被其他從獨裁政權中解放且致力于建立民主秩序的國家作為仿效范本。〔8〕有關德國憲法裁判重要性的論述，參考DAVID ROBERTSON, THE JUDGE AS A POLITICAL THEORIST （2010）.所有這些催生了一個不同尋常的詞匯——“憲法愛國主義”?！?〕Cf. JAN-WERNER MüLLER, CONSTITUTIONAL PATRIOTISM （2009）; Dieter Grimm,Verfassungspatriotismus nach der Wiedervereinigung,in Dieter Grimm, DIE VERFASSUNG UND DIE POLITIK 107 （2001）; Dieter Grimm,The Basic Law at 60—Identity and Change, 11 GERMAN L.J. 33, 36 et seq. and 45et seq. （2010）.

事后，人們經常（尤其是在《基本法》周年紀念時）說，《基本法》已在實踐中證明其價值。這種美譽通常是通過與魏瑪憲法相比較而得出的，后者被認為是一部失敗的憲法。對一部憲法實施成效的評估不僅僅與其文本的質量相關。盡管一部“不好”的憲法不太可能證明其價值，一部“好”的憲法也不能理所當然地僅用其文本的質量來證明其價值。對一部憲法實踐價值的判斷是對其影響范圍的判斷，但其影響絕不僅僅由其文本來決定。對影響的基本要求是相關主體對憲法的尊重程度。這種尊重并不僅僅停留于對憲法安排組織國家權力的計劃的表面上的實現。它必須意味著憲法框架下的所有主體遵守憲法規則——不論這些規則的內容是形式的還是實質的。過去和現在的諸多例證表明，憲法獲得尊重并非理所當然。

因此，憲法的價值取決于其所面臨的挑戰以及應對這些挑戰而從憲法推導出的答案。這些答案既與文本相關，又不完全受制于文本。憲法規范在一個具體情境中的含義必須通過解釋文本推導而出。這種解釋的結果必須能夠被反推回文本中，但經歷一個長時間的多層推理是允許的。這種精細的推理越顯得必要，所面臨的挑戰就越明顯。然而，這種挑戰既無法被文本的作者所預見，也無法在文本起草過程中被預見。法律規則的一般且抽象的形式與必須借助規則進行評估的具體情境之間的斷裂只有通過解釋才能彌合起來。然而，由于這種斷裂的存在，對法律規則的解釋不可避免地導致對法律規則的偏頗創設。

法律解釋并非僅憑直覺，而必須由具體的方法所引導。但是，這種方法并不能被提前預設。即使是一個試圖實現確定某一具體方法的條文也還面臨著解釋空間。因此，為解釋法律文本提供規范指引是可能的，但這決不意味著對某一解釋方法的專斷安排?，F實中總是存在見仁見智的方法論概念。有時，方法論上的爭論甚至比憲法條文含義的爭論更為激烈。魏瑪時期的憲法著述在這方面提供了不少鮮活的例證?！?0〕Cf.3 MICHAEL STOLLEIS, GESCHICHTE Des ?FFENTLICHEN RECHTS IN DEUTSCHLAND 153et seq. （1999）.這一現象可被如下事實所解釋，即某一具體的解釋方法并非探究某一個先定的規范文本含義的中立性工具。相反，解釋方法均有其自身的選擇性并因此導致偏頗的結果?！?1〕Cf.Dieter Grimm,Methode als Machtfaktor, in Dieter Grimm, RECHT UND STAAT DER BüRGERLICHEN GESELLSCHAFT 347 （1987）.因此，憲法的價值在很大程度上取決于誰有權一錘定音地決定“正確的”解釋以及運作何種方法進行解釋。從這個意義上說，支持或者反對某一憲法裁判的決斷事關大體。

然而，如果你認為憲法法院是在對憲法以及解釋方法了然于心的狀態下開展工作，那就大錯特錯了。法院的組成人員經常變動，其工作效率也往往取決于手頭的案件性質。它們的核心任務是裁決案件，而非發展憲法或是方法論。但這并不意味著判決無需理論或方法的指導。相反，理論和方法確保了對基本權利做出一以貫之的解釋——即使不存在普通法國家所擁有的正式的遵循先例制度。然而，在審理案件中，理論或方法論假設更多的是作為一種背景知識，而非一種獨立的話題。它們也不是通過一個正式渠道加以確定。某一法院判例法所采用的主流的理論假設和方法論實踐只能在事后通過全面研究其判決歸納總結出來。

四、基本權利的結構以及理論的必要性

與解釋憲法中的權力結構條款、民法典或民事訴訟法典〔12〕Cf. Ernst-Wolfgang B?ckenf?rde,Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation, 27 NEUE JURISTISCHE WOCHENSCHRIFT 1529（1974）.相比，理論和方法在解釋基本權利中發揮著更為重要的作用。這主要是由基本權利的特殊屬性所決定的。其與一般法律規范之間所存在的區別在很大程度上影響了對基本權利的解釋與適用。常見的法律規則首先用一般和抽象的方式描述一些特定的事實條件，例如情況、程序或行為，接著規定這些條件具備時所產生的法律后果。這種經典的法律規范包含一種“如果—那么”結構，包含一個條件和一個結果。（我們）在憲法中也能找到這種類型的規則。例如，如果總理無法獲得議會多數的信任票，那么總統可以解散議會。

