合同合法性的審查機制
——以法國經驗為視角

李世剛

合同合法性的審查機制
——以法國經驗為視角

李世剛*

目 次

一、對“客體”合法性的審查

二、對“約因”合法性的審查

三、對形式合法性的審查

四、法國債法改革的新方案

五、法國法的特點

六、中國法的對照

在法國法上，合同合法性審查機制的功能與目的在于確保當事人的意思自治不成為侵害“社會一般利益”或者“個體利益”的工具。為確保法官審查的全面以及便利，審查在多個層面展開（如條款、目的、形式等）；審查的依據是被認定為公共秩序的規則，它們是經過篩選與類型化的各種具體利益在法律上的表達和固化；判定違法的標準是合同構成對上述利益的侵害；法官根據被侵害利益的類型對違法合同進行制裁（絕對無效或相對無效）。中國法在審查依據上既有“客觀標準”，也有實質的“利益標準”；在效力上，違法合同絕對無效，而不允許對侵害個體利益的違法合同適用相對無效。由此法官的裁量權和當事人的自治范圍被不當制約。合同合法性的審查最終繞不開司法審查，中國法應重視法官在此方面的權威，確立與其審查職權相符的審查標準以及采取不同制裁措施的可能。

合同內容 約因 違法合同 合同無效 法國合同法

在法國法上，合法性是合同有效的一個要件。欠缺這一要件即具有所謂的“違法性”，合同效力會遭到否定性的評價——無效。

長期以來，法國法對合同合法性的審查分不同層面展開，主要進路為內容（“客體”）與動機（“主觀約因”）；廣義上看，對合同形式的審查亦可以包括在內。雖然在不同層面中，合法性審查的具體依據與方法不同，但均指向了共同的功能與目的：判定合同是否違背了立法者和法官認為應予維護的“一般利益”或“個體利益”〔1〕即“intérêt générale”（也可譯為“普遍利益”“整體利益”“總體利益”等）與“intérêt privé”（ “ 個人利益”“私人利益”），它們是法國學界在合同效力領域常用的一組重要概念。的保護規則并對上述利益構成侵害，從而確保意思自治不成為當事人違背社會根本價值的工具。在制裁方面亦然，法官視應予保護的利益屬于社會一般利益還是個體利益，判定違法合同絕對無效或相對無效。

在此領域，法國法擁有許多傳統術語，如“客體”、“約因”（“主觀約因”與“客觀約因”）、“合同客體”、“合同之債的客體”等。它們根植于1804年《法國民法典》的文義之中。因此在法國債法（合同法）改革過程中，如何用現代、簡明的術語表述法國法的做法就成為重要的議題。

2016年10月1日生效的“債法改革法令”將《法國民法典》第1100條到第1386-1條全部重新編纂為新債法規范。〔2〕有關新債法的制定與結構，參見李世剛：《中國債編體系構建中若干基礎關系的協調——從法國重構債法體系的經驗觀察》，載《法學研究》2016年第5期，第3-26頁。修訂后的法典使用了較為現代化的術語對合同合法性審查的傳統經驗進行了總結，指出合法性是合同有效的要件之一（第1128條），為此設立了合法性審查的一般條款（第1162條），并明確了應依據違法合同所侵害利益的性質判定其效力（第1179條）。

本文擬首先梳理法國法的傳統，然后分析本輪債法改革的新內容，最后與中國法進行比較。

一、對“客體”合法性的審查

在本次債法改革之前，“客體”（objet）概念經常出現在《法國民法典》的合同規范中，一直是審查合同有效與否的重要環節。但何為“客體”？人們常常有不同的解讀。

（一）“客體”概念的多面性

1804年《法國民法典》（原第1108條）在列舉合同的有效要件時要求合同具備“確定的客體”，并指出“客體”是指債務的“成分”。〔3〕《法國民法典》原第1108條規定：“契約有效應滿足如下四個條件……有確定的客體，即構成債務約束的成分（matière）”。這個定義并沒有什么積極的作用，反而導致了多種解讀。同時，該民法典對“客體”概念的使用也頗為“任性”，后續法律條文有時采用“合同的客體”的表述，〔4〕例如，原第1110條第1款（對“合同的客體”的實質錯誤可構成合同無效的原因）、原第1126條（合同以給付之債、作為之債與不作為之債作為客體）、原第1127條（對物單純地使用或者占有也可以成為“合同的客體”）和原第1128條（僅商業交易之物可成為“合同的客體”）。有時會采用“債的客體”的表述。〔5〕例如，原第1129條（“債的客體”應當是確定或可得確定的）和原第1130條（“ 債的客體”可以是未來之物）。早期法國學界對“客體”概念的理解也比較含混。〔6〕例如19世紀末期的注釋法學派代表人物德莫隆博（Demolombe）教授就曾不加區分地使用“合同的客體”與“債的客體”。他認為：“合同的客體不過就是合同所產生的債的客體。其實，合同的目的就是產生債，必然地，合同本身就會以由其而生的債的成分作為客體”。C. Demolombe, Traité des contrats ou des obligations conventionnelles en général, t. XXIV, Paris, 1877, n° 300. V. D. Houtcieff, Le contenu du contrat, in. Pour une réforme du droit des contrats, Dalloz, p.185.不過現代法國民法理論明確地認為“客體”可區分為多個層次，如“合同之債的客體”“給付的客體”，以及部分學者支持的“合同的客體”。

1.“合同之債的客體”（L’objet de l’obligation），即“給付”，指當事人所負擔的債務的內容，如作為、不作為或者給予。以買賣花瓶合同為例，賣方“合同之債的客體”是轉移花瓶的所有權和占有。有法國學者認為，它才是“民法典最為直接和真正要考量的唯一對象”。〔7〕J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, Droit civil, Les obligations （1） : L’acte juridique, Dalloz, 14e éd., n° 234, p. 215.有關客體合法性的討論多是針對此方面展開的。

2.“給付的客體”（L’objet de prestation），即“給付標的物”，是“合同之債的客體”的“客體”。它可以被理解為“合同之債的客體”所包含的一種特殊情況。以花瓶買賣為例，賣方“給付義務的客體”是花瓶。

3.“合同的客體”（L’objet de contrat），即約定的交易，指向當事人意思自治所期待實現的法律運作之整體。它是對合同項下的交易與運行的全面考察，超脫了僅從一方債務出發的角度。部分法國學者支持使用“合同的客體”的概念，按照他們的觀點，合同一方當事人的債務是轉移花瓶的所有權，但該合同是買賣合同還是贈予合同，需要同時考察相對方的債務才能確定，如果僅從轉移所有權的債務角度看，賣方與贈予方的債務之客體完全相同。因此“借助這個概念，人們可以對合同所屬類型進行定性（如買賣合同還是贈與合同等），還可以對合同是否遵守法律、公序良俗進行判斷（如無償獻血是合法的，但賣血是非法的）”。〔8〕M. Fabre-Magnan, Droit des obligations （I） : Contrat et engagement unilatéral, 3e éd., PUF, p. 375-376.

