超越平臺責任：網絡食品交易規制模式之反思

趙 鵬

超越平臺責任：網絡食品交易規制模式之反思

趙 鵬*

目 次

一、引言：當“互聯網+”遭遇食品問題

二、網絡食品交易第三方平臺的法律責任：法律框架與未明確之處

三、行政監管部門的立場：對平臺責任的強化解釋及其動因

四、反思平臺責任：功能主義的進路及其限度

五、結論：超越平臺責任

新修訂的《食品安全法》規定了網絡食品交易第三方平臺對平臺內經營活動的審核義務和不履行義務的法律責任。透過監管部門的解釋，這些規定被理解為平臺應當對平臺內經營者信息的真實性承擔責任，并需主動、全面地審查監管平臺上的食品經營行為。擴張平臺義務的正當性可以從強調功能主義的公法理論中得到部分支持，但是，由于并未充分考慮平臺自身控制違法行為的動機和實踐、平臺履行義務的能力和成本、平臺錯誤判斷對經營者的影響等因素，當前實踐對平臺責任的強化超出了適當限度。監管部門應當修正片面強調平臺責任的規制模式，轉而在提升自身監管能力的基礎上，探索與平臺合作治理的新型規制模式。

網絡 食品安全 第三方平臺 平臺責任

一、引言：當“互聯網+”遭遇食品問題

一年內，網絡訂餐平臺兩次處于輿論與監管的風口：2016年8月8日，《新京報》詳盡報道了外賣作坊辦假證、借用他人證件入駐網絡訂餐平臺，操作不遵守衛生規范等諸多行業亂象；〔1〕參見趙朋樂等：《黑作坊辦假證擠進百度美團外賣推薦》，來源：http://www.bjnews.com.cn/inside/2016/08/08/412667.html，2016年8月13日訪問；趙朋樂等：《北京三無“外賣村”聚集百余黑店》，載《新京報》2016年8月11日第A08版。8月11日，北京食品藥品監督管理局宣布已經固定證據，并將立案調查相關網絡平臺?！?〕李婷婷：《北京市食藥監局：外賣平臺整改要用洪荒之力》，載《新京報》2016年8月11日第A07版。在此之前，中央電視臺“3.15”晚會亦有類似報道，上海市食品藥品監督管理局也因“餓了么”未核查部分餐飲服務提供者許可證的真實性和有效性、未簽訂書面合同、未保存相關審核資料而對其進行行政處罰。〔3〕《上海拉扎斯信息科技有限公司網絡食品交易第三方平臺提供者未對入網食品經營者進行實名登記、審查許可證案》，滬食藥監（總）罰處字[2015]第2320155063號。

近年來，網絡食品交易發展迅猛，勢如燎原。僅以外賣行業為例，截至 2015年12月，網上外賣用戶規模達到1.14 億，占整體網民的16.5%?！?〕參見中國互聯網信息中心：《第37次中國互聯網絡發展狀況統計報告》（2016年1月），來源：http://www.cnnic.cn/gywm/ xwzx/rdxw/2016/201601/W020160122639198410766.pdf，2016年8月12日訪問。然而，我國食品行業本已亂象不斷，監管體制沉疴已久，制度與監管能力建設欠賬巨大。〔5〕參見馬懷德、趙鵬：《食品藥品問題民生化和公共安全化：意涵、動因與挑戰》，載《中國行政管理》2015年第9期。同時，借助第三方網絡食品交易平臺，不符合監管標準的食品和餐飲服務能夠獲得巨大而便捷的交易機會，業已存在的弊病在互聯網環境下被迅速放大。

這一問題又因為食品和互聯網各自的特性而更加激化：就食品而言，這一領域總是凝聚了公眾強烈的情感，〔6〕有學者曾以食品衛生問題為例對此進行過研究。See W. Grant,Pressure Groups, Politics and Democracy in Britain,Springer, 1989, pp.51-55. 我國時任國務院總理溫家寶曾指出食品藥品安全“是人民群眾最關心、最直接、最現實的利益問題，是需要常抓不懈、不可有絲毫放松的重大民生問題”。參見溫家寶：《關于深入貫徹落實科學發展觀的若干重大問題》，載《求是》2008年第21期。也容易成為重大的政治問題，〔7〕有研究分析了食品問題容易政治化的原因，參見趙鵬：《食品藥品和普通產品：監管體制分道抑或合流》，載《行政法學研究》2016年第3期。從而帶來利弊互現的政策反應，一方面，它所形成的強大輿論壓力能夠迫使具有惰性的官僚系統迅速反應；另一方面，公共生活的情緒化也容易促成監管部門采取非理性的干預方案，這搪塞了政治批評，卻無助于問題的最終解決。〔8〕參見[德]柯武剛、史漫飛：《制度經濟學——社會秩序與公共政策》，韓朝華譯，商務印書館2000年版，第397頁。

就互聯網而言，復雜的網絡生態、高速變化的技術環境均要求理性而切中要害的回應。否則，倉促的干預不僅不能解決問題，反而可能阻礙發展出更為有效的治理方案。〔9〕有學者的研究表明，對于技術環境變化迅速的領域，政府的規制往往是過時的。William W. Fisher III,Promises to Keep:Technology, Law, and the Future of Entertainment, Stanford University Press, 2004, pp. 83-87.因此，有必要回到法律建立的規范框架，分析監管部門在執行和解釋法律過程中存在的問題，探討更務實的監管方案。唯此，方能確保監管方案與互聯網生態、技術特點相同步。