基本權利則完全不同。它們并不包含典型的法律規則所具有的常見的具體化程度，也不包含常見的“如果—那么”結構。它們并非建立在“條件—結果”的模式之上。典型的基本權利條款宣稱某一行為（例如，表達某一種觀點）或某一狀態（例如，身體的完整）或者某社會制度（例如，傳媒、科學、藝術等）是“自由”的。與此同時，它授權立法機關對這種自由加以限制。因此，與其他法律規范相比，基本權利并不預設一個理想的法律情境。它們所做的承諾大大超乎其所能確保的范圍。自由的范圍唯有通過解讀限制權利的法律才能加以確定。除此之外，即便是確定自由的潛在范圍（撇開法律的限制不談）也很大程度上依賴于對相關基本權利的解釋，因為其僅僅扼要地闡明憲法保護的客體。絕大多數基本權利僅用一個詞匯表述其客體：出版、宗教、藝術、職業或財產。因此，解釋權歸于法律實施主體。此外，與其他法律規范相比，授權立法機關限制基本權利的條款包含非常開放的語詞。不言而喻的是，對基本權利的每一種限制都需要一個制定法的基礎。但是，立法機關究竟能或不能做什么僅僅被寬泛地加以描述。

基于以上原因，基本權利的適用不僅需要對保護對象、保護范圍、絕不受侵犯的基本權利的必要內容等進行界定。同時，還要求確定其保護對象、防御對象、保護程度、保護如何生效以及作為啟動基本權利保護機制前提、如何構成對權利的侵犯等問題。此外，也必須界定何種限制是允許的，何種限制是不允許的。我們有可能在憲法文本中找到回應這些問題的答案。但事實并非如此。只有在極少數情況下，文本能夠完全回答這些問題。因此，與其他法律規范相比，基本權利的適用更多地取決于對其功能的預設以及對其效果的方式、程度、方向、強度的預設。所有這些假設的總和（當然必須與憲法文本相契合），通常被稱為基本權利理論。這種理論可能很簡單，也可能高度復雜；可能很一貫，也可能是碎片化的。它不是由任何人所創造的。因此，這樣的理論并不能像法律規則那樣具有“實效（in force）”。然而，它卻在有意無意地指引著基本權利的適用，并且與其實際意義密切相關。

在這一方面，羅伯特·阿歷克西（Robert Alexy）通過其“基本權理論”做出了杰出的理論貢獻?！?3〕ROBERT ALEXY, A THEORY OF CONSTITUTIONAL RIGHTS 44et seq. （2010）.他對如下兩種規范加以區分：原則和規則。與通常的假設不同的是，這兩種規范的區別并不在于相應規范的一般化和模糊程度。相反，他將原則理解為或多或少能夠實現的最優化的命令——其實現程度取決于其他規范和事實背景的規定性。相比之下，規則要么可以實現，要么無法實現。在規則之間產生沖突的情況下，必須確定究竟適用哪一個規則（通過元規則確定）。如果某一具體規則是適用的，其規范命令則必須被不折不扣地加以兌現。在原則出現沖突的情況下，它們之間卻可以互相權衡，允許并行不悖地發生效力，使某一原則在一種情況下勝出而在另一種情形下則退讓?；緳嗬窃瓌t，而非規則。

如上所述，《基本法》增加了更多的條款來提高基本權利的效力。這樣做的目的是要杜絕受某些理論（例如認為基本權利位階低于制定法且毫無意義的觀點）影響的幾類具體的先前實踐。但是，《基本法》無法為基本權利實施過程中可能引發的所有問題提供答案。從理論層面上說，應當由法學理論研究為這些問題提供答案，這些研究能為實務工作者提供思路和觀點——它們經由個案研究而獨立形成，并且不受實務工作者所面臨的決策條件的約束。就實踐層面而言，這些答案必須由資質合格的憲法機構——在很多國家即憲法法院——來提供。由聯邦憲法法院對《基本法》遺留的問題而提供的答案業已形成了一個蔚為壯觀的結構。它們使德國的基本權利理論和原則成為世界上最先進的理論和原則之一。二戰之后，僅有美國（其擁有更為“古老”的憲法裁判制度）基本未受德國基本權利的影響。

五、基本權利在判例法上的發展

聯邦憲法法院在其歷史發展的較早階段就已形成主要的理論假設，并且以驚人的一致性加以貫徹。在判定某項基本權利是否被侵犯時，該院采用了基本權利結構所要求的雙階方法，而這一方法在世界上許多國家也廣為適用。首先，法院必須判定某項基本權利是否受到國家行為的侵犯（這就要求對受國家影響的私人行為是否屬于基本權利的范圍以及該國家行為是否構成權利侵犯進行評估）。其次，法院將判定究竟該侵犯行為是否合法？（例如，是否遵循憲法中的限制條款？）

（一）廣泛的保護范圍

從一開始，法院就對基本權利的保護范圍采用擴張解釋，因為保護機制的效力在總體上取決于以下判斷：任何未納入基本權利范圍的利益將無法獲得憲法保障。然而，法院輕而易舉地對保護范圍進行擴張解釋，因為對某一行為是否屬于某一基本權利保護范圍的判定并不對該行為是否合法這一問題做出回應。對這一問題的回答發生在憲法分析的第二步，即從憲法上判斷某項政府措施能否被正當化。這可以進一步通過如下快速地“交叉驗證”加以說明：德國憲法學者和憲法法院將人格尊嚴視為是不可侵犯的，要求人格尊嚴根本不能受到任何形式的侵犯。對人格尊嚴的每一種侵犯也都將構成違憲。在這種情況下，法院只能非常限縮地界定人格尊嚴的保護范圍而將所有其他問題引到更為具體的基本權利之中。