反對使用“合同的客體”概念的學者認為，它經常與既有概念發生混淆，容易引導人們走向歧途；它不過是“合同之債的客體”的簡單表現，上述非法賣血的例子屬于前述“給付的客體”的合法性問題。〔9〕J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, Droit civil, Les obligations （1） : L’acte juridique, Dalloz, 14e éd., n° 234, p.215.就連使用這一概念的學者也承認，在法國難以找尋相關的判例。〔10〕M. Fabre-Magnan, Droit des obligations, I. Contrat et engagement unilatéral, 3e éd., PUF, p. 375-376.

我們也認為，“合同的客體”（即從整個交易角度看合法性）是對前述兩種情況的簡單概括，并非法國法合法性審查的傳統路徑，本文不予重點考察。

（二）“給付標的物”的合法性：“商業交易之物”

1.法律依據：《法國民法典》原第1128條

在這一層面，有關合法性的主要法律規范是《法國民法典》原第1128條：“契約客體”須為“商業交易之物”（les choses qui sontdans le commerce〔11〕亦有學者將其意譯為“許可交易者”。參見《拿破侖民法典》（Dalloz出版社1928年法文版），李浩培、吳傳頤、孫鳴崗譯，商務出版社2006年版；《法國民法典》（Legifrance網站2009年11月20日版），羅結珍譯，北京大學出版社2010年版，相關條文。）。它沿用了舊時的表述，是語義重復表述概念的典型例子，人們從中能讀出的無非是“只有法律承認可以進入到法律交易中的物，才是可以交易的物”。〔12〕M. Fabre-Magnan, Droit des obligations （I） : Contrat et engagement unilatéral, 3eéd., PUF, 2012, p. 387.該條在法國曾引起諸多關于基本概念的爭議。〔13〕這一條文也是法國民法上具有特色的規定，在比較法上難覓同類規范。但如今，對它的理解已經基本定型。

2.審查的對象：“給付標的物”

法國學界通說認為，這里的“契約客體”應當理解為“給付的客體”（“給付標的物”），即前述“客體”概念的第二個層次（買賣花瓶合同例子中的花瓶）。該條要求的是，“給付標的物”（如花瓶）應當具有合法性，即須為“商業交易之物”。

3.合法性的具體判定標準：“商業交易之物”

如何理解“商業交易之物”極為關鍵。它是指在法律上具有流通性的物。“非商業交易之物”在法律上被取消了流通性，以之為“給付的客體”的合同即具有違法性。

非商業交易之物中的“物”應當是法國民法上狹義的“物”，包括有形的和無形的（即權利）。例如法國最高法院民事一庭在2006年1月10日的一項判決中認定，民事責任訴權不必然是非商業交易之物，因此在不違反法律禁止性規定和公序的情況下，是可以轉讓的。〔14〕Civ. 1re, 10 Jan. 2006, RTD civ. 2006, 552, obs. J Mestre et B. Fages.這里的“物”不涉及作為或者不作為。作為或者不作為的合法性審查，屬于依據公序良俗標準對合同“給付”的審查。因此，不需要利用“非商業交易之物”這一概念去禁止以此類作為或不作為為客體的合同。〔15〕M. Fabre-Magnan, Droit des obligations （I） : Contrat et engagement unilatéral, 3eéd., PUF, 2012, p. 387.“非商業交易之物”不涉及作為或不作為之債，僅針對給付之債。〔16〕原第1128條前面的原第1126條在更為寬泛的意義上使用了“物”的概念。原第1126條將債區分為給予之債、作為之債和不作為之債三種類型：“任何合同客體系如下之物：給予之債、作為之債和不作為之債。”這里“物”的概念并不是嚴格意義上的“物”，因此區別于原第1128條中的“物”。

立法者當然有權確定“非商業交易之物”，不過法國法官在此方面也有權力予以確定。依據法國法律與判例，不屬于“商業交易之物”的有如下三種情況。〔17〕參見F. Terré, P. Simler, Y. Lequette, Les obligations, 10e éd., Dalloz, 2010, n° 274-280, p.289-293; J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, Droit civil, Les obligations （1） : L’acte juridique, Dalloz, 14e éd., n° 281-299, p. 259-276; R. Cabrillac, Droit des obligations, 9e éd., Dalloz, 2010, n° 78-82, p. 67-70 ; M. Fabre-Magnan, Droit des obligations （I） : Contrat et engagement unilatéral, 3e éd., PUF, 2012, p. 386-388.

一是與政治權力相關者，如選舉權、投票權〔18〕Civ. 1re, 3 nov. 2004, RDC 2005, p 263, obs. D. Mazeaud.等。二是與人身具有極為緊密聯系者，例如人體及其組成部分、人格權利、墓地等。又如，合同約定由一位婦女擔任“代孕母親”，為了妻子無法生育的夫妻的利益，通過人工授精的方式將與丈夫精子相結合的受精卵植入其體內，并由其負責孕育這個孩子，以上述方式生下來的孩子被視為那對夫妻所生。此類代孕合同一方面確立在非商業交易之物之上（使用女性身體），另一方面涉及人的身份（代孕母親為了不育父母而放棄母親身份）。1991年5月31日法國最高法院各庭聯席會議依據民法典原第1128條指出，女性免費地為他人懷孕生子且自孩子出生將其放棄的合同，既不符合人身不可處分的公共秩序，也不符合人的身份不可處分的公共秩序，合同無效。〔19〕Ass. Plén. 31 mai 1991, D. 1991, 417, note Y. Chartier et D. Thouvenin.該判決隨后得到1994年7月29日有關生命倫理法律的認可，并成為民法典第16-7條的內容。三是影響社會安全與秩序的危險物品，如毒品、重武器、過期產品、假冒商品等。

不過禁止名單的范圍具有一定的彈性，隨著社會觀念與價值判斷的發展而變化。立法者和法官們有權就其命令禁止的事項及其范圍進行調整。

4.審查后的制裁：絕對無效

如果“給付標的物”是商業交易之物，合同在此方面即滿足了合法性的要求；否則，合同具有違法性，將會因此而絕對無效，該物之上的交易不會得到法院的支持和認可，因為事涉社會一般利益。

5.小結

在這一層面上，合法性的含義與判定標準是，合同最終指向的標的物應具有法律上的流通性。不過，流通性的確立與范圍具有一定的彈性，隨著社會觀念的發展而有所變化，立法者和法官們均有權進行調整。這一規則也可以在廣義上理解為公序良俗的一種要求。〔20〕法國學者弗洛爾教授等指出，修訂前《法國民法典》第1128條有關非交易物的規范，即屬于合同應當符合公序良俗的一種情況。J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, Droit civil, Les obligations （1） : L’acte juridique, Dalloz, 14e éd., n° 277, p. 254.法國法院有時會以公序規則提及原第1128條。如前述1991年5月31日法國最高法院各庭聯席會議的決議。

（三）“合同之債的客體”的合法性：不得違背公序良俗

對“合同之債的客體”合法性的審查，實際上是對合同履行的后果是否會違反公序良俗進行審查。如果有違公序良俗，即表明合同會對社會一般利益或者個體利益構成侵害，通過無效制度予以制裁。

需要說明的是，“公序良俗”不僅是“客體”領域內合同違法性的審查依據，也是“約因”違法性的審查依據。在客體領域和約因領域，公序良俗的內涵與類型是一致的。〔21〕J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, Droit civil, Les obligations （1） : L’acte juridique, Dalloz, 14e éd., n° 240, p. 222.