二、網絡食品交易第三方平臺的法律責任：法律框架與未明確之處

近年來，互聯網生態的不斷演化使得互聯網用戶的活動越來越集中于少數平臺型的互聯網企業?！?0〕平臺具有開放性的特征，使其能夠在較短時間內迅速聚合大量資源，就此形成雙邊或多邊市場效應， 從而獲得迅速增長。對此，中外學者多有論述，參見Evans, David S., Andrei Hagiu and Richard Schmalensee,Invisible Engines: How Software Platforms Drive Innovation and Transform Industries, MIT Press, 2006；徐晉：《平臺經濟學：平臺競爭的理論與實踐》，上海交通大學出版社2007年版。因此，不少立法均將這些互聯網平臺作為規范網絡秩序的重點。2014年《食品安全法》的修訂將明確網絡食品交易相關主體的食品安全責任作為立法的重點內容?！?1〕時任國家食品藥品監督管理總局局長張勇將增設“網絡食品交易相關主體的食品安全責任”列為“設立最嚴格的全過程監管法律制度”的重要一環。參見張勇：《關于〈中華人民共和國食品安全法（修訂草案）〉的說明——2014年6月23日在第十二屆全國人民代表大會常務委員會第九次會議上》，來源：http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2015-07/03/content_1942887.htm, 2016年8月11日訪問。從最終條文來看，主要的安全責任亦落于作為第三方的網絡食品交易平臺身上。

（一）網絡食品交易第三方平臺：概念與規范框架

雖然使用了“網絡食品交易第三方平臺”（以下簡稱“平臺”）這一概念，《食品安全法》并未對其進行定義。從其對“第三方”的強調來看，該法所指稱的第三方平臺應指通過互聯網技術連接商品或服務的供應側和需求側、協調交易活動的經營者，其特征是并不直接銷售商品或服務，而是扮演信息匯聚和交易撮合的角色?！?2〕例如，商務部《第三方電子商務交易平臺服務規范》將第三方電子商務交易平臺定義為“在電子商務活動中為交易雙方或多方提供交易撮合及相關服務的信息網絡系統總和”。OECD將平臺定義為，并不直接提供某種內容 ，而是在其網絡設施上存儲、鏈接或傳送源自第三方的內容。See OECD,The Economic and Social Role of Internet Intermediaries, 2010, p. 9.“第三方”即是指相對于具體交易這一民事法律關系而言，平臺屬于第三方。例如，消費者在京東商城上購買京東自營的食品，此時京東并非第三方平臺，而是直接的食品經營者；但是，當消費者在京東的開放平臺上購買其他商家的食品，此時，京東就構成了“網絡食品交易第三方平臺”。

符合上述第三方平臺定義的互聯網企業在我國不同領域的法律文件中有不同的名稱，例如，網絡服務提供者〔13〕參見《侵權責任法》第36條。、互聯網信息服務提供者〔14〕參見《廣告法》第45條。、網絡交易平臺〔15〕參見《消費者權益保護法》第44條。、第三方電子商務交易平臺〔16〕參見《第三方電子商務交易平臺服務規范》第3.2條。，等等。

對于平臺需要承擔的義務，主要包括兩個方面?！?7〕參見《食品安全法》第62條：“網絡食品交易第三方平臺提供者應當對入網食品經營者進行實名登記，明確其食品安全管理責任；依法應當取得許可證的，還應當審查其許可證。網絡食品交易第三方平臺提供者發現入網食品經營者有違反本法規定行為的，應當及時制止并立即報告所在地縣級人民政府食品藥品監督管理部門；發現嚴重違法行為的，應當立即停止提供網絡交易平臺服務?！笔紫?，在經營者入駐平臺階段，平臺需要對其進行實名登記并審查相關主體是否具有經營食品和餐飲服務的資質。其中，實名登記需要包含的信息范圍包括“入網食品經營者的真實名稱、地址和有效聯系方式”〔18〕《食品安全法》第131條規定，網絡食品交易第三方平臺提供者不能提供入網食品經營者的真實名稱、地址和有效聯系方式的，由網絡食品交易第三方平臺提供者賠償。；資質的審查則意味著，除了經營者是銷售食用農產品外，平臺均需要審查其是否獲得食品銷售或者餐飲服務許可。〔19〕《食品安全法》第35條規定，國家對食品生產經營實行許可制度。從事食品生產、食品銷售、餐飲服務，應當依法取得許可。但是，銷售食用農產品，不需要取得許可。其次，在日常運營階段，平臺發現經營者存在違反《食品安全法》相關規定的行為，負有報告的義務；如果有嚴重違法行為的，應當立即停止提供網絡交易平臺服務。

上述規范并非首創，之前《消費者權益保護法》的修訂也有類似條款?！?0〕參見《消費者權益保護法》第44條。但是，《食品安全法》增加了《消費者權益保護法》所沒有的審核經營者相關行政許可證照的義務，這表明法律希望平臺承擔起維護市場準入方面的行政監管秩序的功能。與此同時，兩部法律在平臺違反上述義務需要承擔的法律責任方面具有重要的差別：在《消費者權益保護法》下，如果平臺違反相關義務，受到損害的消費者可要求平臺承擔相應的民事賠償；而《食品安全法》除了有類似的民事賠償責任外，又增設了相應的行政法律責任，即平臺提供者未對入網食品經營者進行實名登記、審查許可證，或者未履行報告、停止提供網絡交易平臺服務等義務的，監管部門可以根據情節輕重處以沒收違法所得、罰款甚至由原發證部門吊銷許可證等行政處罰?！?1〕參見《食品安全法》第131條。

（二）法律對平臺責任未明確之處

上述規范確立了平臺的義務范圍及相應的法律責任。但是，網絡上的交易平臺與線下的交易平臺具有很大的差異，〔22〕具體分析可以參見楊立新：《網絡交易平臺提供者為消費者損害承擔賠償責任的法理基礎》，載《法學》2016年第1期。特別是，平臺上的商家和交易是海量的，且平臺無法接觸到實物商品或者實際服務。〔23〕實際上，在修訂《消費者權益保護法》的過程中，電子商務界的人士就提出過這些特征。參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《消費者權益保護法立法背景與觀點全集》，法律出版社2013年版，第134頁。因此，平臺在履行上述義務的過程中需要達到何種注意標準，仍然需做進一步討論。

