遺傳資源專有權與知識產權的協調保護

■何 平 嚴永和

遺傳資源專有權與知識產權的協調保護

■何 平 嚴永和

遺傳資源專有權作為知識產權的在先權利，與知識產權之間既有利益沖撞相對立的一面，又有與人權意蘊相容的一面，并且在國際保護體制上也存在制度協調的空間。二者應該一體保護，并同時降低獨占性。具體規則包括：將遺傳資源知情權作為專利授權的適度剛性的實質條件；將遺傳資源許可使用權作為專利授權的絕對剛性的實質條件；而遺傳資源利益分享權則在專利制度上不作要求。

遺傳資源；知識產權；遺傳資源專有權；專利授權條件；惠益分享

針對頻繁發生的生物剽竊現象，為構建合理的利益分享機制，1992年 《生物多樣性公約》（以下簡稱CBD）首次認可國家對遺傳資源的控制權，把遺傳資源視為一種類似于“有形物”的投資，用類似物權的方法加以保護。作為強化遺傳資源保護的重要手段，私權配置逐漸引起學術界的重視。人們逐漸認識到遺傳資源的保護僅僅針對生物資源本身是不夠的，還應當確立遺傳資源的權利屬性和權利歸屬，以激勵相關主體保護遺傳資源的主動性。在這種私權化的理論探索中，遺傳資源專有權作為一項新生的權利，與知識產權之間存在種種牽連，權利的領域和邊界需要被精準地劃定。我國作為世界上生物遺傳資源最豐富的國家之一，目前尚沒有制訂專門的遺傳資源權利保護制度，但《專利法》修正案中已經增加了有關遺傳資源衍生發明在專利申請時的限制等要求，這些要求本質上是在協調遺傳資源專有權與知識產權的關系，但仍然存在不周延之處。因此，本文著重探討遺傳資源專有權與知識產權的關系和協調保護問題。

一、遺傳資源專有權與知識產權的緊張關系

遺傳資源專有權的產生源于遺傳資源作為新型財產法律保護的需求。根據CBD的規定，遺傳資源是指有實際或潛在價值的、具有遺傳功能的遺傳材料。遺傳資源不同于一般的生物資源，其巨大的價值在于無形的遺傳功能信息，由于無形信息可以通過科技手段被大量低成本復制，所以遺傳資源的開發利用并不受制于生物材料，如果簡單引入傳統的所有權模式，遺傳資源持有人難以完全實現控制力，只有借助法律的強制性規定授予其獨占性權利才能實現，這一點與知識產權的客體相似。不過，由于遺傳資源專有權客體是“自然之物”，不具有智力創造性，因此這種獨占性權利在現行知識產權制度框架內找不到位置，需要創設新的權利，這就是遺傳資源專有權。

由此可見，客體的不同決定遺傳資源專有權和知識產權分屬于不同的制度框架，不能混同。但同時，遺傳資源專有權與知識產權是關聯性權利。這是因為，從產業鏈上看，遺傳資源的占有和取得是上游，以遺傳資源為基礎的技術創新是下游。“遺傳資源與生物技術是源與流的關系，離開了遺傳資源，生物技術成為無源之水，離開了生物技術，遺傳資源財產化的討論也顯失意義。”［1］從這個意義上說，遺傳資源專有權是知識產權的在先權利，二者之間存在順序利益，作為在先權利的遺傳資源專有權能夠對抗知識產權，并對后者形成一定程度的限制。

那么，從學理上如何評價遺傳資源專有權與知識產權的關系？很多學者習慣使用“沖突”這個字眼來描述和定性它們之間的法律關系。①表面上看，由于兩項權利背后各自代表的利益訴求不同，遺傳資源持有人的利益常常得不到知識產權人的尊重，因而出現對抗的緊張關系，用“沖突”一詞概括并不為過。但筆者認為，從法理上考察，兩項權利本身并不沖突，而只是呈現出利益沖撞的緊張關系。