1.法律依據：《法國民法典》第6條

《法國民法典》第6條規定，“任何人不得通過個別契約違反有關公共秩序以及善良風俗之法律”。雖然位于《法國民法典》開始部分，但“公序良俗”主要系對合同自由進行限制的原則，構成了對合同合法性審查的依據。

第6條所謂的“法律”（lois）應當怎么理解呢？這里的“法律”指的是“規則”，包括但不限于成文規范。一方面，成文法是公序的重要來源。另一方面，即使沒有立法機關或者政府方面的明文規定，法官有權力就一項合同或條款是否違反公序良俗進行評判。〔22〕M. Fabre-Magnan, Droit des obligations （I） : Contrat et engagement unilatéral, 3eéd., PUF, 2012, p. 391.“之所以要尋求公序良俗，是為了允許法官制裁違反社會根本價值的合同”。〔23〕R. Cabrillac, Droit des obligations, 9e éd., Dalloz, 2010, n° 21, p. 21.例如由代孕母親與不育父母之間簽訂的代孕合同，在1994年法國生命倫理法宣布“任何為他人生育或懷孕的契約無效”之前，法國最高法院各庭聯席會議早在1991年就認定此類契約違反公共秩序而無效。這就是為什么《泰雷合同法草案》（第4條第1款）和新修訂的《法國民法典》使用“規則”一詞替換了“法律”，而早前的《司法部合同法草案》（第16條第2款）則更為簡潔地規定：“不得通過契約違反公共秩序和善良風俗”。

對于如何適用公序良俗規則審查合同，弗洛爾教授強調：在所有適用公共秩序的場合，“有一點需要記住，沒有任何法律是自動且不加區分地予以適用的。需要考慮的是‘合同的效果’是否符合社會的公序良俗，而不是合同所違反的‘法律的性質’”。〔24〕J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, Droit civil, Les obligations （1） : L’acte juridique, Dalloz, 14e éd., n° 283, p. 260.例如，婚姻自由被認定為是一個公序，但是禁止結婚的條款有效或無效，取決于其動機是合理的還是應受譴責的。〔25〕在法國，有關禁止結婚（或再婚）的條款有的被認定為有效（例如，宗教教育機構教員因再婚被辭退，得到了法院的認可，Ass. Plén. 19 mai 1978, D. 1978, 541），有的被認定為無效（例如，法航空姐的不婚條款被判定為無效，Paris, 20 avr. 1963, D. 1963, 428）。類似地，勞動合同的條款強制要求勞動者將其住所固定在某一確定的地點，也需要具體判定。〔26〕例如2005年7月1日法國法院曾指出，合同條款要求受雇律師在律師事務所所在地安家，其理由是為了使律師能更好地融入當地環境，這個理由（目的）不能表明“對受雇律師個人自由的侵害具有正當性”。Soc., 12 juil. 2005, RTD civ. 2006, 109, obs. J. Mestre et B. Fages.

那么公序和良俗的規則有哪些呢？

2.“善良風俗”

在法國法的傳統上，“善良風俗”（bonnes m?urs）非任意一種特定時期社會上存在的風俗，而是一個具有規范標準的概念：它應當是那些“誠實的人們”的品行，對它的違反將對社會整體的實質價值帶來侵害。這是一個“純司法”的概念。

從功能上看，“善良風俗”概念本質上是供法官維護在其看來應予維系的社會根本價值，讓合同行為滿足社會需要的情感，維護社會整體利益，因此也是一種“公共秩序”。之所以使其單獨列出，唯一可行的解釋是它在來源上具有特殊性：由法官依據社會觀念進行裁判，而公共秩序似乎只有立法者有權決定。〔27〕J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, Droit civil, Les obligations （1） : L’acte juridique, Dalloz, 14e éd., n° 277-279, p256.

法國的司法實踐表明，公共秩序固然可以由立法者確定，而且相關規定的措辭非常明顯：立法者或者規定“任何相反之約定無效”（如民法典第1628條；保險法典第L111-2條），或者在形式上禁止訂立某類合同或者條款（如民法典原第1130條第2款，第1388條）；有時立法者為了強調禁止性，還會規定刑事責任。〔28〕F. Terré, P. Simler, Y. Lequette, Les obligations, 10e éd., Dalloz, 2010, n° 375, p. 390.

但是，法國學界并不認同公共秩序僅能來源于立法者的規定。“這個寬松的概念應當可以適應社會時代發展的需求以及特殊情況”。〔29〕F. Terré, P. Simler, Y. Lequette, Les obligations, 10e éd., Dalloz, 2010, n° 375, p. 390.實踐中，法官也是如此處理的。一方面，立法者對有些情況下合同是否可以違反其確立的規則并沒有給出明確的態度。此時法官當然就有權予以決定。另一方面，法國法官在當事人沒有違反任何法律規定的情況下，也會判決合同無效，理由是合同直接違反了社會根本價值。例如在1929年12月4日法國最高法院審理的一個案件中，爭議合同利用病人制作廣告并使用了一些修飾語以增加廣告效果。雖然這并不違反什么規定，但是法官認為合同無效。〔30〕Cass. Civ. 4 déc., 1929, S. 1931. 1. 49, note Esmein, V. H. Capitant, F. Terré, Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, T. 1, 2000, n° 8.因此，公共秩序既可以是來自于成文法的、來自于立法的，也可是一種潛在的、來自于司法的。〔31〕F. Terré, P. Simler, Y. Lequette, Les obligations, 10e éd., Dalloz, 2010, n° 375, p. 390 ; Brunetti-Pons, La comformité des actes juridiques à l’ordre public, in Mélanges Ph. Malinvaud, 2007, n° 13 et s.