1.平臺是否以及在何種范圍內需要對經營者身份和證照信息的真實性承擔責任

《食品安全法》第62條使用了“實名”登記、“審查”許可證等用語，這意味著平臺需要承擔的義務不限于要求經營者提供相應的信息并進行登記，而需要承擔一定的審核義務。但是，對于這種審核需要達到的程度并不明確。特別是，如果經營者提供的信息存在造假，平臺是否以及在何種范圍內需要承擔責任，并不明確。至少，存在以下兩種解釋。

其一，平臺需要對經營者提供的信息按照某種合理注意義務的標準進行審查，但不需要對相關信息的真實性負責。這意味著對于經營者提供的信息，平臺發現或者根據其日常經驗應當發現相關信息造假，需要拒絕經營者在平臺上開展活動。但是，對于無法根據日常經驗識別的造假，平臺不承擔相應的法律責任。〔24〕《新京報》的調查即發現，有經營者花2000元，辦假營業執照，騙取平臺通過資質審核。參見趙朋樂等：《黑作坊辦假證擠進百度美團外賣推薦》，來源：http://www.bjnews.com.cn/inside/2016/08/08/412667.html，2016年8月13日訪問。

其二，平臺需要對相關信息的真實性負責，這又進一步分為兩種可能的解釋。第一，平臺需要確保經營者提供的信息與行政機關可對比數據庫的一致性，但不需要確保線上線下的一致性。即平臺不能僅以日常經驗進行審查，而需要將經營者提供的諸如身份證、營業執照、食品經營許可證照的信息與掌握相關數據的行政機關的數據進行對比，確保兩者的一致性。但是，如果經營者是借用他人完全真實的證件在平臺上注冊，由于平臺僅能采取表面化的審查機制，無法面對面審核，則不需要承擔責任。〔25〕《新京報》的調查也發現存在借證開業的情況。參見趙朋樂等：《黑作坊辦假證擠進百度美團外賣推薦》，來源：http://www. bjnews.com.cn/inside/2016/08/08/412667.html, 2016年8月13日訪問。第二，平臺需要確保線上線下的一致性。即平臺不僅需要保障經營者提供的信息與行政機關數據庫的信息一致，還需要確保線下實際開展活動的主體與線上經過審核的主體的信息是相同的。按照此種要求，還將進一步引申出關于何為“真實地址”的問題，即如果線下開展活動的經營主體和線上經過登記的名義主體是一致的，那么，平臺是直接將相關證照上載明的地址視為真實地址，還是需要核實經營者實際開展經營活動的地址。

此外，無論是要求平臺確保經營者信息與可對比數據庫的一致性，還是要求平臺確保線上線下一致性，均會進一步衍生出另一個問題，即平臺的義務僅限于經營者進駐平臺時的準入審查階段，還是需要在經營過程中持續確保經營者相關信息的真實性。因為，平臺經過審核準許經營者進駐平臺以后，經營者在經營過程中會發生一系列的變化。例如，經營者的營業執照或者相關食品經營許可證照的有效性或者記錄事項發生變化；經營地址和聯系方式發生變化；甚至可能出現經營者將網絡店鋪私自轉讓的問題。在這種情況下，平臺可以建立制度要求經營者向平臺報告相關事項，但是，如果出現經營者不報告或者不如實報告的情況，平臺是否需要承擔責任。如果要求平臺對此承擔責任，則意味著要求平臺承擔持續性審查核實的義務。

2.平臺是否以及在何種程度上需要承擔對經營者違法行為進行主動監控的義務

根據《食品安全法》第62條之規定，平臺發現入網食品經營者有違反食品安全法相關規定的行為的，需要及時制止并報告監管部門，如果發現嚴重違法的，還應當立即停止平臺服務。其中，如何理解“發現”，也存在不同的做法。

其一，平臺不負主動監控的義務，它只有在被告知從而實際發現存在相關違法行為后，才有義務采取措施。這又可能分為兩種不同情況：首先，如果平臺是被監管部門告知存在相應違法行為，由于行政行為享有公定力，〔26〕對于這種公定力的具體范圍及效果尚需要進一步討論，但學界通說在一定程度上是承認這種公定力的。參見沈巋：《行政行為公定力與妨害公務——兼論公定力理論研究之發展進路》，載《中國法學》2006年第5期；王天華：《行政行為公定力概念的源流——兼議我國公定力理論的發展進路》，載《當代法學》2010年第3期。平臺應當推定相關產品或者服務違法而立即采取相應措施；其次，如果消費者或者其他主體向平臺舉報存在違法行為，則可能需要舉報信息達到一定的標準，方能使平臺對相關行為的違法性具有初步的認知，從而有義務采取措施。

其二，平臺負有主動監控的義務，需要主動采取技術或者人工手段對平臺上的交易進行一定程度的監控。如果沒有建立這種監控制度或者雖有監控但未達到監管部門或法院設定的標準，則可以認定平臺應當發現卻未發現，而要求其承擔責任。如果按照此種解釋，則監管部門和法院需要結合整個行業的技術和管理現實，為平臺設定相應監管標準。

三、行政監管部門的立場：對平臺責任的強化解釋及其動因

如上所述，《食品安全法》對平臺違反義務的行為設定了民事和行政雙層法律責任，這意味著《食品安全法》增設了針對平臺的行政執法體制，從而牽涉出監管機關在行政執法過程中如何解釋適用上述規范的問題。實踐中，監管部門亦迅速出臺了相關規章，對上述存有爭論之處表達了自身的立場。

（一）行政監管部門解釋對平臺責任的強化

2016年3月15日，作為食品安全行政主管部門的國家食品藥品監督管理總局即頒布了部門規章《網絡食品安全違法行為查處辦法》（以下簡《辦法》），概括起來，《辦法》主要包括以下內容。