權利沖突，是一個專業法學術語，用以描述兩個以上權利的實現不能并存的狀態。［2］權利作為法律關系的一種狀態，理應平等地處于抽象的法律秩序中，在自己權利的邊界發揮功能。但是,權利邊界在現實中并不總是能清晰地確定。也就是說，權利沖突不是規范中權利抽象表達的沖突，而是行動中權利具體實現的沖突。［3］所以當兩個權利的邊界重疊或交錯在一起時，每一方的實現都遇到了來自對方的阻礙，權利沖突由此形成。在這種對斥的關系中，通俗地講，沖突中的權利表現為“你死我活”的關系，如同一場所中某人的抽煙權與他人的健康權，無法共存。但遺傳資源專有權與知識產權之間并非“你死我活”的關系，而是“你強我弱”的關系，表現為誰強勢，誰就占盡上風，權利主體的利益可以得到保障；誰弱勢，誰就處于被動，權利主體的利益實現常常落空。遺傳資源專有權與知識產權在這種實力對比中形成互斥的緊張關系。

近年來普遍引起發展中國家重視的遺傳資源保護問題，其焦點不在于遺傳資源價值本身，而在于發達國家利用發展中國家寶貴的遺傳資源開發出來的生物藥品、轉基因農作物等通過專利權進行壟斷，攫取巨額利潤，發展中國家從中不僅得不到公平補償，反而還要承擔本國生物遺傳資源流失的損失和高價的進口遺傳資源衍生專利產品的負擔。在強勢的知識產權制度面前，發展中國家被迫在CBD框架下尋找道義和法律上的支持，提出控制遺傳資源獲取和分享遺傳資源惠益的權利主張。換句話說，遺傳資源專有權的產生不在于遺傳資源保護本身，而在于知識產權對遺傳資源衍生的技術給予了過強的保護，知識產權制度成為發達國家攫取遺傳資源的工具。同時，由于遺傳資源專有權是正在孕育和創設中的權利，尚未實現與現有制度的有效對接，形成完整的保護鏈，遺傳資源專有權就成了弱勢權利。

當然，一個不容忽視的問題是，如果遺傳資源權利主體的要價過高，發達國家可能會放棄利用該國的遺傳資源，導致提供國的資源不能得到有效利用，從而失去資源保護的意義。因此，妥適的遺傳資源保護制度應該構建在協調發展中國家和發達國家基于遺傳資源所產生的知識產權利益分享機制基礎之上，使之達到雙贏的局面，而這種機制正是處理遺傳資源權和知識產權協調保護問題的目標和現實意義。

二、遺傳資源專有權與知識產權協調保護的基礎

遺傳資源專有權與知識產權雖然沒有法律上的沖突關系，但二者之間由于利益沖撞而緊張對斥、難以調和。如何協調二者的關系，需要我們找到二者共通的一面，以此作為一體保護的基礎。筆者認為，這個基礎可以從人權意蘊的價值定位上確立，而且CBD與《與貿易有關的知識產權協定》（以下簡稱TRIPS）之間的互動協調也為該基礎提供了制度空間。

（一）道義基礎：人權范疇下的對立統一

人權的主張最早來自于自然法的思想，并且幫助了知識產權概念的誕生。洛克、盧梭等近代啟蒙思想家以人權為出發點，闡述了財產權對于個人的重要意義。這種建立在人性論上的自然權利思想，對詮釋知識產權的基本屬性是有意義的：作為人權的知識產權同其他財產權一樣都是普遍存在的權利。從《美洲人類權利和義務宣言》到《世界人權宣言》，主要國際人權公約都賦予了知識產權以人權意義。例如，《世界人權宣言》第27條規定：“人人對由于他所創作的任何科學、文學或美術作品而產生的精神的物質的利益，有享受保護的權利。”這樣，誕生于西方人文主義思想的人權概念，在發展成為普遍接受的價值觀的同時，也成為以個人財產權為核心的知識產權的重要內涵。

從人權理論發展的歷史來看，早期人權概念強調的是個人的權利，是用來對抗國家的權利。隨著發展中國家走向人權斗爭的國際舞臺，這一理念逐漸發生改變。發展中國家提出，人權不僅是個人的權利，也是集體的權利。這一主張是基于如下背景提出的：20世紀后半葉，知識產權與發展中國家的公共健康權、發展權的沖突越來越嚴重，對發展中國家造成的危害也越來越明顯，并在TRIPS的助推下達到新的高峰。例如，在TRIPS簽訂之前，發展中國家有權通過制造和進口藥品來獲得較為廉價的醫療服務，這種權利在國際人權公約中通過“健康權”等基本人權進行承認和保護。但是在TRIPS生效后，高標準的專利保護導致藥品的價格上漲，而且一體化的知識產權保護要求使得仿造生產廉價藥品的空間越來越小，這加重了發展中國家的經濟負擔。1977年，聯合國第一次承認發展權是一項人權，并指出：“發展機會均等，既是國家的權利，也是國家內個人的權利。”自此，人權強調的不再是以個人為中心的基本權利，而是包括以土著人、少數民族乃至國家等集體形式為概括性主體享有的基本權利。這些健康權、發展權等基本人權，不僅豐富著遺傳資源專有權的內涵，也決定著遺傳資源專有權的優先順序價值。