所以善良風俗在來源性上已經不再具有特殊性了，這成為質疑保留這個概念的一個重要理由。

不僅如此，在司法實務中，善良風俗的使用受到越來越嚴格的限制。“在法國，按照傳統所賦予的含義，善良風俗以性關系為對象，以控制沖動與不擇手段”，“它們來自于對宗教（基督教）道德的非宗教化的道德規范。”〔32〕P. Malaurie, L. Aynès, P. Stoffel-Munck, Les obligations, 3e éd., Defrénois, n° 647, p. 328.第二次世界大戰以后，這個概念一度被用來取消那些與妓院經營相關的合同。隨后，爭議主要集中在通奸問題上。〔33〕M. Fabre-Magnan, Droit des obligations （I） : Contrat et engagement unilatéral, 3eéd., PUF, 2012, p. 390.然而，值得注意的是，在當下法國，寬容的社會使得這些規范逐漸被瓦解掉，人們會認為，對個體的品行進行法律指引以及由此對私生活的自由帶來侵害是“不正當的”：“善良風俗”的概念在今天不再具有任何意義。2004年法國最高法院曾從中得出如下引發爭議的結論：旨在維持通奸關系的贈與是有效的，因為它沒有違背公序良俗。〔34〕Cass. Ass. Plén., 29 oct. 2004,Bull. civ. Ass. Plén., n ° 12 ; D. 2004.3175, n. D. Vigneau. P. Malaurie, L. Aynès, P. Stoffel-Munck, Les obligations, 3e éd., Defrénois, n? 628, p. 323 ; n? 647, p. 328.

法國有學者指出，“善良風俗”是一個古老的概念，已經過時了，取而代之的將是“個人的尊嚴”，后者是當今時代的基本價值，如同人權一般：品行的自由與個人生活應當體現人的尊嚴。進而有學者高呼：“善良風俗已死！仁慈的公共秩序萬歲！”〔35〕D. Fenouillet, Les bonnes m?urs sont mortes! Vive l’ordre public philanthropique! Litec, 2001, p. 487 et s. P. Malaurie, L. Aynès, P. Stoffel-Munck, Les obligations, 3e éd., Defrénois, n ° 647, p. 328 ; A. Bénabent, Droit civil, Les obligations, 11e éd., Montchrestien, 2007, n° 190, p. 151.

3.“公共秩序”

與“善良風俗”不同，“公共秩序”（ordre public）規則在法國隨著國家對經濟生活干預的增加而一度不斷地膨脹，成為評判合同合法性的重要參數。“公共秩序”通常被界定為法官所在國家所處時代所判斷的實質的社會狀態。〔36〕M. Fabre-Magnan, Droit des obligations （I） : Contrat et engagement unilatéral, 3eéd., PUF, 2012, p. 389.它既可能來自于立法者的明確指示，也可能來自法官的裁判。“公共秩序”觸及范圍十分寬泛，有多個層次，代表著不同方面的利益。

（1）傳統公序（政治性公序）

傳統的公序，也被稱為政治性公序，涉及對國家、家庭和基本人權的維護。國家通過它引導人們的行為、彰顯其認可與推崇的基本價值，服務社會一般利益，被認為屬于“指導性公共秩序”。學界通常認為，此類公序可以分成三大類別。

第一，有一部分公共秩序和公法重合，維護公法上的政治秩序。這包括了大部分與國家機關和公共機構有關的秩序規則，如憲法方面的（涉及選舉腐敗的合同或者旨在影響選舉人的合同無效）；司法方面的（當事人就未來爭議放棄國家司法管轄的協議無效，法律對和解協議予以認可的除外）；行政法方面的（關于解聘某個公務員的合同無效；公職人員接受報酬而利用職務之便從事某項行為，即使這一行為是合法的，與此相關的合同也歸于無效）；刑法方面的（就被保險人應繳納的罰金提供保險的保險合同無效）。〔37〕F. Terré, P. Simler, Y. Lequette, Les obligations, 10e éd., Dalloz, 2010, n° 376-381, p.393-396;J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, Droit civil, Les obligations （1） : L’acte juridique, Dalloz, 14e éd., n° 281-299, p. 259-276.

第二，部分傳統的公共秩序旨在維護家庭關系。例如，損害婚姻中的權利和義務以及違反親權、法定管理權和監護權的規定的合同，被認為違反公序（《法國民法典》第1388條）；“訂婚”不具有法律效力，是因為結婚的意愿直到舉行儀式的那一刻都應當是自由的；同樣地，“代孕”的合同無效；違反繼承法關于特留份規定的合同無效等。“個人既不能在法律已經對不同條件作出規定的情況下創設家庭關系，也不能使它們產生其他的效果”。〔38〕J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, Droit civil, Les obligations （1） : L’acte juridique, Dalloz, 14e éd., n° 284, p. 261.

第三，伴隨歐洲人權事業的發展，基礎權利與自由越來越多地被用到評價合同的合法性上。在法國也有一種發展趨勢：“基本權利與自由”成為公共秩序的組成部分。

所謂的基本權利和自由是指法國1958年憲法序言中的內容〔39〕有關內容可參閱李曉兵：《法國第五共和憲法與憲法委員會》，知識產權出版社2009年版，第111-112頁。以及在國際公約或條約中的內容。〔40〕M. Fabre-Magnan, Droit des obligations （I） : Contrat et engagement unilatéral, 3eéd., PUF, 2012, p. 391.尤其是《基本自由與人權保護的歐洲公約》可以在法國法上直接適用，在合同法領域也是如此。1996年3月6日法國最高法院民事三庭的一項判決認為，租賃合同中規定承租房屋僅可由承租人與其子女使用的規定無效，因為它違反了該公約第8.1條的規定（“人人有權享有使自己的私人和家庭生活、住所和通信得到尊重的權利”），剝奪了承租人留宿其親戚的可能。

（2）經濟性公序

不同于政治性公序，（廣義）經濟性公序為調整經濟與社會秩序，往往是積極地、具體地要求人們應當做什么，而不是禁止做什么，并且具有很強地變化性與不確定性。

在今天，法國學者已將（廣義）經濟性公序區分為“狹義經濟性公共秩序”與 “社會性公共秩序”。前者指引著經濟活動，如以公共利益為名對價款征稅、對生產進行配額以控制個體意愿，它被認為屬于“指導性公序”；后者是為了保護弱者從而限制那些在經濟上被認為極為強大的當事人的能力，如保護消費者、勞動者、租賃者、被保險人免受職業機構、雇主、出租人、保險人的“欺凌”，它被認為屬于“保護性公序”。〔41〕P. Malaurie, L’ordre public et le contrat, thése, Paris, 1953; L’ordre public à la fi n du XXe siècle, sous la dir. de T. Revet, Dalloz, 1996. V. R. Cabrillac, Droit des obligations, 9e éd., Dalloz, 2010, n° 21, p. 21-22.