1.平臺應當對信息的真實性負責且對相關信息有持續性的審核義務

《辦法》明確規定，“網絡食品交易第三方平臺提供者和入網食品生產經營者應當對網絡食品安全信息的真實性負責”〔27〕《網絡食品安全違法行為查處辦法》第4條第2款。。這一規定并未對兩類主體需要承擔的責任界限進行區分，而且，將作為第三方的平臺置于經營者之前強調，意味著監管態度是強化平臺對經營者提供的信息真實性的擔保?！?8〕實際上，整部《網絡食品安全違法行為查處辦法》均強調平臺的責任，這從其第2條首先強調《辦法》對平臺的適用亦可看出。但是，如前所述，平臺對這種信息真實性的確保僅限于與線上可對比數據庫的一致性，還是需要確保線上線下一致，《辦法》并未明確。特別是，對于平臺盡到何種審查義務后可以免除責任，《辦法》并無規定。

與此同時，根據《辦法》第11條，平臺對相關許可證照、經營者身份、住址和聯系方式除了需要“如實記錄”外，還需要“及時更新”。這意味著平臺對相關信息的審查核實義務并非限于經營者準入階段，它需要在平臺運營過程中動態地跟蹤相關信息的變化。但是，何為“及時”，平臺需要以多大的頻率進行更新審核，也并未明確。

2.平臺有主動監控平臺經營者相關行為的義務

根據《辦法》，平臺對平臺上的違法行為需要建立食品安全自查和食品安全投訴舉報處理等制度，〔29〕參見《網絡食品安全違法行為查處辦法》第10條。強調建立自查制度，意味著平臺需要建立主動監控體系?！掇k法》進一步要求，這種主動監控體系需要設置專門的機構或者指定專職人員，對平臺上的食品經營行為及信息進行檢查。〔30〕參見《網絡食品安全違法行為查處辦法》第14條。如果平臺未建立相關自查制度，或未設置專門機構或專職人員進行主動檢查，即可導致相關行政處罰?！?1〕參見《網絡食品安全違法行為查處辦法》第31條、第35條。

但是，建立的相關制度或者設置的專門機構或人員需要按照何種標準對平臺上的食品交易行為進行監控，《辦法》并未明確。平臺往往擁有海量的經營者和經營活動，且其無法接觸實物商品或實際服務，即使建立主動監控，平臺也難以保證所有經營者均合法經營。而《辦法》強調，如果平臺“未履行相關義務”，導致發生較大級別以上食品安全事故、發生較為嚴重的食源性疾病等情況的，將由相關部門責令平臺停業?！?2〕參見《網絡食品安全違法行為查處辦法》第37條。在此情況下，主動監控義務的具體內涵與標準不明確，導致平臺何時需要承擔責任、何時可以免除責任，缺乏可預見性。

（二）監管部門強化平臺責任的動因

上述分析表明，對于《食品安全法》的相關條款，監管部門采取了強化平臺義務的解釋路徑。這一行為的動機不難理解：身負確保食品安全的職責，監管部門自然希望擴張平臺的注意義務，促使其協助甚至替代自己完成整飭市場秩序的公共目標。而且，面對網絡交易這一復雜的技術和市場環境，這種動機將更為強烈。具體而言，監管部門擴張平臺義務的立場由兩個因素所驅動。

1.網絡環境下查處直接違法者存在困難

網絡上的食品經營者具有相對匿名的特征，網絡上發布的食品經營信息也擁有遠超于線下同類信息的跨地域影響，這導致針對直接違法者的執法面臨諸如查實經營地址、取證和管轄確定等方面的困難?！?3〕一些監管部門主辦的雜志經常發表對這些困難的探討。例如，錢太高、徐崧：《網絡平臺銷售假冒保健食品執法困境及對策》，載《中國食品藥品監督管理》2014年第9期；蘭蓉：《C2C網絡食品市場監管難點及對策》，載《工商行政管理》2011年第24期。國外亦有學者系統討論了政府監管網絡上消費欺詐行為的困難與對策。See John Rothchild,“ Protecting the Digital Consumer: The Limits of Cyberspace Utopianism” 74Indiana Law Journal893（ 1999）.在這個意義上，網絡食品交易的興起在給公眾帶來極大便利的同時，也使得違法行為可以同樣便利地實施。而且，食品交易具有單次交易金額小，但交易數量巨大的特點，這意味即使查實數量有限的違法行為，監管部門能夠給予的處罰幅度也不會太大。這種數量和力度均有限的執法行為難以對海量的潛在違法者形成有效的震懾。〔34〕如果違法行為總量巨大，則需要提高處罰力度或增加執法頻次，方能保持合理的震懾水平，這一點國內外學者具有研究。參見戴治勇：《選擇性執法》，載《法學研究》2008年第4期；George J. Stigler, “The Optimum Enforcement of Law” 78Journal of Political Economy526 （1970）.由此，針對直接違法者的懲戒面臨執法成本上升和震懾能力下降的雙重擠壓。

2.網絡食品交易有賴于數量有限的第三方平臺

互聯網的本質是通過一系列復雜的電纜和無線傳輸技術連接在一起的一組數量巨大的電腦。在這種結構下，任何一個終端均可以通過無數的路徑與其他終端進行交流。對此，有學者將其描述為“終端對終端”（end to end）的結構，并認為這種民主的結構使互聯網智慧分布于各個終端。〔35〕See Lawrence Lessig,The Future of Ideas: The Fate of the Commons in a Connected World, Random House, 2001, p. 34.在這種結構下，由于終端可以直接和其他終端進行交流，而無需其他媒介，因此，很多學者認為互聯網將促成整個社會活動的去中介化?！?6〕See Andrew L. Shapiro, “Digital Middlemen and the Architecture of Electronic Commerce” 24Ohio N. U. L. REV. 795 （1998）.這在某種程度上反映了現實——包括網絡食品交易在內的電子商務的興起的確減少了商品的分銷和代理層次。但是，與“去中介化”相比，更加準確的表述應當是中介集中化，即傳統中介數量和層次雖然被大幅削減，但絕大部分交易集中于少數網絡平臺。