（二）對權利侵犯的寬泛界定

法院對權利侵犯行為也采取一種寬泛的解釋。采取這種策略的原因也依循同樣的邏輯：如果某一國家行為不能被認定為“侵犯權利”，就其是否違反基本權利進行討論將被禁止。剛開始，侵權行為被界定為對某項基本權利保護的利益所造成直接的侵害，且侵權行為在法律上是專橫和故意的。所有這些要件隨著時間的推移都已被放松。時至今日，侵權行為被界定為包括所有禁止或實質性地妨礙某項基本權利行使的國家行為。因此，侵權行為也包括國家行為非專橫和意外的結果、非法律意義上的國家行為以及對基本權利的間接侵害。最近，正式的告示和建議也已被認定為構成基本權利的侵犯。〔14〕BVerfGE 105, 252 and 279 （2002）. For English excerpts,see4 DECISIONS OF THE BUNDESVERFASSUNGSGERICHT— FEDERAL CONSTITUTIONAL COURT—FEDERAL REPUBLIC OF GERMANY 355et seq. （2007）; English summary, KOMMERS & MILLER,supranote 1, at 554–555.由此，對基本權利的解釋隨著國家行為不斷變化的領域以及福利國家不斷擴展的活動空間進行調適。

（三）比例原則

基本權利案件的判決最終取決于如下問題，即所審查的政府行為是否合憲：比如，對相關基本權利的侵犯是否正當。為了解決這一問題，有些國家的憲法提出一個涵蓋所有基本權利的規則（例如，只有那些對于一個自由且民主的社會而言是必要的措施才是正當的；加拿大、南非等國家采取這種方式）。《基本法》包含了一些適用于所有基本權利的條款，例如禁止對某項基本權利的必要內容的侵犯。此外，《基本法》也包含了一些僅適用于特定基本權利的條款。有些基本權利根本不包含任何特定的限制性條款。對于一些基本權利而言，憲法文本僅僅規定僅有制定法或基于制定法才能對其加以限制，而未明確這種制定法內容的任何要件。這一權利群涵蓋了諸如第2條中的生命權以及身體完整權等重要的權利。如果憲法文本是唯一的標準，基本權利僅能獲得相對有限的保護，盡管第19條第2款的存在使其獲得的保護強于前幾部憲法。立法機關則能夠侵犯基本權利，除非觸及該權利的必要內容。

與此相反，聯邦憲法法院在其早期的判決中就開始對限制基本權利的行為施加額外的限制——這被稱為“對限制的限制”。為此，該院增加了如下不成文的條件，即只有對基本權利的適當限制才是合乎《基本法》的。為了檢驗某一措施是否合適，該院發展出了一套四步審查方法。第一步，限制基本權利的制定法必須具有明確的目的，法院也必須判斷該目的是否符合《基本法》。為《基本法》所禁止的目的將無法使侵犯基本權利的行為正當化。接下來的兩個步驟則處理目的與手段之間的關系。首先，必須審查制定法所選擇的手段是否符合其所要實現的目的。不適當的手段也無法使其基本權利的侵犯正當化。接著，將審查這些手段對于實現目的而言是否必要。如果存在同樣能夠實現制定法目的的更少侵犯性的手段，那么該措施將被認為構成對基本權利的不必要侵害，因此將構成違憲。在最后階段，該審查方法將脫離目的手段關系。相反，法院將從以下更加狹窄的視角審查此種侵權行為是否合乎比例，即侵犯合法權益所獲得的利益是否超過作為侵害對象的基本權利所包含的不利之處？

比例原則是在19世紀的后25年由普魯士高級行政法院所發展出來的，其目的旨在對被授予自由裁量權而附加非常微弱法律控制的警察行為進行審查。聯邦憲法法院將該審查方法上升至憲法層次并將其適用于對立法的審查。當該法院宣布制定法必須合乎比例原則時，人們大感意外。上文所提的原則建構并非一蹴而就的。〔15〕聯邦憲法法院在BVerfGE 3, 383 （1954）一案中首次提及比例原則，并在BVerfGE 7, 377 （1958）；13, 97 （1961）；16, 194 （1963）；19, 342 （1965）等案件中進行重申和鞏固。從此，該院在聯邦憲法法院得到常態化的適用。這或許可以解釋為什么聯邦憲法法院沒有明確比例原則是如何從《基本法》中推導出來的。只有在受到法律學者批評之后，該院才明確其憲法基礎：法治或者基本權利本身。同樣，它并未闡明比例原則是如何從這些條款中推導而出的。

時至今日，比例原則已經具備極其顯著的重要性。在德國，其承擔了保護基本權利的重要任務。當聯邦憲法法院判定某一部法律違憲，原因幾乎都是違反比例原則。因此，立法機關的自由裁量權也受到同樣程度的削減。由于比例原則的存在，立法機關比適用該原則之前享有更為有限的自由空間。比例原則已被除美國之外世界上多數國家所采用。〔16〕SeeAHARON BARAK, PROPORTIONALITY （2012）; Alec Stone Sweet & Jud Mathews,Proportionality Balancing and Global Constitutionalism, 47 Colum. J. TRANSNAT’L L. 73 （2008）; Dieter Grimm,Proportionality inCanadian and German Constitutional Jurisprudence,57 U. TORONTO L. J. 383 （2007）; Moshe Cohen-Eliya & Iddo Porat,American Balancing and German Proportionality: The Historical Origins, 8 INT’L J. CONST. L. 263 （2010）.