這種區別的意義在于各自配套的懲罰措施不同。〔42〕有關案例的梳理與分析參見葉名怡：《法國違法合同無效制度探析》，載《環球法律評論》2013年第1期。“狹義經濟性公序”與“政治性公序”類似，被認為服務于社會一般利益，均為“指導性公序”；傳統意義上能夠達到它們目的要求的懲罰措施，就是與其相反的合同“絕對無效”。而“社會性公共秩序”是個體利益的守護者，違反這類公共秩序合同“相對無效”。〔43〕J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, Droit civil, Les obligations （1） : L’acte juridique, Dalloz, 14e éd., n° 299, p. 276.

二、對“約因”合法性的審查

（一）法律依據與“約因”概念的多面性

在債法改革法令修訂以前，《法國民法典》原第1108條指出，“債具有合法的約因”是合同有效的四個條件之一；之后原第1131條進一步明確，約因應當“存在”且“合法”。

在此基礎上，現代法國民法理論認為，約因有兩種類型。與約因“存在”的要求相呼應的是“客觀約因”。借此法官考察合同對價是否存在，甚至還可以考察對價之間是否平衡，成為法官考量當事人利益平衡的工具。這一概念旨在保護個體利益，因此其缺失將導致合同的相對無效，但與合同的“合法性”無關。

而與約因“合法”的要求相呼應的是“主觀約因”，即當事人訂立合同的決定性動機。

（二）主觀約因的認定

當事人訂立合同的動機非常多，如何確定和取舍呢？法國學理和判例表明，不能考慮所有的動機，法律上的主觀約因曾受到兩個方面的限制，現在一個得以維系，另一個則被放棄了。

首先，主觀約因應當是決定性的動機。這是法國法院一直以來的要求。只有真正引起合同訂立的非法或者不道德的動機才能引起合同的無效。而在實踐中，如果法官發現訂立合同的動機中有一項是非法的或者不道德的，就會將其認定為決定性的，即使他不能確定或者不知道這個動機是否比其他動機更加具有主導地位。應受指責的動機總被認為是決定性的，而合法的動機則是次要的。〔44〕J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, Droit civil, Les obligations （1） : L’acte juridique, Dalloz, 12e éd., 2006, n° 269, p. 213.

其次，主觀約因是否必須是共謀、共知的呢？在最初的一段時間內法國判例的立場是，只有雙方當事人約定了非法或者不道德的約因，或者一方知道另一方訂約的非法或者不道德的約因，才能因此而判決合同無效。雖然這是基于交易安全的考慮，但是，考慮到違法動機或者是對社會一般利益的侵害，極為嚴重；或者是對個體利益的侵害，受害人也須知道此動機才能導致合同無效的做法“遠離了對不受指責之人的保護”，法國學者對上述立場提出了尖銳地批評。〔45〕F. Terré, P. Simler, Y. Lequette, Les obligations, 10e éd., Dalloz, 2010, n° 367, p. 385.

于是，法國最高法院民事一庭1998年10月7日的一份判決改變了立場，認為：“即使一方當事人不知道合同訂立的非法或者不道德的決定性約因，合同也可以基于該非法或者不道德的約因而無效”。該項判決的表述，似乎是承認，任何一方當事人都可以主張合同無效：追求非法或者不道德目的的一方和不知道此目的的另一方。追求非法目的的一方似乎應當被剝奪主張合同無效的訴權，作為對其的懲罰，這可以阻止其以他的不誠實為基礎來擺脫合同關系。但是，通常而言“由于非法或者不道德的約因而導致的合同無效是絕對無效（因涉公共利益之保護），這實際上要給予雙方當事人甚至利益第三人以主張合同無效的權利，也自然增加了使得此類合同無效的機會”。〔46〕J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, Droit civil, Les obligations （1） : L’acte juridique, Dalloz, 12e éd., 2006, n° 269, p. 213.

（三）主觀約因違法的審查標準

《法國民法典》原第1108條和原第1133條所謂的約因“合法”、上文所說的“不法或不道德”，均指向了前述的該法典第6條所規范的“公序良俗”。約因違法就是指主觀決定性動機具有侵害公序良俗規則所保護的利益之目的。

（四）主觀約因違法的法律效果

有法國學者指出：與“合同之債的客體”違法后果（相對或絕對無效）端視違反的是保護性公序還是指令性公序一樣，主觀約因違法也需要進行這種區分，“撇開對保護性的公共秩序違反不談，約因的違法無可爭議地應得到合同絕對無效的制裁”，“這實際上是對社會的保護”，對抗通過合同自由侵害“一般利益”的個人動機。〔47〕F. Terré, P. Simler, Y. Lequette, Les obligations, 10e éd., Dalloz, 2010, n° 369, p. 387.而實務判例中，約因違法案件多是針對社會一般利益的。

三、對形式合法性的審查

《法國民法典》的制定奉行合意主義，不過在本輪債法改革之前該法典及其他法律會在某些情況下要求合同的訂立須滿足一定的形式要件，如登記或書面形式。欠缺形式要件對合同效力的影響可能表現在三個方面：合同無效，合同不具有對抗第三人的效力，或者承擔證明責任。至于具體情況下，會產生何種法律效果，首先要看法律是否有明確規定；如果沒有明確規定，法官依職權判定，通常會認定為有關法律事實的證據存在瑕疵。

有時法國法律明確規定欠缺形式要件的合同無效。例如，有關不動產出賣的單方允諾，〔48〕法國法上的單邊允諾實際是一種合同關系：在雙方當事人確定合同的最終內容以后但是合同尚未成立的情況下，雙方同意，允諾人在相對人（受益人）于一定期限內主張訂立合同時而與之訂立合同。在受益人接受后的十日內未完成登記也未經過公證的，允諾無效（《法國民法典》第1589-2條）。在這里，登記作為直接的形式要件。又如，在下列情況下，法律規定不采用書面形式或者未載明法律要求的必備事項的，合同無效：個人家庭的建設合同（《建筑與居住法典》第L.231-1條，第231-2條）；有關居住使用或者商住兩用的不動產銷售合同（《建筑與居住法典》第222-3條）；發明專利的轉讓或者許可合同（《知識產權法典》第613-8條）等。

有時法國法律規定，合同欠缺某形式要件并不會導致無效，而僅是不能產生對抗第三人的效力。例如，未經備案的不動產租賃合同，擬購買該不動產的買家可以此為理由而拒絕承認該租賃合同（《法國民法典》第1743條）。

而有些情況下，法國法律僅要求采取一定的形式，如書面形式，但并沒有具體指明欠缺形式要件的法律效果。如《法國民法典》第2044條要求和解協議應當采用書面形式。對此可有兩種不同的理解。一是，書面形式是合同要式，欠缺將導致合同無效；二是，書面形式僅是證明的方式：它意味著排除人證的可能，但允許通過其他方式（如供認、宣誓等）予以證明。法國最高法院在此方面的態度更傾向于后者。〔49〕Civ. 3e, 6 févr. 1973, D. 1973, 96.法國判例努力地表明“盡可能減少合意主義例外的情形”。〔50〕J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, Droit civil, Les obligations（ 1） : L’acte juridique, Dalloz, 14e éd., n° 311, p. 286.