這一現象有著復雜的成因。一方面，網絡虛擬環境下，最終的交易無法通過現金支付，交易亦無法面對面實時完成。在此背景下，終端用戶之間理論上雖然可以直接交易，但卻必須借助某種類型的中介來提供支付擔保等交易所必需的信任環境。另一方面，無論是消費者尋找商家，還是商家吸引潛在的客戶均需要花費搜尋方面的時間和精力成本。而第三方平臺聚合了大量的商家和客戶，可以憑借互聯網技術獲得時空地域范圍增強、供需匹配能力增強、撮合交易能力增強、信息梳理能力增強等強大優勢，從而極大地減少上述搜尋成本?！?7〕正因如此，不少地方都以發展這種平臺經濟作為經濟工作的重點，參見江蘇省政府《關于加快互聯網平臺經濟發展的指導意見》，蘇政發〔2015〕40號；《關于上海加快推動平臺經濟發展的指導意見》，滬商市場〔2014〕316號。

由于交易信息發布和交易支付的完成需要在淘寶、天貓、京東、美團等平臺型的網站上完成，與此同時，互聯網生態的不斷演化又使得這些平臺不斷并購重組為數量有限的巨型平臺?！?8〕近年來，我國互聯網企業就展現出了阿里、騰訊、百度三巨頭主導的廣泛的并購，大量互聯網初創企業被納入三巨頭的市場布局中。相關報道可以參見屈運栩等：《寡頭之戰》，載《財新周刊》2015年第48期。在這一背景下，以這些數量有限的平臺，而非數量巨大的直接經營者作為執法對象，迫使它們承擔起控制違法活動的職責，對監管部門而言，自然是一種極具誘惑力的思路。

四、反思平臺責任：功能主義的進路及其限度

盡管有擴張平臺責任的強大沖動，但是，監管部門的上述解釋并不天然具有合法性。根據這種解釋做出的行政處罰一旦引發爭議，法院雖然需要對這種行政解釋保持一定程度的尊重，〔39〕對于這種尊重的法理分析可以參見胡敏潔：《專業領域中行政解釋的司法審查——以工傷行政為例》，載《法學家》2009年第6期；高秦偉：《政策形成與司法審查——美國謝弗林案之啟示》，載《浙江學刊》2006年第6期。但仍保留有審查的職責?！?0〕即使對于這種以規章形態出現的解釋，人民法院亦不能不加審查地適用?！缎姓V訟法》第63條明確規定，“人民法院審理行政案件，參照規章”。這種“參照”即意味著一定強度的審查。參見江必新：《試論人民法院審理行政案件如何參照行政規章》，載《中國法學》1989年第6期。因此，有必要從學理層面對這種解釋及其背后的監管立場做進一步的分析。

（一）強化平臺責任的法理：功能主義的進路

要求直接違法者之外的第三方對違法行為的監控承擔一定的義務，并對違反義務的行為課以法律責任這種做法歷史上便存在于很多法律體系之中?！?1〕以民事責任為例，普通法系國家一直有替代責任（vicarious liability）和共同責任（contributory liability）的概念；而在大陸法系國家，立法也往往包括一些概括性的條款來設定相關主體的注意義務，一旦違反這種注意義務，即要承擔相應的法律責任。例如，我國《侵權責任法》第36條第3款規定，“網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任”。但是，這些規范在設定和解釋適用時往往會考慮第三方在交易中承擔的具體角色、它對違法行為的知曉程度和控制能力等等復雜因素，權衡第三方應當承擔的義務和責任范圍。

目前，雖然行政機關經常以“誰經營誰負責、誰辦網誰負責”來作為強化第三方平臺責任的理由?！?2〕意識形態領域較早提出這一思路，參見《關于加強網絡文化建設和管理的意見》，中辦發[2007]16號。之后，它迅速獲得其他監管部門的響應，并將其形象地表述為“以網管網”。但是，這種理由卻并未從規范正當性層面得到充分的論證。固然，任何經營者均應承擔相應的注意義務，并對違反注意義務的行為承擔責任。但是，這種義務和責任的精確界定亦需要回應相關經營行為的本質特性。就此而言，監管部門的立場并未獲得法理層面的充分論證。

首先，與線下商家不同，網絡平臺經營的核心內容是食品經營者的信息，而非食品和餐飲服務本身，由于很難觸及實體的食品和餐飲服務，平臺為何以及在何種程度上需要對實體的食品和餐飲服務負責需要仔細地權衡；其次，網絡平臺經營的上述信息內容由經營者自主創造，且信息內容發布未經人工審核，技術也沒有可能進行此種審核，這使得平臺與經營信息的傳統媒體又具有相當的差別；最后，網絡平臺以自動化的技術集散、處理海量交易信息為特征，這與線下中介人工處理具體化、特定化的交易有差異，這一點使其服務具有線下交易中介難以比擬的成本優勢，但同時也使其無法投入如線下中介一樣的資源對特定交易進行審查。正因如此，盡管一些學者試圖論證網絡平臺本質上是一些傳統經營主體如柜臺出租者、居間人等的商事功能在互聯網環境下的嫁接。〔43〕吳仙桂：《網絡交易平臺的法律定位》，載《重慶郵電大學學報（社會科學版）》2008 年第 6 期；高富平：《網絡對社會的挑戰與立法政策選擇：電子商務立法研究報告》，法律出版社2004年版，第106頁。但主流觀點仍認為需要考慮網絡的虛擬性、技術性等特征來賦予網絡平臺獨立的法律地位?！?4〕楊立新、韓煦：《網絡交易平臺提供者的法律地位與民事責任》，載《江漢論壇》2014年第5期；韓洪今：《網絡交易平臺提供商的法律定位》，載《當代法學》2009年第2期。