（四）對個人權利的全面保護

比例原則強化了對基本權利的保護，隨之而來的是保護范圍的擴展。與早前的憲法一樣，《基本法》并不為自由提供概括式的保護。相反，它僅保護人們生活的某些領域或某類行為方面的自由。通常，這包括那些傳統上成為政府壓制對象的領域以及當下仍然易受政府權力不當行使侵害的領域，盡管今天人們一致認為這些領域應當被歸入公民責任或社會自治的范疇。除了一些例外情況（如巴西憲法包含超過一百種基本權利），只有一些有限的領域獲得基本權利的特殊保護?；緳嗬且恍┨厥獾谋Ｗo，且與那些對于個人人格發展或作為此種發展先定社會條件而言極其重要的領域密切相關。

聯邦憲法法院曾經在一個與離開德意志聯邦的權利相關的案件中遭遇基本權利的保護范圍這一問題。在此案中，前基民盟政客威廉·艾爾弗斯（Wilhelm Elfes）——此人后來對該黨提出強烈批評，又率聯邦政府代表團出訪國外（特別是東歐）——被拒絕簽發護照。這就提出了一個問題，即艾爾弗斯出國旅行的意愿是否應受基本權利的保護。盡管《基本法》已明確規定在聯邦境內自由遷徙的權利，但并不相對應地規定離開聯邦的權利。然而，聯邦憲法法院通過激活人格發展的自由（《基本法》第2條第1款）解決了該問題。根據該院的解釋，《基本法》第2條第1款將為所有未被基本權利涵蓋的行為提供保護。〔17〕BVerfGE 6, 32 （1957）. For English excerpts, see KOMMERS & MILLER,supranote 1, at 401et seq.由此，基本權利的保護不再存在斷裂帶。每一個受到政府限制的行為都將獲得基本權利的保護，并能上訴至聯邦憲法法院。但是基本權利外延的擴展是否符合其原意則是另外一個問題?！?8〕Cf. my dissenting opinion in the caseReiten im Walde, BVerfGE 80, 137 （1989）. For English summary,seeKOMMERS & MILLER,supranote 1, at 404–405.盡管存在這樣的分歧，聯邦憲法法院至今仍然堅持己見。

（五）作為價值的基本權利

接下來，聯邦憲法法院走出了迄今為止最為重要的一步。此事發生在艾爾弗斯案后的第二年。漢堡記者協會主席、德國—猶太人和解的積極提倡者埃里?！翁兀‥rich Luth）先生，提議抵制由維特·哈蘭（Veit Harlan）執導的第一部戰后電影，因為此人曾是納粹時期的明星導演。電影公司因此對呂特提起民事訴訟，要求其停止抵制行為。法院判呂特敗訴，其法律依據是《德國民法典》第826條。該條規定，任何人故意致他人損害，必須承擔賠償相應損失的責任。在當時，民事律師及民法學者通常認為，號召他人抵制屬于《德國民法典》第826條的調整范圍。呂特提起憲法訴訟，聲稱民事法院的判決侵犯了《基本法》第5條第1款保護的言論自由。實際上，呂特已在民事訴訟中提出該主張。但是，民事法院認為，基本權利僅適用于政府與公民之間的關系，而非私人之間的訴訟。這一主張與當時有關基本權利的主流理論不謀而合。根據該理論，基本權利是一種主觀權利或者賦予個人的特權，其僅發生縱向而非橫向的規范作用，同時僅具有消極而非積極的效力。

呂特向該理論的第二層面，即僅發生縱向作用的觀點提出挑戰。事實上，《基本法》第1條第3款規定，基本權利約束一切國家權力但又僅限于國家權力，而非個人?；緳嗬呱鲆环N不對稱的法律關系。它們賦予個人權利，同時約束國家權力。它們對國家行為構成限制，并賦予個人對抗這種行為的救濟權。法院無疑是國家權力的組成部分。但是基本權利是否適用于私人之間關系這一問題取決于另一個前提性問題，即基本權利對于這種關系是否產生作用。在呂特案所處的年代，法學界僅有少數人主張基本權利適用于私人之間，這也歸功于1949年后基本權利重要性的提升。此外，一些法院時不時在民事訴訟中適用基本權利。例如，在勞動爭議案件中適用《基本法》第3條第1款的平等權。

在呂特案中，聯邦憲法法院首次直面這一問題，并通過對基本權利性質的全面討論試圖從中為該案找到解決方案?！?9〕BVerfGE 7, 198 （1958）. For English excerpts,see2 DECISIONS OF THE BUNDESVERFASSUNGSGERICHT—FEDERAL CONSTITUTIONAL COURT—FEDERAL REPUBLIC OF GERMANY, Pt 1, at 1et seq. （1998）; KOMMERS & MILLER,supranote 1, at 442et seq. Regarding the signifcance of the Lüth decision,seeDas Lüth-Urteil aus （rechts-） historischer Sicht （Thomas Henne & Arne Riedlinger ed., 2005）; Peter Quint,Free Speech and Private Law in German Constitutional Theory, 48 MD. L. REV. 247 （1989）.該院首先毫無爭議地指出，基本權利是個人針對國家的主觀權利。但它接著提出，這并非基本權利的唯一功能。按照該院的理解，基本權利也是一個社會中對政治及社會秩序而言最重要的價值在法律上的表征，亦即位階最高的客觀法律原則。作為客觀原則的基本權利并不限于國家—公民的關系。它們統攝整個法律秩序，包括在私人領域。