其實，就違反形式要件是否會影響合同有效性的問題，法國學界有較為一致的判斷：除非法律另有明確的規定，合同缺少形式或者形式瑕疵，只有因此而侵害法律所保護的利益時，合同才會無效；相對無效還是絕對無效，視被侵害的利益屬于一般利益還是個體利益而不同。這種判斷也是法國債法（合同法）改革中各方較為一致的判斷。

四、法國債法改革的新方案

2016年法國債法改革完成以后，傳統的多層次審查合同合法性的方式、審查的依據與制裁的標準仍將予以延續。在此領域，改革者們希望能用簡潔現代的語言表述法國法的一般規則。

（一）關于審查的層面

1.合同內容

依據債法改革法令修訂后的《法國民法典》第1128條規定：“內容”合法是合同有效的要件之一。〔51〕第1128條：“以下是合同有效的必要條件：1.當事各方的同意；2.他們締結合同的能力；3.確定且合法的內容”。第1162條隨后進一步具體規定，所謂“內容”合法就是指“合同的條款及其目的均不得違背公共秩序”。〔52〕第1162條：“合同的條款及其目的均不得違背公共秩序，無論后者是否為各方當事人所知悉”。可見，雖然法國民法上的“客體”與“約因”概念被認為是一個具有特色的工具，〔53〕D. Houtcieff, Le contenu du contrat, in. Pour une réforme du droit des contrats（ sous la direction de F. Terré）, Dalloz, 2009, p.187.但新修訂的《法國民法典》在此領域轉向了更加“歐洲化”的表述。

2016年2月法國司法部在債法改革法令的立法說明〔54〕Ministère de la justice, Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, JORF n°0035 du 11 février 2016. https://www.legifrance. gouv.fr/af fi chTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000032004539中指出：“合同內容，這個已經被許多歐洲法律一體化機構所接受的概念，涵蓋了法國法中的客體以及約因等概念”。法令決定在民法典中設立“合同的內容”單元，對民法典中“原與合同的客體有關的規定”進行整理，“對其進行現代化且符合經濟生活發展的改寫”，“同時還將一些在判例中形成且已經或多或少被融入到約因概念中的解決方式加以規范化”。

如今的《法國民法典》雖然廢除了“約因”的概念，但法國法從“主觀約因”角度考察合同合法性的傳統做法并沒有被廢除，它只是使用了更為通俗的表達“合同目的”替換“主觀約因”的概念及其功能。第1162條規定合同目的不得違背公共秩序，并且還采納了既往司法判例有關主觀約因所形成的一個解決方案：違法目的來自于一方當事人還是雙方，均可導致合同無效。

由此，修訂后《法國民法典》中的合同“內容”應做廣義理解，包含（狹義）合同內容——即所謂的合同“條款”（它涵蓋傳統的“合同的客體”“合同之債的客體”“給付的客體”等）以及締約“目的”（主觀約因）。

2.合同形式

法國司法部在法國債法改革法令的立法說明中指出：“（法國）民法典沒有任何一個獨立部分對合同的形式作出了單獨的規定。有關合同形式的規定只作為債的證明中一個核心部分出現；這些規定還被用作衡量合同的有效性，此時因合同而異。為了使得現行法更通俗易懂，本次修改專門在民法典中設置了關于合同形式的專門單元。”

從修訂后《法國民法典》第1173條強調“有關證明效力或對抗性效力的形式要件不影響合同有效性”的規定來看，欠缺形式要件對合同效力的影響可以表現在三個方面：承擔證明責任，合同不具有對抗第三人的效力，或者合同無效。因此，廣義上看，合同合法性審查也包括對合同形式的審查。

（二）關于審查的依據

鑒于公序（良俗）原則主要是對合同自由之限制的經驗，〔55〕這也是多部草案所采取的基本立場，如《泰雷合同法草案》和《司法部合同法草案》。新修訂的《法國民法典》（第1102條〔56〕第1102條：“遵守法律所設定的限制，任何人皆有締約或不締約，選擇與何人締約以及決定合同內容與形式的自由”，“合同自由不得違反關系到公共秩序的規則”。）在規定合同自由原則之后立即規定“合同自由不得違反關系到公共秩序的規則”。

隨后，第1162條進一步在合同內容審查方面規定：“合同的條款及其目的均不得違背公共秩序”。對此，立法者指出“合同必須符合公共秩序這一原則得到了重申和明確。無論是合同約定的條款本身，即之前所采取的從客體的合法性這一角度出發，還是就合同目的，也即之前所說從主觀約因的合法性出發，對合同進行考量，都應當符合禁止擾亂公共秩序這一基本原則。”〔57〕參見2016年2月10日法國司法部關于債法改革法令的立法說明。

值得注意的是，最終法國新債法完全刪除了“善良風俗”的表述。在法國立法者看來，“就社會發展而言，這個概念看上去已經落伍了；法國判例逐漸將其拋棄，以利于公共秩序概念（的發展）”。〔58〕參見2016年2月10日法國司法部關于債法改革法令的立法說明。

至于何為“公共秩序”？各個草案以及修訂后的《法國民法典》均沒有給出具體的界定。立法者仍將保有道德性的原則規范留給法官使用，至于其具體涵義則留給法官去裁判。法官在合同審查與效力評價方面的主動性得以保留和明確。

《法國民法典》原第1128條“商業交易之物”的舊表述，旨在強調合同給付的標的物應當具有流通性，本身可解為公共秩序之一。因此，修訂后的《法國民法典》有關公共秩序的基本原則的規定（第1102條）以及對合同內容合法（第1128條）、“不得違背公共秩序”（第1162條）的要求，已可將其完全吸收。

（三）對違法合同的制裁

修訂后的《法國民法典》第1179條規定：“若違反之規則以保護一般利益為目的，無效是絕對的。若違反之規則僅以保護私人利益為目的，無效是相對的。”這體現了法國學界普遍認可的、以保護利益為出發點的“現代無效理論”。〔59〕眾多涉及法國合同法改革的草案均采納了這一理論，例如《卡特拉草案》第1129-1條、《泰雷合同法草案》第79條和《司法部合同法草案》第91條。