在缺乏對平臺經營行為性質深入分析的情況下即強化平臺責任，這表明，監管部門的出發點并不在于考量平臺承擔何種義務和責任是與其經營行為性質相匹配的，而更多地考量了平臺在控制違法行為方面所擁有的便利性。這是一種典型的功能主義，而非規范主義的進路。〔45〕關于規范主義和功能主義對公法的影響及其所造成的不同風格，可以參見[英]馬丁·洛克林：《公法與政治理論》，鄭戈譯，商務印書館2002年版，第89-193頁。實際上，這種功能主義的思路亦可從監管部門的表態中看出。例如，食品藥品監督管理總局的官員曾明確表示，“第三方平臺這邊連著的是成千上萬的食品生產經營者，那邊連著的是成千上萬的食品消費者，兩個成千上萬分散著，如果單靠我們去監管，成本非常高，事倍功半……怎么辦？抓住第三方平臺這個‘牛鼻子’。因為這兩個分散到了第三方平臺中是一個集中，是一個關鍵”〔46〕參見國家食藥監總局：《食藥監總局就〈網絡食品安全違法行為查處辦法〉舉行發布會文字實錄》，來源：http://www.china. com.cn/zhibo/2016-07/14/content_38877178.htm?show=t，2016年8月14日訪問。。

理論層面，以這種功能主義為理論基礎，主張特定情況下強化第三人責任以控制違法行為的觀點亦有系統學說。其中，美國學者克拉克曼（Kraakman）曾系統論證了，在某些情況下，針對直接違法者的執法是困難甚至不可能的，此時，有必要通過法律責任激勵第三方強化對違法行為的控制，并將這種責任形象地界定為“守門員責任”（gatekeeper liability）?！?7〕Reinier H. Kraakman, “Gatekeepers: The Anatomy of a Third-Party Enforcement Strategy” 2Journal of Law, Economics and Organization53 （1986）. 國內也有學者對這種立場持謹慎的支持態度，其觀點認為這種思路的方向是可以接受的，但要注意其適用范圍。參見高秦偉：《論行政法上的第三方義務》，載《華東政法大學學報》2014年第1期?？死寺姆治鲭m然以金融等領域展開，但其分析框架在被認為亦廣泛適用于互聯網領域。〔48〕See Jonathan Zittrain, “A History of Online Gatekeeping” 19Harvard Journal of Law and Technology253 （2006）.畢竟，網絡相對匿名、交易活動持續不間斷進行、大量交易活動跨越了行政管轄區等因素給行政部門的執法帶來的巨大的挑戰，也使得網絡上的活動的確在很長一段時間內成為監管的真空地帶?！?9〕有學者甚至認為政府并無能力規范作為虛擬空間的網絡。參見[美]約翰·P.巴洛：《網絡空間獨立宣言》，李旭、李小武譯，載高鴻鈞主編： 《清華法治論衡》（第4輯），清華大學出版社2004年版，第509-511頁。但是，這些挑戰對平臺來說卻并非根本性的難題，相比較而言，平臺擁有更便捷的手段去控制違法活動，這種便捷性體現在技術和法律兩個方面。

一方面，就技術而言，這些平臺擁有強大的技術能力去限制相關用戶的活動。因為所有的交易活動均需要借助平臺的軟件進行，那么平臺通過軟件代碼的設計和改變可以在很大程度上實現對行為的控制，對此，互聯網法學者萊斯格（Lessig）在其一本擁有廣泛影響的著作中將這種能力描繪為“代碼即法律”?！?0〕See Lawrence Lessig,Code and Other Laws of Cyberspace, Basic Books, 1999.

另一方面，就法律而言，在監管部門直接執法的情況下，它既要在實體上論證相關證據和法律依據的充分性，又要在程序上履行一系列告知、聽取陳述申辯等正當程序的基本要求，還可能承擔被當事人復議、起訴等一系列法律成本。然而，平臺對其用戶的處理則是依據用戶協議的私人行為，它不需要遵守正當程序的一系列要求，亦可以通過修訂格式化的用戶協議賦予自己更大的裁量空間并排除自己錯誤判斷的責任。因此，由平臺來監控亦避免了在證據調查、事實認定和與被處理當事人交涉過程中的一系列成本。

（二）平臺責任的限度

盡管可能面臨規范主義倡導者的批評，〔51〕在我國，一些學者主張，功能主義應替代規范主義成為公法的基礎，但是，這些學者均承認，規范主義是目前主流的范式。參見周佑勇：《行政裁量的治理》，載《法學研究》2007年第2期；朱維究、徐文星：《英國公法傳統中的“功能主義學派”及其啟示——兼論中國二十一世紀“統一公法學”的走向》，載《浙江學刊》2005年第6期。但需要承認，在對直接違法行為者的執法存在困難的情況下，通過擴張平臺義務范圍，促使其協助甚至替代政府完成整飭市場秩序的公共目標，這種功能主義的解釋進路亦有其自身的說服力。畢竟，社會和政府均無法忍受某種近似于無政府的狀態長期持續?！?2〕雖然有學者主張網絡的自政府狀態，但基本停留于學術主張。See Henry H. Perritt，“Cyberspace Self-Government: Town Hall Democracy or Rediscovered Royalism?” 12Berkeley Tech Law Journal413 （1997）.因此，除了上述理論論證，主張強化平臺責任在政策層面亦不乏支持者?！?3〕例如，OECD近年來也討論過如何強化互聯網平臺在實現公共政策目標中的作用。See OECD,The Role of Internet Intermediaries in Advancing Public Policy Ojectives, 2011.