由于《基本法》條文明確規定，基本權利直接針對國家，聯邦憲法法院無法在私主體中創設基本權利的直接效力。這種關系仍然受到私法規則的調整，前提是該規則必須是合憲的。然而，無論是在私法上還是在私主體之間，《基本法》中的基本權利所包含的客觀價值同樣發生效力。根據該院的觀點，如果私法的適用對某項基本權利構成限制（就像呂特案案情一樣），那么就必須結合基本權利對其進行解釋。由此，基本權利“輻射”至私法領域。這一調整效果是通過對私法上的模糊或開放性條款進行特殊形式解釋而實現的。在解釋這種條款時，法院必須對相關基本權利的重要性與具體案件中所體現的具體條款試圖保護的法律利益進行衡量。在呂特案中，作為解釋對象的開放的私法條款是《德國民法典》第826條中的“sittenwidrig（違反公共政策或不道德）”這個詞。在該案中，法院判決認為，比起電影公司享有的受《德國民法典》保護的經濟利益，言論自由更為重要，因為呂特先生呼吁抵制的行為并不是在謀求私人利益，而是在回應一個具有高度公共利益的議題。因此，呼吁抵制的行為并不構成“sittenwidrig（違反公共政策或不道德）”。當然，這一問題在其他案件中可以通過不同的方式加以解決?！?0〕Cf. a case that was decided on the same day and concerned the same kind of fundamental rights collision: BVerfGE 7, 230.言論自由并非一種首選的自由。

在很多方面，呂特案對基本權利的理解都是革命性的。在該案之前，基本權利僅被理解為是針對國家的主觀權利。如今，它們又被視為客觀原則。此外，當代的基本權利不僅具有縱向效力（針對國家），而且具有橫向效力（針對他人）。然而，這種橫向效力并非直接，而是間接的，且需通過結合基本權利解釋私法條款加以實現。不久，基本權利在私法上的輻射效應很快被擴展至所有的制定法。當制定法對基本權利構成限制時，該院的解釋必須將該基本權利納入考慮。這一裁判理論具有特別的意義。因為德國幾部法典（《民法典》《商法典》《刑法典》和《民事訴訟法典》）的誕生先于民主制度。就像這些法典受到基本權利影響一樣，整個德國法院系統也被置于聯邦憲法法院的控制之下——至少在基本權利針對制定法的控制可至的最大范圍之內。在無需修改法律的條件下，它促成了整個法律秩序的現代化。當然，除此之外，在當時及以后，正式的法律修改也大量存在。

（六）作為權利主張基礎的基本權利

呂特案之后，另一個開放的問題浮出水面——作為客觀價值的基本權利能否超越傳統的防御國家行為的“消極”效力，而成為針對國家的“積極”主張的基礎。呂特案并未直接回應這一問題，因為在該案中基本權利被作為防御權進行討論。呂特先生想通過民事法院保護其言論自由免受侵犯。因此可以說，如果它們的判決將導致對某一基本權利的限制，民事法院在處理私法問題時也必須認真對待基本權利。然而，從聯邦憲法法院“有限數量（numerus clausus）”案開始，大家都認為基本權利的客觀面向也可以導致政府的積極義務?！?1〕BVerfGE 33, 303 （1972）. For English excerpts,seeKOMMERS & MILLER,supranote 1, at 679et seq.該案的背景是德國大學中引入“有限數量”政策，該舉措導致短期內醫學院中幾乎50%的申請者未被錄取。在這種情況下，以基本權利的防御權功能角度進行討論可能無濟于事。即便法院判令拒絕錄取行為違反基本權利，也無法讓那些申請者如愿進入相應的醫學院。因此，法院判定，基本權利也能導致積極義務。一方面，該院明確指出，國家在權限范圍內對于行使基本權利的前提條件也負有責任。另一方面，法院強調，前述主張并不意味著可以提出漫無邊際的權利主張。

（七）保護義務

基本權利客觀面向所產生的最廣泛的影響，是由1975年與《德國刑法典》第218條改革相關的一個墮胎案件所帶來的。根據該院規定，在懷孕的前三個月，墮胎是允許的。在法律共同體中，大家普遍認為《基本法》第2條第2款項下的生命權延伸至對胎兒的保護。然而，從純粹的基本權利的“消極”面向出發，墮胎法的改革并不會帶來任何問題：國家并不想實施墮胎，也并不強迫任何人墮胎。國家僅僅宣布個人在懷孕的前三個月墮胎是不受懲罰的。基于上述理由，奧地利憲法法院判定，與德國改革相似的奧地利刑法改革是合憲的。〔22〕?sterreichischer Verfassungsgerichtshof, VfSlg. 7400 （1974）.該院認為，奧地利憲法的基本權利產生于1867年，而基本權利在當時僅被理解為是一種防御權。因此，根據奧地利法院的觀點，該項改革并未侵犯生命權，因為其并不剝奪他人的生命權。