由此，對內容或目的違法的合同的制裁，端視它是否侵害了社會一般利益還是個體利益。

對于形式違法的合同，亦然。許多草案曾就此設有特別規定，如《卡特拉草案》（第1127-4條）規定，因缺少形式或者形式瑕疵而主張無效訴權，除法律另有明確規定外，依照此種形式所保護的利益的性質確定。換言之，《卡特拉草案》將此問題與相互臨近的“無效”一節相協調，援引同草案第1129-1條所規定的無效訴權的一般原則：絕對無效還是相對無效取決于形式所旨在保護的利益的性質（一般利益還是個體利益）。《司法部合同法草案》（第47條）也根據形式要件立法所保護的利益的性質來確定違反形式要件的法律后果。《泰雷合同法草案》（第69條）也基本持此態度。

查新修訂的《法國民法典》，雖未就形式違法單獨規定此類條款，但是如前所述，合法性審查也包括從合同形式方面展開（第1173條）。而依據有關合同無效的一般規則：絕對無效適用于違反一般利益保護規則的情況；相對無效適用于個體利益保護的情況（第1179條）。由此可見，在堅持合意主義的前提下，法國法官需要甄別合同所欠缺形式要件是否涉及合同有效性，是否構成對社會一般利益或者個體利益的侵害，如果構成侵害，則依據被侵害的利益的性質判定合同絕對無效或相對無效。

五、法國法的特點

（一）合法性要件的制度功能

合同“違法”本可以有多種理解。例如締約人欠缺締約能力、被欺詐等也可以被說成是“違法”。但傳統法國民法上討論的合法性或違法性系從狹義合同內容、合同目的入手，且不排除從合同形式角度的審查。其考察的目的在于確保當事人意思自治的結果不侵害立法者和法官認為應當予以保護的社會一般利益和個體利益，確保意思自治不成為當事人違背社會根本價值的工具。所謂合同合法性，就是指合同的條款、目的甚至形式應當符合公共秩序。

（二）合法性審查的層面與標準

在法國法上，對合同合法性的審查分為多個層面或曰路徑。這樣以法官為代表的法律工作者擁有了一個細化的、邏輯清晰的考察思路，并可以此為基礎形成較為客觀的、類型化的、具體的判斷標準。之所以有多個層面，系因為在不同層面中，侵害社會利益或個體利益的具體表現不同、所涉及的法律問題也會不同。例如，在締約目的方面，法官需要判定雙方或任何一方當事人訂立合同的動機；在給付內容方面，法官需要考察當事人約定的權利義務內容；在給付標的物方面，違法性表現為以非流通物進行交易，等等。

審查的依據是具有公共秩序性質的規則。而它們不過是經過選擇以后的、法律和法官認為需要保護的社會一般利益或個體利益的形式化和固定化，對特定利益的保護是公序良俗的實質內容。其來源包括但不限于成文的法律規范，法官也可以在沒有成文法的情況下“發現”公序良俗規則。此外，并不是任何法律規范（包括強制性或禁止性法律規定）均能影響合同效力，只要合同沒有侵害社會利益或個體利益，就不具有導致無效的違法性。

可見，法國法官在判斷合同是否合法方面不僅有權威，還有與權威相匹配的考察路徑（客體、約因與形式）、依據（公共秩序規則）和制裁標準（侵害需要保護的社會利益與個體利益）。當合同違法性被確認以后，其法律效果（相對無效與絕對無效）就顯而易見、水到渠成了。

（三）違法合同的法律效果：絕對無效或相對無效

法國學界普遍認可的現代合同無效理論就是以“保護的利益”為出發點：即根據所保護的利益為社會 “一般利益”還是“個體利益”而有“絕對無效”和“相對無效”的區分。絕對無效可由證明具有正當利益的任何人以及檢察院主張（第1180條）；而相對無效只能由法律所要保護的人提出（第1181條）。

如果合同具有了違法性，也就意味著將損害社會利益或個體利益，其不得產生當事人所期待的法律效果，需要對合同效力給予否定性的評價。但具有違法性的合同并非均是當然、自始、絕對的無效。如果侵害的是個體利益，合同相對無效；如果侵害的是社會一般利益，合同絕對無效（第1179條）。

這樣，由于兩種制度具有共同的“內核”，合同無效制度作為處罰方式與合同合法性審查制度完美地銜接。

（四）法國合同法的修訂

通過以上分析，我們發現，法國民法在審查合同合法性方面的傳統是，分別從合同之債的客體、合同的客體、約因、形式等多個環節入手，主要借助具有“公序（良俗）”性質的規則對其進行過濾，通過無效制度予以制裁，全部指向對社會整體利益與個體利益的保護。

法國債法經修訂，在合同合法性方面所進行的調整，主要是用比較現代的詞匯表達法國法的傳承。例如鑒于現在歐洲國家放棄使用客體和約因的概念，〔60〕D. Mazeaud, La matière du contrat, in Les concepts conractuels fran?ais à l’heure des principes du droit européen des contrats, Dalloz, 2003, p.81.新修訂的《法國民法典》使用“合同條款”的表述替代“客體”，“合同目的”替代“主觀約因”，這二者統稱為“合同內容”。又如，立法者用“公共秩序”概念吸收“商業交易之物”（《法國民法典》原第1128條）這一傳統的細化標準。

雖然術語有所改變，但法國判例與學理在客體、約因、形式合法性審查依據與制裁標準方面所整理出來的經驗仍然會得以延續。法國合同法改革并沒有放棄從多路徑審查合同合法性的做法（第1128條、第1162條、第1173條）；也不會抹殺根據所保護利益的不同而對公序良俗規則類型化的寶貴經驗。對違法合同的制裁是相對無效還是絕對無效，《法國民法典》明確應依據合同所違反的規則指向的利益類型：社會一般利益亦或個體利益（第1179條）。〔61〕其他草案也均堅持此方向，如《卡特拉草案》第1129-1條、《泰雷合同法草案》第79條和《司法部合同法草案》第91條。

而在合法性審查的過程中，立法者的作用固然重要，但法官的角色也更為活躍和關鍵。在此方面，修訂后的《法國民法典》再次強化了法官的自由裁量權，例如公共秩序的淵源為“規則”而不再表述為“法律”（第1102條）。

六、中國法的對照

中國《合同法》確立了合同合法性原則（第7條〔62〕《合同法》第7條規定，當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。），并規定了合（違）法性審查的層面、標準以及制裁的一般性規范（第52條〔63〕《合同法》第52條規定：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。”）。多年的實踐以及與法國法的比較表明，〔64〕法國法律體系與中國法具有許多相似性及可比性，公法私法皆如此。相關公法之典型比較可以參見徐琳：《我國公共服務立法的思考——法國經驗點評》，載《行政與法》2004年第5期。中國合同法的規范有如下幾點值得討論。

（一）審查的層面

合同法區分層面審查合同合法性值得肯定，但未按照真正具有差異性的因素設計路徑。

中國合同法也在一定程度上區分了對合法性審查的不同層面，如內容（如第52條第4項“損害社會公共利益”、第5項“違反法律、行政法規的強制性規定”）與動機（如第52條第2項“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”、第3項“以合法形式掩蓋非法目的”），但區分界限不清，讓人無法準確知悉區分的意義何在。