然而，即使按照這種分析框架，強化平臺責任亦有一定的條件和限度。畢竟，功能主義以社會實證主義、社會進化論和實用主義等為自身的政治理論基礎，強調的是通過有效政府的運行促進國家目標的實現。一旦某些條件不具備或者超過一定限度，這種平臺責任的強化將無法實現意圖的目標，亦可能導致其他國家目標如促進創新受到影響，這反而影響了功能主義自身目標的實現。

正因如此，即使如克拉克曼等守門員責任理論的倡導者亦坦承，這種責任的設定應當注意以下因素：其一，原則上，只有當第三方自身沒有或者缺乏足夠的動力去控制違法行為時，通過強化法律責任激勵這種控制才是必要的；其二，這種責任的設定應以第三方能夠以合理的成本阻止相關違法行為為前提；其三，應當注意第三方履行義務時與其他主體的關系，特別是對那些并未違法者施加的限制?！?4〕See Reinier H. Kraakman, “Gatekeepers: The Anatomy of a Third-Party Enforcement Strategy” 2Journal of Law, Economics and Organization53, 61, 75-78 （1986）.按照這一分析框架，當下監管部門強化平臺責任的立場仍有檢討和完善的空間。

1.平臺自身控制違法行為的動機和實踐并未得到充分考慮

根據監管部門掌握的信息，我國是全球第一個在食品安全法中明確網絡食品交易第三方平臺義務和相應法律責任的國家，亦是第一個專門制定《網絡食品安全違法行為查處辦法》這樣的規章的國家?！?5〕根據監管部門介紹，這使我國成為全球第一個專門制定類似規章的國家。參見國家食藥監總局：《食藥監總局就〈網絡食品安全違法行為查處辦法〉舉行發布會文字實錄》，來源：http://www.china.com.cn/zhibo/2016-07/14/content_38877178.htm?show=t, 2016年8月14日訪問。相較而言，域外一些發達國家對平臺責任的規定大多限于平臺用戶侵犯商標、專利、版權和他人名譽等范圍。這樣的立法模式可能并非疏漏，而反映了相應的政策考量。

在平臺上的經營者或用戶侵犯商標、專利、版權和他人名譽的情況下，由于被侵犯者并非平臺的會員，平臺缺乏內生動力制止相應的違法行為。因此，通過一定程度的責任條款提供這種激勵，從功能主義的角度具有正當基礎。但是，在網絡食品交易中，作為平臺會員一方的經營者如果存在違法行為，將侵犯作為平臺另一方會員的消費者的權益。平臺經濟具有明顯的雙邊市場特征，即它在經營者和消費者之間的任何一邊吸引的參與者越多，對另一邊的價值就越大。反之，如果一邊的參與者減少，對另一邊的吸引力也就降低。在這種背景下, 如何能夠最佳地平衡雙方利益，實際上是平臺自身利益所在。而能否實現這種平衡,也很大程度上決定了平臺的商業模式是否具有優勢。因此，市場機制已經有相當的激勵。

實踐中，平臺自身亦在探索如何更好地保護其平臺上消費者用戶的權益。例如，大多數平臺均激勵并公開消費者對商家的評價，來引導消費者的選擇，并通過這種信用機制實現市場的優勝劣汰；再例如，一些平臺還主動對經營者的商品進行購買抽檢，在平臺內部探索商品品質控制機制。在此背景下，對平臺義務和責任的強化可能面臨一個巨大的挑戰：即法律和行政部門制定的規則將平臺有限的資源引導向另外一些合規要求，如經營者資質審核方面，但這些管制規范所達到的效果是否比平臺自身創造的自我規制方式更為有效，卻存在很大的不確定性。

這種情況正好落入了命令控制式規制將規制者置于的三重困境：“如果規則足夠強硬，它會改變被規制機構內部的文化，破壞該組織自身確保良善行為的基礎和獨立能力；如果規則不足夠強硬，則它是無效的；如果規則正好合適，則很可能監管部門是被規制所俘獲了的。”〔56〕Gunther Teubner, “Juridification: Concepts, Aspects, Limits, Solutions”, in Teubner, Gunther eds.,Juridification of Social Spheres: A Comparative Analysis in the Areas of Labor, Corporate, Antitrust and Social and Welfare Law, W. de Gruyter, 1987, pp. 19-24.因此，在存在自我規制動力的情況下，是否有必要通過嚴格的責任體系來控制？是否有必要要求平臺按照行政機關認為有效的方式——如對經營者資質進行審查，而非在平臺已經探索的方向上繼續完善？這些問題均是功能主義的主張者必須回答的。畢竟，正如一些主張自我規制的學者所論述的，如果組織本身存在自我規制的動力，用有效的內部機制來取代國家層面外部的控制可能是更符合成本效益原則的，它創造一種結構性的條件，使得組織的“良心”可以平衡外部世界的需求和組織自身的條件?！?7〕Julia Black, “Proceduralizing Regulation: Part 1” 20Oxford Journal of Legal Study597, 603 （2000）.

2.平臺履行義務的能力和成本未得到充分考慮

盡管相較于行政機關，平臺擁有技術上的優勢來阻止那些被認定違法的經營者，但是這種優勢亦只在其技術能力能夠實現的范圍內存在。因此，要求平臺履行的義務必須符合技術規律，就此而言，當下要求平臺對經營者信息真實性負責的監管立場需要進一步地澄清。

由于提供信息的主體是食品經營者，平臺扮演的是經營者準入的審核者角色，兩者存在天然的信息不對稱。同時，平臺上有海量的經營者，它在技術上也僅僅能對經營者提供的相關文件的副本進行遠程審查。

這些因素疊加在相當程度上限制了平臺的審查能力。如果將平臺在準入階段對經營者信息的審查與行政機關對行政許可申請資料的審查進行對比，則可以進一步發現行政機關解釋的不合理之處：《行政許可法》亦只規定申請人對申請材料的真實性負責；〔58〕參見《行政許可法》第31條。當申請人提供虛假材料騙取行政許可而對他人產生侵害時，如果行政機關“已經依照法定程序履行審慎合理的審查職責”，亦不需要承擔責任。〔59〕參見最高人民法院《關于審理行政許可案件若干問題的規定》（法釋〔2009〕20號）第30條。而且，相比而言，行政機關的審查可以通過線下面對面進行，且擁有法定職權制裁提供虛假材料的申請人。〔60〕參見《行政許可法》第78條、第79條。因此，要求平臺對經營者提供的信息承擔比行政機關自身更嚴格的真實性擔保，并不符合情理。