人權定位的目的在于將知識產權和遺傳資源專有權建構在統一的法律價值體系中，確立二者相一致的屬性，以之作為協調的基礎。知識產權和遺傳資源專有權都屬于人權，均是人類生存和發展不可或缺的基本權利，具有神圣不可侵犯的崇高地位。無論是知識產權還是遺傳資源專有權，都不能以否定或排斥對方的方式來取得競爭的優勢地位。當然，我們也應該看到二者存在對立的一面：知識產權屬于個體人權，以保護個人利益為宗旨；遺傳資源專有權屬于集體人權，以維護健康權、發展權等集體利益為目標。根據生命健康等價值的優先序位，雙方在發生利益沖突時，遺傳資源專有權應該被優先考慮。

（二）制度空間：CBD與TRIPS的體制協調

體制協調“是解決國際法規范間沖突的重要措施，是不同國際體制之間為預防或消除彼此實體規范沖突所作的合作性安排”［4］。2001年11月WTO將“TRIPS與遺傳資源、傳統知識保護之間的關系”列為多哈回合談判TRIS理事會優先審議的議題，開啟了WTO與生物多樣性保護之間的體制協調工作，意圖通過重新審查TRIPS的規則體系，確立在TRIPS框架下保護遺傳資源的可能途徑。雖然迄今為止該協調工作由于發達國家的阻力尚沒有取得實質性成果，但從國際社會探索出來并有一定立法嘗試的制度成果來看，遺傳資源專有權和知識產權的協調可以在CBD與TRIPS的互動互通中找到制度空間。

總體上看，CBD與TRIPS在法律層面上沒有相互排斥，都為對方的實施預留了一定的余地，這為遺傳資源專有權與知識產權的一體保護和平衡實施提供了制度基礎。例如，CBD第16條明確提到其對知識產權所持的態度，即一方面承認應對“知識產權的充分有效保護”，另一方面又要求締約國確保知識產權 “有助于而不是違反公約的目標”，知識產權的保護應該支持CBD。TRIPS第7條規定，知識產權的保護和執法應當在“一定程度上有助于社會和經濟福利，以及有助于權利義務的平衡”,且第30條規定了專利權的例外，承認成員國在涉及第三人合法利益時對專利權進行合理的限制。

但是在具體條款上，情況要復雜得多。TRIPS第27條涉及的是“可取得專利的事項”。該條第1款規定的實際上是專利授權的新穎性、創造性和實用性條件（以下簡稱“三性”），這項標準與發明的本身屬性有關，已經成為各國專利法普遍認可的標準；第2款規定的是專利授權的社會屬性條件，即對違反公共道德和公共秩序的發明不能授予專利權；第3款進一步規定成員方可以排除動植物作為專利的客體。據此，有些國家如非洲國家主張反對動植物等生命體的可專利性，但從實踐來看，生命體的基因專利或植物育種者權等法律形式早已被發達國家承認，不可能會有所改變，因此直接以修改第27條來融入CBD的要求不太可行。盡管如此，第27條的條文邏輯為我們證成TRIPS可以接納CBD提供了幫助。這是因為，從該條規定的內容和邏輯順序來看，第2款和第3款是對第1款的限制和補充，說明第1款規定的條件并不是專利授權的充分條件，而只是必要條件。在此基礎上，專利法有更多的限制條件。從專利制度的國家實踐情況來看，確實有些國家把是否在專利申請時提供虛假信息欺騙專利局作為否定專利權的條件，也沒有受到WTO的責難，這意味著TRIPS并未反對和禁止成員國在專利授權條件中增加限制要求。