相比之下，聯邦憲法法院指出，基本權利不僅以防御權的形式運行，而且形成客觀原則。〔23〕BVerfGE 39, 1 （1975）. For English excerpts,seeKOMMERS & MILLER,supranote 1, at 374et seq. See alsoGerald Neuman,Casey in the Mirror: Abortion, Abuse and the Right to Protection in the United States and in Germany, 43 Am. J. COMP. L. 273 （1995）.從這一點出發，該院認為國家的義務不能僅限于尊重基本權利所保護的價值，而且必須確保這些價值免受第三人的侵害。〔24〕SeeDieter Grimm,The Protective Function of the State, in EUROPEAN AND US CONSTITUTIONALISM, 137 （Georg Nolte ed., 2005）.《基本法》制定者僅僅明確國家應承擔保護作為最高原則的人格尊嚴的義務，并不包括除此之外的其他基本權利。然而，該院從《基本法》第2條第2款（結合《基本法》第1條第1款進行解釋）推導出這項義務。在判決中，聯邦憲法法院也明確了立法機關對于胎兒所應當采取的保護措施。由于生命權作為其他所有基本權利基礎的特殊地位，其必須通過最嚴密的方式——刑法——加以保護。

法官們對于保護義務本身并無分歧。同樣，學者們在判決之后也對此大加贊賞。然而，由法院明確具體的保護方式這一做法卻在法院內外引發強烈的批評。大家認為，作為保護義務面向的基本權利可以通過多種合憲的方式加以保護。因此，究竟選擇哪一種方式應當交由政治過程去決定。部分是由于這一批評，該院在第二個墮胎案件中進行了糾偏?！?5〕BVerfGE 88, 203 （1993）. For English excerpts,seeKOMMERS & MILLER,supranote 1, at 387et seq.如今，立法機關可以根據基本權利的重要性以及該權利遭到侵犯的程度和可能性選擇任何合適和恰當的保護方式。這些用語讓人們聯想起比例原則。事實上，除了防止國家過度反應（overreaction）的比例原則之外，現在則發展出了一個旨在防止國家反應不足（under-reaction）、敦促國家履行保護義務的新的原則。制定法不僅可能在過度干預基本權利時構成違憲，而且也可能在保護不夠時構成違憲。處于光譜兩端之間的地帶則是政治過程的自由空間。

墮胎判決是由于廢止一部長期對胎兒賦予刑法保護的法律而引起的。但是隨后的發展則表明，并非廢止法律行為，而是立法不作為變成了保護義務的防御對象。當立法機關未提供充分的保護來防止私主體侵犯基本權利的行為時，保護義務就發生效力，尤其是在科技進步及其商業應用所帶來的風險的情況下。這種進步的始作俑者（包括研究者及商業公司等）經常在這些領域抵制政府的規制，并將其所享有的基本權利作為抵制的理由。他們的實際影響大大超過這些風險所波及的群體的影響力。特別是面對“更多的規制將會使整個國家競爭力削弱”的論調時，議會總是選擇妥協。在這種情況下，國家不作為并非一種中立的表現，而是對那些制造風險的主體的基本權利的偏愛。這也正是保護義務理論試圖解決的問題。核能利用便是一個很好的例子。聯邦憲法法院要求議會建立一套與潛在風險的程度及可能性相對應的風險防范標準。〔26〕BVerfGE 49, 89 （1978）. For English excerpts,seeKOMMERS & MILLER,supranote 1, at 177et seq.

在第一墮胎案確立保護義務之前，聯邦憲法法院就已經判定，諸如出版自由、廣播自由等基本權利，不僅保護媒體從業人員，而且保護傳媒自由本身。這同樣是基于基本權利乃客觀原則的觀點?？陀^原則功能確保形成一套自由追求其自身新聞標準，而非受制于外界壓力的傳媒系統?！?7〕Cf. BVerfGE 20, 162 （1966）. For English excerpts,see2 DECISIONS OF THE FEDERAL CONSTITUTIONAL COURT,supranote 19, at Pt 1, 71et seq; KOMMERS & MILLER,supranote 1, at 503et seq. See alsothe series of judgments regarding the organization of German television: BVerfGE 12, 205 （1961）; 31, 314 （1971）; 57, 295 （1981）; 73, 118 （1986）; 74, 297 （1987）; 83, 238 （1991）; 90, 60 （1994）; 97, 228 （1998）; 119, 181 （2007）. For English excerpts of the frst and third broadcasting cases, as well as summaries of other broadcasting cases,seeKOMMERS & MILLER,supranote 1, at 510et seq.; for a long extract from the grounds,see2 DECISIONS OF THE FEDERAL CONSTITUTIONAL COURT,supranote 19, at Pt. 1, 31et seq.對這種自由的威脅不僅來自外部，而且來自內部——包括所有者、出版人以及記者。結果，對自由媒體系統的客觀保障與同一基本權利的主觀面向之間可能會產生沖突。在這種情況下，客觀媒體自由可以使對媒體系統內從業人員的主觀權利施加限制正當化。這種機制最初被視為基本權利保護的制度面向的一部分。當下，這可能被視作為保護義務看待。該義務可能會導致對基本權利的更多限制。但只有當這些限制提升整個系統的自由的情況下才能被正當化。