因此，如果根據當下技術發展水平來設定平臺審核中應當達到的注意標準，并對違反這種標準的行為課以責任是合適的，但要求平臺完全擔保這種信息的真實性，則違背了技術規律。如果將這種真實性的要求解釋為要求平臺確保線上和線下的一致性，將更加違背常識。因為，互聯網平臺所擁有的技術能力僅在于對線上呈現的信息的控制，他們的技術能力和資源儲備并無法實現對線下內容的監控。而且，平臺注意標準尚需根據行政機關自身提供的技術支撐來設定。例如，如果行政機關能夠向平臺開放驗證經營者身份和許可證的數據接口，則可以要求平臺達到較高的注意標準；反之，注意標準則需要降低。

3.平臺錯誤判斷對經營者的影響未得到充分考慮

監管部門的立場是平臺應當對平臺上的違法行為承擔主動監控義務，但是，《食品安全法》所規定的違法行為涵蓋廣泛，且大量經營行為是否違法需要依賴具體情景判斷，這已經超出平臺自動化技術能夠認定的范疇。

即使使用人工判斷，亦會產生兩個難以解決的問題：一方面，平臺工作人員并非專業的執法者，而且他們在大多數情況下只能遠程地對平臺上已經呈現的信息進行表面判斷，無法接觸實體的產品和服務，這些因素均限制了他們有效判斷經營活動是否違法的能力；另一方面，對海量信息進行人工篩查成本高昂，且不可能做到全面和實時覆蓋。這些因素疊加的結果是，即使平臺按照要求建立主動監控體系，也無法保障平臺上的所有經營者均合法經營。

在此情況下，由于監管部門并未明確主動監控體系應當達到何種標準，更未明確平臺履行了何種義務之后可以獲得責任豁免。因此，在監管壓力下，平臺很可能會采取過度謹慎的過濾策略——對于那些難以判斷是否構成違法的內容，從謹慎角度出發，進行阻止。畢竟，平臺一般擁有海量內容，單個內容或者交易對平臺的價值，與其可能帶來的巨大法律風險相比，是微不足道的?！?1〕有學者的研究表明，如果要求平臺“及時”處理違法內容，平臺一般傾向于采取過度謹慎的策略。See C. Ahlert, C. Marsden and C. Yung, “How Liberty Disappeared from Cyberspace: the Mystery Shopper Tests Internet Content Self-Regulation”, http:// pcmlp.socleg.ox.ac.uk/text/liberty.pdf, accessed 25 August, 2016.

由此，現行監管立場忽略了一個基本的問題，即監管部門并未充分評估平臺是否具有判斷相關行為是否違法的能力。從技術現實而言，平臺雖然有能力阻止已經被確認違法的經營者，但卻不處于判斷相關行為是否違法的最佳位置。將如此重要的決定交由平臺負責，又未給出清晰的指引。這將可能形成扭曲的激勵機制，增加平臺錯誤判斷的幾率，影響合法經營者的權利?！?2〕聯合國的一個報告也主張，平臺經營者不應當賦予判斷某項內容違法或者合法的權力。See Frank La Rue, “Report of the Special Rapporteur on the Promotion and Protection of the Right to Freedom of Opinion and Expression”, United Nations Offce of the High Commissioner of Human Rights, 17 April, 2013.

五、結論：超越平臺責任

誠然，“互聯網不是法外之地”，以新經濟為名要求特殊的政策傾斜亦違背了法律上平等對待的原則。但是，互聯網的確無法以線下商業活動進行簡單類比，如果不理解互聯網平臺在這些交易中所扮演的角色特點，不實事求是地回答技術的現實，監管方案便無法與復雜的網絡環境相同步。倉促而缺乏理性的回應，不僅會造成創新的代價、社會福利的損失和個體權益的侵犯，還會阻礙發展出更為有效的治理模型。

從監管部門的反應來看，上述擔心已非憑空想象。要求平臺對經營者信息真實性負責、要求平臺承擔主動監控義務卻不對這種義務的范圍給予清晰界定，這些監管立場或違背了技術現實，或增加了法律的不確定性。且立場的背后，監管部門強化平臺責任的同時卻回避自身責任的危險趨勢已逐漸顯露。

實際上，互聯網在帶來諸多便利的同時，亦放大了經濟、社會中業已存在的弊病，更放大了監管部門的能力差距。治本之策，既需要按照技術現實合理地明確市場主體的責任，亦需要建設一個更富責任意識的政府。對某一方面的偏頗強調，均無助于問題的根本解決。

就此而言，當下單純強調平臺責任的規制模式需要反思，監管部門在治理網絡食品交易的諸多亂象中應當承擔更多的責任，并建構出新的、與平臺合作治理的模式。例如，與平臺協作懲罰經營者的信息造假；根據平臺或者平臺用戶的信息反饋，更精準地調查涉嫌違法的經營者；為平臺主動監控違法行為提供更明確的指引，等等。更重要的是，在這種規制模式的轉換中，我們需要督促監管部門摒棄那種單純強調管理的便捷性，卻不注重政策深遠影響，亦缺乏對自身義務與責任意識的價值觀，進而，將一個更富擔當精神的政府植入網絡空間的治理架構，從而激勵新的生活方式。

（責任編輯：陳越峰）

* 趙鵬，中國政法大學法治政府研究院副教授，法學博士。本文系國家社會科學基金重大課題“國家治理體系現代化與法治政府”（項目號14ZDA018）的階段性研究成果。