普遍的觀點是，TRIPS第29條是最合適的體制協調條款。第29條規定的是專利申請披露的要求：“成員方應要求專利申請者用足夠清晰與完整的方式披露其發明，以便于為熟悉該門技術者所運用，并要求申請者在申請之日指明發明者已知的運用該項發明的最佳方式。”發展中國家建議適當修改該條款，在專利申請披露制度中增加專門的“遺傳資源條款”。也即，依賴遺傳資源完成的發明創造在申請專利時，應該提交下列證據作為授權的條件：一是已公開遺傳資源的來源國、起源國的證據；二是依有關國內法的規定已獲得相關主體或主管部門的事先知情同意的證據；三是依有關國內法的規定已進行公平的惠益分享安排的證據。這些限制條件正是創造中的“遺傳資源專有權”的基本內容。但是，發達國家普遍反對通過專利制度來實施來源披露的強制性義務，并認為如果將事先知情同意和惠益分享作為專利授權的必要條件，會無謂地增加成本，使專利審批程序變得冗長復雜，阻礙創新的投資，反過來也會影響惠益的產生。客觀來看，發達國家反對的理由也并非毫無道理。這些情況表明，從發展中國家利益的立場出發，在TRIPS中設立遺傳資源條款很有必要，但也應該把握好限度。

三、遺傳資源專有權與知識產權協調保護的規則安排

為避免遺傳資源專有權像知識產權那樣陷入產權工具主義的境地，導致生物技術產業在雙重壟斷下舉步維艱，遺傳資源專有權作為知識產權的在先權利不宜一味地謀求獨占性利益。因此，同時降低遺傳資源專有權和知識產權的排他性是協調保護的基本思路。由于實踐中遺傳資源衍生發明主要是用來申請專利，所以遺傳資源專有權與知識產權的協調保護的具體規則主要表現為遺傳資源各項權利對專利授權的影響關系。

（一）遺傳資源知情權對專利授權的影響：適度剛性的實質條件

專利法根據發明人在專利申請時的義務要求對專利授權的影響程度，分為實質條件和形式條件。所謂專利授權的實質條件，指的是為獲得專利權發明創造本身必須具備的條件，如新穎性、創造性、實用性等因素。所謂專利授權的形式條件，指的是獲得專利權必須具備的程序方面的條件，如提交文件的格式和時間要求等因素。一般來說，違反實質條件的，專利申請被駁回專利授權后被撤銷或宣告無效；違反形式條件的，先駁回專利申請，給予補正的機會。

CBD第15條規定：獲取遺傳資源必須得到資源提供國的事先知情同意。據此，知情權是遺傳資源專有權利人享有一項重要權利，其內容是遺傳資源專有權利人有權了解、知悉他人對自己持有的遺傳資源的獲取、使用、開發利用等情況。充分公開是專利申請中一項的重要義務，即專利申請人提交的說明書必須對發明做出清楚、完整的說明，以達到所屬技術領域的技術人員能夠實現的程度。充分公開要求是專利制度的根本要求，也是專利申請的實質條件。這是因為，專利制度設立的目的，就在于以獨占性權利的授予來換取發明人向社會公開技術資料。充分公開是專利權人為獲取獨占性權利而向社會公眾支付的一種對價。正是基于這種對價關系，是否充分公開以及公開的程度都成為衡量一項發明能否獲得專利授權的重要依據。對生物發明而言，專利制度通過來源披露制度來落實充分公開要求。當所屬技術領域的技術人員為實施請求保護的發明而必須獲取遺傳資源，但所涉及的遺傳資源不便于取得，且本領域的技術人員不了解其起源時，專利申請人便負有披露遺傳資源來源的義務。所以，遺傳資源知情權在專利法范圍內對應的是專利申請人的來源披露義務。

綜觀全球范圍內專利披露制度的設計，各國立法都將專利審批和授權與遺傳資源來源披露相掛鉤，但未履行披露義務對專利申請或授權造成的影響則有不同做法。

發展中國家認為，在專利制度中增加一項來源地披露義務是對遺傳資源利用的有效制約，它可以幫助成員國了解和監控他國對本國資源的獲取和使用情況，故印度、巴西等發展中國家在向TRIPS理事會提交的提案中明確提出披露義務應作為專利授權的實質條件。印度2005年修訂的《專利法》第10條“說明書必須披露生物材料的來源和地理原產地”，第25條“未披露或錯誤披露生物材料的由來和地理來源”均作為拒絕授權專利的理由之一。［5］哥斯達黎加1998年《生物多樣性法》第80條規定：“在批準涉及生物多樣性組成部分的創新以知識產權或工業產權保護之前，國家種子辦公室和知識產權與工業產權登記部門有義務與委員會專門辦公室磋商。他們必須提供由委員會技術辦公室出具的原產地證明和事先知情同意書。”［6］