但是，保護義務不能與基本權利的橫向適用混為一談。這一觀點并不能改變基本權利僅僅限制國家這一事實。但是，國家對該義務的履行并不限于防止侵犯基本權利的行為。只有當侵犯權利的行為僅僅來自國家的情況下，這才被認為是充分的。與此同時，實踐早已表明，這些權利也會受到社會主體的侵害——有時甚至更為嚴重。因此，基本權利不僅要求國家不做出某一行為，而且要求其積極作為。在這種情況下，國家將扮演雙重角色：一方面，國家權力仍然是基本權利的潛在威脅，因此必須受到基本權利消極面向的約束；另一方面，也只有國家才能保護社會所享有的基本權利免受第三人的侵犯。基本權利的積極面向要求這種保護。因此，國家既是基本權利的敵人，也是其朋友。

來自私主體的對基本權利的威脅幾乎也是由基本權利（如科學自由和職業自由）所保護的行為所造成的。因此，扼制此種威脅幾乎不可避免地侵犯施加威脅的那些主體所享有的基本權利。保護義務可能導致對基本權利更多、而非更少的限制。但是，只有其增進整個社會總體自由的情況下，這樣的限制才具有正當性。（爭議的）兩端都存在基本權利。由于它們并不存在等級次序，必須放在一起相互權衡。在這種情況下，比例原則要求的在解決侵犯基本權利案件中發揮重要作用的利益權衡（balancing），也成為解決基本權利沖突的重要手段?；緳嗬灰暈榭赡艽嬖诨ハ鄾_突的價值，它要求提供一個權衡的程序。只有這樣才能在一個具體案件中判定，在抽象層面同樣重要的基本權利中究竟哪一種更值得保護。

（八）通過組織和程序保護基本權利

由于國家任務日新月異，傳統的基本權利保護方式已經是捉襟見肘。在具有計劃、發展或者風險防御功能的國家活動中尤為如此。傳統的國家責任是在一個事故后恢復公共秩序，它是回溯型的，且針對具體的案件。因此，國家可以相對容易地對這些條件進行更為細致的調整。相對而言，新型的活動是前瞻性的且綜合的。根據情勢的變化和資源的差異，它們會有進一步的發展。因此，不能按照傳統的“如果—那么”模式對它們進行調整。取而代之的是根據目標的不同進行調整。法律規則確定（行政機關必須爭取實現的）具體目標，并明確在此過程中必須考慮的一些因素。在廣泛的自由裁量權范圍內，行政機關能夠循序漸進地做出獨立判斷。

因此，為了保護受國家行為影響的主體的利益，僅僅允許他對行政決策終局結果提出挑戰（例如，反對一個新建的機場、一座剛完工的核電站等）是不夠的。這將會阻礙其對一些重要的過程性決定提出異議，盡管這些決策結果通常不可能被推翻。這將使他無法獲得有效的救濟。因此，聯邦憲法法院判決認為，在這種情況下，保障基本權利必須提前啟動，否則將于事無補?！?8〕BVerfGE 53, 30 （1979）. For a short English summary,seeKOMMERS & MILLER,supranote 1, at 177.這就導出“通過程序保障基本權利”這一概念，而不僅僅（要求）行政程序的結果必須與基本權利相一致。引向結果的程序的設計必須確?；緳嗬挠行惺?，例如通過為其提供信息和保障請愿權將受到決策影響的主體納入程序。同樣，在諸如大學或公共廣播電臺這樣的復雜機構，組織的設置也必須以確保基本權利受尊重為宗旨。因此，除了“通過程序保障基本權利”之外，又出現了“通過組織保障基本權利”的理念?！?9〕Cf. the judgments mentionedsupranote 20 regarding the organization of German TV stations and BVerfGE 35, 79 （1973）. For English excerpts, see KOMMERS & MILLER, supra note 1, at 531 et seq., concerning the freedom of sciences.

（九）特定基本權利的解釋

上述所有的解釋方法都有助于使基本權利適應實現自由所依附的日益變化的環境。這些方法適用于所有類型的基本權利。本文尚未討論針對特定基本權利的解釋方法的發展。在這個方面，檢視《基本法》第2條第1項中自由發展人格的權利可能特別有助益。在若干案件中，聯邦憲法法院通過這一權利將基本權利保障的范圍擴展至《基本法》列明的基本權利以外的領域。這些領域對于個人的人格發展或社會秩序自由同樣至關重要。尤其值得一提的是，該院發展出了對隱私權的保護。它在兩個權利中發現了一個特別重要的內容。這兩項權利被視為《基本法》第2條第1項的具體化。但實際上它們則是涵蓋了《基本法》起草時仍未被發現的領域的基本權利：“數據保護權（the data-protection right）”，又稱“信息自決權（the right to informational self-determination）”以及“保密權以及電子交流系統完整權（the right to confdentiality and integrity of electronic communication systems）”〔30〕BVerfGE 65, 1 （1983）. For English excerpts,seeKOMMERS & MILLER,supranote 1, at 408et seq..See alsoBVerfGE 120, 274（2008）. For an English summary,seeKOMMERS & MILLER,supranote 1, at 417.。本文將無法對此進行更深入的討論。

六、基本權利的解釋方法

德國已有的憲法秩序與《基本法》之間的區別是顯而易見的。如今，基本權利已輻射至德國的法律秩序、政治及社會生活的方方面面。如果沒有聯邦憲法法院，這一切不可能發生。如果該院繼續沿用幾十年前流行的解釋方法，這一切也仍然不可能發生。在這一方面，差別是極為顯著的。納粹政權倒臺之后，在第二帝國及魏瑪共和國（盡管此時受到更多的挑戰）占統治地位的法律實證主義的擁躉寥寥。盡管解決憲法問題的方案仍然需要從其文本中找尋，但聯邦憲法法院一開始就聲明，任何一個條文都不應被孤立地解釋。相反，每一個條文都必須放在整部憲法中進行解讀。此外，將憲法條文視為價值表達的觀念是對憲法文義解釋的背離。在這一觀念之下，憲法解釋的目的是給予這些價值最大的實現可能性，同時也使憲法規范在變動的社會中應當發揮的功能盡可能地得到發揮。