《民法總則》（第153、154條）試圖改變這種狀況。

設計合同合法性審查路徑應當體現區分審查層面的真正功能。前述法國經驗表明，區分審查的層面，是因為當事人利用合同達到違法目的的方式不同，相應地，違法性的認定可能會考慮不同的因素。例如，就動機方面，導致合同無效的違法動機應具有決定性（而對合同內容的審查則不受此限制）；法官還需要判定是單獨一方當事人的動機違法，還是雙方均具有此種動機，這兩種情況雖然均可導致合同無效，但在法律后果上仍有區別。再比如，買賣的貨物是否屬于禁止流通物，容易判定，這與其他內容違法的合同比較具有明顯的區別。

（二）審查標準

中國合同法在判定合法性方面，同時平行存在兩套標準。

合同法既規定了“實質標準”（“利益標準”，如第52條第1、2、4項），也規定了“客觀標準”（“強制性規定”，如第52條第5項），且二者是“平行關系”。《民法總則》第143條第31項、第153條強化了這種“平行關系”。這兩種標準的共存，似乎可以全方面保證合同不違法、不侵害社會公共利益。但實際上，單純的“客觀標準”具有可能“誤傷”對社會、他人無害的合同。加之在實踐中，法官甚少愿意冒著不確定的風險使用“利益標準”去裁判、多轉向單純的“客觀標準”，問題就更為突出。

將合同違法限于違反“強制性規定”，具有積極作用，也引發了消極影響。它確立的是“客觀標準”，雖有利于司法裁判的同一和便利，但同時也將所有的強制性規范不加識別地引入到了合同效力領域，因為其欠缺內在標準，法官無需也不能對合同的具體社會效果進行評判。它將本該由法官根據現實情況具體審查合同結果是否產生侵害利益的任務交給了設立抽象規則的立法者去解決。而立法者在確立強制性規定時，并不一定考慮過或希望其在合同效力上發揮作用；或雖有要素涉嫌違反強制性規定，合同內容很有可能并不違背社會價值，侵害社會或個體利益。因此，單純的“客觀標準”拋開了“利益標準”，偏離了合法性要件的功能。正因如此，我們看到大量學術成果試圖對強制性法律規范是否會影響合同的效力進行識別和分類。〔65〕如王軼：《民法典的規范類型及其配置關系》，載《清華法學》2014年第6期；耿林：《強制規范與合同效力——以合同法第52條第5項為中心》，中國民主法制出版社2009年版；周友軍：《違章建筑的物權法定位及其體系效應》，載《法律適用》2010年第4期。最高人民法院的司法解釋將強制性規范限制在“效力性強制性規范”領域，〔66〕最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（法釋［2009］5號）第14條：“合同法第五十二條第（五）項規定的‘強制性規定’，是指效力性強制性規定。”盡管在對“強制性規范”的判斷上賦予了法官一定的自由裁量權，但是側重點仍是法律規范的性質。〔67〕值得注意和肯定的是，最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發［2009］40號）指出了“客觀標準”應結合“利益標準”，其第16條指出：“人民法院應當綜合法律法規的意旨，權衡相互沖突的權益，諸如權益的種類、交易安全以及其所規制的對象等，綜合認定強制性規定的類型。如果強制性規范規制的是合同行為本身即只要該合同行為發生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應當認定合同無效。如果強制性規定規制的是當事人的‘市場準入’資格而非某種類型的合同行為，或者規制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對于此類合同效力的認定，應當慎重把握，必要時應當征求相關立法部門的意見或者請示上級人民法院。”

而法國法對公序良俗規則的類型化并以此作為依據交由法官具體裁判合同是否侵害其所保護的利益的做法，表明對規范的識別和分類最終還會指向其所保護的利益。

如果承認合法性審查制度的功能主要在于保護特定利益（社會的或者個人的），那么審查標準就應當將其反映出來。

（三）制裁

就違法合同的制裁，中國合同法以絕對無效對待之。這過分夸大了合同違法性的危害，反而有損違法性審查的制度功能。

中國合同法似乎視“違法合同”為“罪大惡極”之事，對應的法律效果為絕對無效。但這種做法在一定程度上限制了合同合法性要件的功能。正如法國判例所顯示的那樣，有時合同侵害的僅是個體利益，而非社會一般利益。例如當事人約定一周無休但薪金高昂的加班條款。它顯然不符合中國《勞動法》第38條的要求：“用人單位應當保證勞動者每周至少休息一日”。對于這樣的“違法”條款依據中國法當屬“絕對無效”。但這種非法條款真的“罪大惡極”嗎？如果適用絕對無效，無論勞動者是否愿意，合同當然無效，他也無法得到高額的加班費用。這里我們又在保護誰的利益呢？要知道許多違反“強制性法律或行政法規”的合同僅涉及個體利益而非社會公共利益，依據中國的合同法，法官對違反效力性強制規定的合同只能選擇絕對無效。

既然中國法允許在訂立合同時因欺詐、脅迫等締約人意思表示有瑕疵的情況下判定合同可撤銷（相對無效），那么為什么在合同內容違法僅涉及個體利益時，不能適用“相對無效”呢？由此，法國法認定侵害社會利益與個體利益的合同均具有違法性，進而在制裁方式上分別對應絕對無效與相對無效的做法，具有一定的正當性與合理性，值得重視。

與這個問題相關的是，中國合同法欠缺有關合同無效判定標準的一般規則。

（四）絕對無效與相對無效的區分標準

中國法上并沒有就合同相對無效與絕對無效設立一般性的區分標準（如法國法上，合同侵害個體利益相對無效，侵害一般利益絕對無效），而僅采用列舉式的方法規定了屬于相對無效或絕對無效的具體情形。

這種例舉式的立法模式具有明顯的優點：可以防止法官在判定合同效力方面過分地發揮自由裁量權、破壞當事人的意思自治與市場秩序。但是缺點也有。首先，僅采用列舉的方式，容易掛一漏萬。例如，依據《合同法》第52條第2款，雙方當事人惡意串通侵害國家利益的，合同無效。但如果僅一方當事人具有此目的而對方當事人并不知曉，法官就缺少可將合同裁判為無效的依據了。再者，如上所述，未就合同相對無效與絕對無效設立一般標準的缺憾，在制裁違法合同時就表現得尤為突出；法官對違法合同不加區分地適用絕對無效，并不一定能體現對弱者的保護。

因此，法國債法修訂，就相對無效和絕對無效設立一般性標準的立法方式，有其重要的實踐意義。

（責任編輯：吳一鳴）

* 李世剛，復旦大學法學院副教授。本文系國家社會科學基金一般項目“法國新債法對中國民法典債編制定的啟示與比較研究”（項目號16BFX104）的階段性研究成果。