而歐盟、美國、挪威、德國、瑞典等發達國家則主張遺傳資源來源披露是專利授權的形式條件，屬于自愿行為，未披露不會影響專利申請或授權，即使是設立法律責任也不會規定專利法上的不利后果。如歐盟1998年《生物技術保護指令》第26條規定：從人類遺傳資源開發的發明創造申請專利時，必須根據國內法進行相關的披露；第27條規定：基于動植物遺傳資源的發明創造，即使沒有披露相關遺傳資源的來源，也不會影響專利申請的效力。［7］瑞士《專利法》雖然沒有直接使用“未披露不會影響專利申請的效力”等類似措辭，而是規定“未符合來源聲明要求的，應在指定期限內補正，否則將駁回專利申請”，然而，由于在來源披露要求的條款中規定了“如果發明人或申請人不知道（來源）則應作出相應聲明”，申請人顯然完全可以通過聲稱不知道而輕松擺脫披露來源義務，所以這條規定實際上沒有強制效力。不過，瑞士《專利法》對故意提供虛假聲明的專利申請人規定了處以10萬以上瑞士法郎罰金的制裁措施。與此相類似，丹麥《專利法》也規定缺乏來源信息不影響申請的審查和授權，但提供不實消息的行為將被視為“刑法典第163條所規定的向公共機構提供正確信息的違法行為”，應承擔相應的刑事責任。由此可見，發達國家反對將來源披露義務與發明的可專利性相掛鉤，專利申請人未履行該義務的，無須承擔專利上的不利后果，而是以其他法律責任進行制裁。

綜觀以上各國的做法，來源披露義務及其強制力的立法設計實際上反映的是各國對遺傳資源保護水平的標準。這種標準的高低從根本上取決于各國占有遺傳資源的豐富程度以及本國生物技術對外國遺傳資源的依賴程度。來源披露制度是實現遺傳資源知情權的前提條件，也是一國保護物種安全、打擊“生物剽竊”的重要保障。因此，遺傳資源豐富的國家必須堅持采用強制性的披露制度，將披露要求作為專利授權的實質條件。

我國作為遺傳資源大國，同其他發展中國家一樣，《專利法》采用了強制性的遺傳資源披露制度，②這是值得肯定的。但從效益角度來說，過于剛性的披露制度也會產生不利影響，會給遺傳資源利用人帶來較高的成本，并最終影響惠益目標的實現——在駁回專利申請、不授予或撤銷專利權的同時，原本可能產生的惠益也被犧牲掉了。［8］因此，專利制度應該對來源披露義務的“剛性”進行適度調試。我國的披露制度規定得較為籠統，導致剛性太強，沒有回旋的余地。對此，筆者認為應作兩種調試：一是給予遺傳資源利用人補正的可能性。規定專利申請人一旦未履行或未適當履行披露義務，可以在法定期限內進行補正，不影響專利的申請和授權；逾期未補正的駁回專利申請、不授予專利權或撤銷專利權；二是細分披露義務的啟動條件，不搞一刀切。專利法應區分遺傳資源利用的幾種情況來規定披露義務的啟動條件，如果遺傳資源是發明創造產生的根本條件，則應披露；如果遺傳資源只是發明創造產生的輔助條件，且對發明的實施沒有影響，則無須披露。

（二）遺傳資源許可使用權對專利授權的影響：絕對剛性的實質條件

根據CBD第15條規定的事先知情同意原則，遺傳資源權利人享有許可他人使用遺傳資源的權利，任何未經許可的使用行為均構成侵權。設置遺傳資源許可使用權作為對日后隱瞞行為進行專利反駁的“安全閥”十分必要，已有很多發展中國家對此作出了立法規定。例如，菲律賓的《土著人權利法》第35條規定：經過有關傳統社區依據其習慣法事先知情同意后，外方才能獲取有關遺傳資源及其保存、利用該等資源的傳統知識。《非洲示范法》也將事先知情同意作為非洲各國批準獲取資源的先決條件。安迪斯共同體、東盟等區域組織立法將事先知情同意規定為核心條件，要求各成員國指定一個主管部門對遺傳資源獲取和利用的整個過程進行監督。