如果不正視現實，那么在變動環境下實現基本權利最大價值這一目標是無法完成的。因此，除訴諸價值之外，專注現實也是德國憲法解釋的一個特點。它迫使法院分析現實，并接納社會科學的視角。由于作為憲法規制對象的社會現實始終處于變動不拘的狀態，憲法解釋必須應對這些變化，以便保有其社會價值。因此，聯邦憲法法院經常要考查，在法律規則試圖調整的領域，社會現實是否發生了變化。法院要考查，除了能通過解釋使規范與新的情勢相適應之外，該規范的效力是否會被消減或受損。通常，這就要求對不同解釋方案的結果進行評估，目的是為了使該規范的實施合乎其目的。于是，在法院將要解釋的規范指引下，憲法解釋經常將事實結果納入考慮范圍?！?1〕Cf.Dieter Grimm,Entscheidungsfolgen als Rechtsgründe: Zur Argumentationspraxis des deutschen Bundesverfassungsgerichts,in ENTSCHEIDUNGSFOLGEN ALS RECHTSGRüNDE 139 （Gunther Teubner ed., 1995）.通過這種方式，憲法解釋使憲法跟上時代的步伐并確保人們在日常生活中感受到它的重要性。因此，這也鞏固了聯邦憲法法院的權威，并使其獲得公眾的高度認可。這也正是德國政治家們自愿服從聯邦憲法法院判決的原因所在。

（責任編輯：陳越峰）

政府規制的中國問題

【專題導引】在行政法學研究中，以司法過程為中心展開的研究始終是主要方面，突出表現為對行政訴訟的研究。對行政主體、行政行為的研究也主要著眼于行政訴訟。從這一角度展開的研究除了在《行政訴訟法》等重要法律制定或修改時展開立法論的研究外，主要進行一種解釋論的研究，通過法的解釋和適用研究來討論個案妥當裁判問題。

法院的裁判規則對法所進行的解釋與適用，將會傳導到行政過程。但是，行政過程的運作特點畢竟不等同于司法審查，特別是行政立法與政策制定問題。當然，也有一些行政活動，盡管同樣受到法律規范，但是未必屬于行政訴訟的受案范圍。因此，圍繞行政過程展開的規制研究是行政法學研究不可或缺的部分。

國內行政法學界對政府規制的研究，譯介綜述國外研究成果，自2000年前后以來，始終是一個重要方面。有關研究的另一個重要方面，是進入具體規制領域，借鑒國外理論和具體研究成果，對中國的具體問題展開了專題研究，在食品藥品規制、環境規制、風險規制和網絡規制等方面取得了不錯的研究成果。

討論政府規制問題，有一個不言而喻的前提，那就是存在國家與社會、政府與市場的二元關系。就此而言，政府規制的中國問題顯然更加復雜多樣。它包括工業化和城市化的背景中，基于農耕文明的法律制度向工業文明的法律制度變遷的問題；也包括在改革開放的背景中，基于計劃體制的政府治理體系向現代法治體系轉型的問題；還包括網絡化、全球化的背景中，幾乎在全世界同步發生的新問題，特別是由互聯網等及其與實體經濟、社會的深度融合所引發的問題。這些問題纏繞交織，亟待在厘清的基礎上加以深入研究。

《華東政法大學學報》的本次策劃，意在以中國問題為關注重點展開政府規制的深入研討。專題最初希望呈現的是四項具體規制領域的研究成果，分別是受到各界高度關注且頗具中國特色的房地產市場規制、土地利用規制、國有資產監督管理和互聯網規制問題；一項規制主體的研究成果，以霧霾治理等為關切要點，探討環境問題的跨區域合作規制問題；一項關于政府規制中國問題或分析框架的提綱挈領的研究成果。最終，專題呈現出來的是三項具體規制領域的研究成果，分別是華東師范大學法學院凌維慈副教授對房地產市場規制問題的研究、北京大學法學院博士后研究人員彭錞博士從空間規制角度對我國集體土地制度的研究和中國政法大學法治政府研究院趙鵬副教授對互聯網平臺責任規制的研究。三項研究成果所討論的問題恰好呈現出復雜中國問題的三個側面：變遷、轉型和新生，描摹傳統、詮釋當代、啟迪未來。相信這一專題的研究將有助于把政府規制中國問題的提出和研究推向深入。我們也期待專題策劃的最初設想經由后續的呈現得以實現。我們邀請尊敬的作者共同關注中國政府規制變遷、轉型、新生中的重大理論與實踐問題，共同推動研究的進一步拓展和深入。

（陳越峰）

* [德] 迪特·格林，柏林高等研究院院長、德國洪堡大學法學教授、德國聯邦憲法法院前大法官。原文發表于《國際憲法學季刊》（International Journal of Constitutional Law）2015年春季第1期（總第13期）。

** 林彥，上海交通大學凱原法學院教授、凱原青年學者。摘要和關鍵詞系譯者為適應中文出版需要所加。