不過，有學者對遺傳資源獲取的許可作為發明本身“可專利性”實質條件的地位提出質疑，認為：專利制度只解決技術方案本身的“可專利性”問題，即是否符合“三性”標準，而物質準備材料的權屬瑕疵與該問題無關，不應該影響技術方案的專利授權；“在遺傳資源方面，道理也應該一樣”。［9］筆者認為，這種看法在發明專利的大部分領域都能成立，但在遺傳資源保護領域則不能適用。原因在于，以遺傳資源為基礎的發明有其特殊性，該特殊性使遺傳資源不能被視為一般的普通材料對待。遺傳資源的特殊性表現為：第一，遺傳資源與生物材料的唯一對應性關系。遺傳功能信息是基因中的特定堿基序列代表某種性狀的表達方式，每個基因都有其特定的堿基序列，它與作為載體的生物材料之間是唯一的對應關系。第二，遺傳資源與生物技術的本源性關系。現代生物技術源于遺傳功能信息的破譯，而遺傳功能信息破譯的關鍵在于對遺傳資源物質的研究并繪制基因序列表。生物技術的成果，就是根據生物體上某一遺傳功能信息片段與某一特定生物體征之間的對應關系而提取的載體。不容否認，生物技術這種智力成果以遺傳資源為物質基礎才能產生，脫離遺傳資源提供的遺傳信息，人們不可能想當然地繪制基因序列，更不可能找到利用該基因序列的方法。因此，其在專利法上的意義就在于遺傳資源獲取階段的權屬瑕疵會直接影響該技術成果的可專利性。

不僅如此，遺傳資源具有不可再生性和無形性。一國的生物遺傳資源一旦在不知情或未經許可的情況下被盜用，對該國造成的損失巨大。遺傳資源所在國和遺傳資源權利人必須完全掌控其獲取和利用情況。因此，遺傳資源許可使用權作為專利授權的實質條件不僅應該堅持，而且要作為絕對剛性的實質條件堅持。我國《專利法》第5條中雖然有“違反法律、行政法規的規定獲取或者利用”的字眼，但其指向不明，缺乏對遺傳資源的占有和使用必須經事先許可或授權這一旨意的明確規定，這就給司法實踐帶來很多困惑。為此，筆者建議在我國《專利法》第5條應增加一款：“遺傳資源的獲取和利用必須經過相關立法規定的主體的許可或授權，否則依賴該遺傳資源完成的發明創造，不授予專利權。”

（三）遺傳資源惠益分享權對專利授權的影響：不作法律要求

惠益分享既是CBD明確制定的目標，又是其清晰指向的要求，因此惠益分享權是遺傳資源權的重要內涵。但CBD其實只是為惠益分享搭建了一個基本的制度框架，至于如何界定惠益、如何分享惠益等解釋權都賦予各個締約國。③實踐中，惠益的形式各種各樣，既有貨幣型惠益，又有非貨幣型惠益。例如，遺傳資源獲取費、開發費、提取樣本費、參與農民的工資等等都是以利用人直接支付現金的形式體現；而為當地科研人員提供培訓、轉讓技術和設備、進行基礎設施建設等都是較為常見的非貨幣惠益類型，其中以專利權共有的非貨幣惠益形式最為引人矚目，也最容易引起爭議。相比前幾項惠益形式而言，專利權共有對遺傳資源利用人的負面影響最大，對遺傳資源權利人的積極作用則最強，它使得上游的權利主體可以合法方式直接參與到下游產業的利益分配，且與下游的權利主體享有同樣的法律地位和話語權，對發展中國家來說確實不失為最有力的惠益分配和保障形式。巴西、印度等國就在向TRIPS提交的修正文本中建議：遺傳資源利用人在提交專利申請時應當提交證據證明其已經與遺傳資源所在國和相關主體對惠益分享問題作出了合理的安排，否則駁回申請。發達國家則強烈反對這一建議。

筆者認為，這一建議雖然能最大限度保障發展中國家利益，但缺乏可行性，從長遠來看甚至會帶來阻礙人類技術進步的消極后果。首先，專利審查機關無法實質判斷雙方惠益分享協議是否合理。專利權授予后到實際的商業利益產生還有一段很長時間的間隔，這其中還要經受產品的副作用檢驗、市場的認可度、專利權執行的效率等諸多因素的挑戰。例如，美國輝瑞公司在提取了桑人所有的蝴蝶亞仙人掌（hoodia）的有效成分并成功獲得專利后，并沒有馬上打開市場銷路，相反在后期因檢測出該產品的副作用而一度受挫，只得再通過幾年的產品轉化策略才獲取了市場收益。［10］所以，在專利申請前，可產生的惠益價值是難以確定的。在此基礎上，專利審查部門無法憑借客觀數據來判斷惠益分享的比例是否公平合理。其次，由于惠益分享通常是通過協議安排，屬于當事人意思自治的領域，要求專利主管機關介入私人范疇，將損害合同自由。再次，惠益分享的前置程序將使專利申請程序復雜化。專利審查機關對惠益分享合同進行審查可能帶來兩種情況：要么窮盡一切手段要么敷衍了事，無論哪種做法其實都對合同審查意義不大。最后，惠益分享的談判實際上已經包含在事先知情同意的程序中，無須再行審查。如前所述，事先知情同意是應對“生物剽竊”的核心，是追蹤惠益分享的基礎。實踐中，當遺傳資源利用國在向遺傳資源提供國的主管機構和相關利益主體申請許可使用證時，雙方就已經為后續的惠益分配事宜進行了談判，談判的結果往往直接影響許可使用證的簽發，所以當我們將事先知情同意作為專利申請的強制要求時，在一定程度上就已經對惠益公平分享進行了法律約束，無須再另外做強制安排。

綜上，披露惠益分享證明的強制性要求在遺傳資源專利申請中沒有意義，即使給予申請人修正補充的機會也意義不大，所以既不應作為專利授權的實質條件，也不應成為專利授權的形式條件。《專利法》不應對此作出要求，即專利申請人無義務提交惠益公平分享的證明文件。目前，我國《專利法》對此沒有作出規定是合適的。不過值得一提的是，惠益分享作為遺傳資源保護的根本目的，該權利應該通過其他法律制度加以保障。專利權制度雖然可以成為遺傳資源保護的重要手段，但無法承擔起保護遺傳資源的全部重任，只能起到一定的“監測”作用，真正直接規定遺傳資源獲取和利用的應該是遺傳資源保護的專門立法。［9］

注釋：

① “兩種權利背后所代表的不同利益，仍然會是遺傳資源信息權與知識產權產生碰撞與沖突。”參見釗曉東《遺傳資源知識產權問題研究》（北京:法律出版社2006年版，第250頁）。

② 我國《專利法》第5條第2款規定：對違反法律、行政法規的規定獲取或者利用遺傳資源，并依賴該遺傳資源完成的發明創造，不授予專利權。由于我國目前尚沒有出臺專門的遺傳資源獲取和利用法律法規，對違反CBD關于來源披露規定的行為，學者一般解讀為屬于該條款規定的“不授予專利權”的情形。

③ 參見《生物多樣性公約》第1條、第16條和第19條。

［1］羅曉霞.遺傳資源保護的立法模式探討［J］.河北法學,2011，（9）.

［2］王利明.人格權法研究［M］.北京:中國人民大學出版社，2005.

［3］王康.基因權的私法規范［M］.北京:中國法制出版社，2014.

［4］古祖雪.從體制轉換到體制協商：TRIPS的矯正之路——以發展中國家為視角［J］.法學家,2012，（1）.

［5］鈄曉東.遺傳資源新型戰略高地爭奪中的“生物剽竊”及其法律規制［J］.法學雜志,2014，（5）.

［6］秦天寶.國際與外國遺傳資源法選編［M］.北京:法律出版社,2005.

［7］楊遠斌，朱學忠.專利申請中遺傳資源來源披露的若干問題研究［J］.電子知識產權,2006，（2）.

［8］師曉丹.我國專利法保護遺傳資源的局限性與出路［J］.知識產權,2014，（5）.

［9］孫昊亮.論遺傳資源獲取與來源披露對專利授權的影響［J］.法律科學（西北政法大學學報）,2009，（4）.

［10］European Community,Second Report of the European Community to the Conference of the Parties of the Convention on Biological Diversity:Thematic Report on Access and Benefit-sharing,Oct.2002.

【責任編輯：胡 煒】

D923.4

A

1004－518X（2017）09－0179-08

國家社科基金項目“民族地區遺傳資源財產權化的立法研究”（GSQ14009）

何 平，中南財經政法大學知識產權法學院博士生，中南民族大學法學院講師。

嚴永和，中南民族大學法學院教授、博士生導師。（湖北武漢 430074）