淺析我國未注冊商標的保護

郎曉笛　潘翠云

摘 要：在我國商標的專用權是通過申請注冊獲得的，在商標自愿注冊制度下，未注冊商標在現實中大量存在，而未注冊商標的相應權利卻得不到保障，文章分析了未注冊商標在現實中存在的問題，闡述了保護的必要性以，對保護的條件進行了分析，對完善未注冊商標提出了建議。

關鍵詞：未注冊商標 在先使用 專用權

中圖分類號：F760.5

文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2017）01-093-02

一、未注冊商標存在的合理性及必要性分析

（一）未注冊商標存在的合理性

商標簡單概括來說就是生產經營者，在其制造或者加工的商品上，為了區分和其他生產經營者同類產品不同而使用的標記，未注冊商標是相對于當今注冊制度下注冊商標而言的，我國商標法實行商標注冊制度，在自愿注冊原則下國內存在大量的未注冊商標。

我國《商標法》第十八條規定：申請商標注冊或者辦理其他商標事宜，可以自行辦理，也可以委托依法設立的商標代理機構辦理。大部分情況下商標注冊申請者都會選擇代理機構辦理，這樣就增加了商標的注冊成本，規模較小的生產經營者因為其生產商品相對較少，經營范圍較小，在此狀態下對于商標的專用權并不依賴，不使用注冊商標也能滿足其正常的生產經營需要。在使用商標的過程中還可以根據自身發展的需要對商標進行修改完善，如果適用注冊商標在商標需要變更的情況下就得向商標局提出變更申請，這個過程相對較為繁瑣，且中小投資經營者知識產權保護意識淡薄，有些經營者在商標沒有被核準注冊情況下就已經開始使用商標，這就是未注冊商標大量存在的原因。

（二）未注冊商標保護的必要性

筆者認為在維護商標權的穩定性的基礎之上應該兼顧公平原則，未注冊商標中凝聚著商標所有人的商業信譽，是經營者用來區別提供的商品或者服務（以下“商品”包括服務），與其他經營者提供的相同或相類似的商品不同的一種標志，這種標志是商標所有人一種無形的資產，體現了自己的商業信譽和商品質量，信譽和質量的狀況直接決定商標所有人在經營中獲得利益多少，因此會激勵經營者不斷提升商品的質量，形成一個良性循環。如果遭到惡意搶注就會使實誠經營者的合法權利遭受侵害，不符合法律保護公民合法權利的原則，因此應該給予未注冊商標必要的保護，但是對于未注冊商標的保護不能盲目，只有符合相應條件的未注冊商標才能受到保護。

二、確立保護未注冊商標的條件分析

我國于1983年頒布了《中華人民共和國商標法》奠定了我國關于商標法律制度的基礎，后來對《商標法》進行了三次修正，加強了對未注冊商標的保護。2001年對《商標法》進行了第二次修正，此次修正完善了對未注冊馳名商標的保護，以及有一定影響的未注冊商標的保護，新增了第三十一條“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。”該條款是對有一定影響的未注冊商標的保護，意在遏制商標搶注現象，保護善意使用者的合法在先權利，是現實對商標保護的需要符合法律基本原則。2013年第三次修正新增了《商標法》第七條、第十五條第二款，均是為了有效地防止他人搶先注冊自己的商標，其中第七條規定：申請注冊和使用商標，應當遵循誠實信用原則。將民事行為應當遵循的基本原則寫入商標法，意在倡導從事商標活動應當誠實守信，同時對當前猖獗的商標搶注行為予以規制。

法律雖然給予了未注冊商標一定的保護，但是并不全面，現實中未注冊商標面臨的問題還是易遭惡意搶注，法律雖然有相應的規定但過于寬泛，而且現有立法也有不利于防止搶注的地方，因此必須完善法律關于未注冊商標的保護，有效的對搶注現象進行遏制，保障合法生產經營者的利益。

在未注冊商標保護的程度問題上，筆者認為對未注冊商標和注冊商標的保護不應當絕對等同，只有未注冊商標在使用中達到一定條件時，符合商標自身本身一定的特征時，法律才能去保護這種權益。

（一）在經營中持續使用

《商標法實施條例》第三條規定商標法和本條例所稱商標的使用，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。商標的使用應是在商業活動中，商品經營者把自己所有的商標粘附在商品之上，在經營中使商品流通于市場上，或者是通過其他方法為廣大消費者所認知。

（二）符合《商標法》關于顯著性和合法性的規定

《商標法》第十一條規定下列標志不得作為商標注冊：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二）僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的；（三）其他缺乏顯著特征的。前款所列標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。未注冊商標想要得到保護必須符合商標法中關于商標顯著性的規定。顯著性的獲得有兩種途徑，一種情況是未注冊商標本身具有獨創性，在使用中能和其他的商標明顯區別開，或者是商標所有人在使用過程中使本身沒有顯著性的商標，在不斷地使用中擁有顯著性。商標的合法性是商標是否被獲準注冊的基本原則，每個國家對于注冊商標都有禁止性的規定，我國《商標法》表現在不違反第九條、第十條、第十一條的規定，不能使用禁用標識，不得侵犯他人的合法權利。筆者認為未注冊商標只有符合法律、法規規定的，才能受到法律的保護。

（三）先于注冊商標使用

我國《商標法》第三十二條規定：申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。是指未注冊商標使用權與注冊商標專用權發生沖突時，未注冊商標在注冊商標注冊申請日之前，就已經在商品上善意使用，形成在先使用的事實，申請注冊商標不得損害未注冊商標所有人的在先權利，如果未注冊商標是在注冊商標申請之后使用的，在保護注冊商標專用權的原則下，未注冊商標就不能得到保護，因此未注冊商標只有符合在先使用的條件時才能受到相應的法律保護。

三、對未注冊商標進行保護的建議

（一）完善《商標法》中關于對未注冊商標的保護，確立使用在先為主，申請在先為輔的商標注冊原則

《商標法》第三十一（下轉第95頁）（上接第93頁）條規定：“兩個或者兩個以上的商標注冊申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標申請注冊的，初步審定并公告申請在先的商標；同一天申請的，初步審定并公告使用在先的商標，駁回其他人的申請，不予公告。”申請在先原則就是將商標注冊申請的日期作為審查依據，便于操作，但是不利于保護使用在先的商標所有人的權益。如果以商標申請的時間先后確立注冊原則，就喪失了法律所體現的公平正義，以申請時間的先后來決定商標的注冊權利，在社會上就會激增“惡意搶注”的行為，使誠實經營者的利益得不到法律的保護，不利于構建誠實信用的商業風氣，同時也違背了誠實信用原則。

以使用在先原則就極大地避免了惡意搶注行為，以先使用的事實為依據，結合法律的規定，使不法分子就失去利用法律的漏洞謀取不正當利益的機會，不過商標注冊申請人應當提供相應的證據，能有效證明其商標確切使用時間，這樣既實現了公平和正義也不會影響商標主管部門的工作效率。

（二）利用《反不正當競爭法》加強對未注冊商標的保護

從我國立法現狀來看，我國《反不正當競爭法》關于未注冊商標的保護定位不明確，在保護未注冊商標的功能上沒有和《商標法》區別開，《反不正當競爭法》對未注冊商標保護的規定太過簡單沒有形成相應的保護體系。《反不正當競爭法》第五條第一款假冒商標的行為僅限于注冊商標，而不包括未注冊商標，必然會出現對未注冊商標，特別是其中較有聲譽的未注冊商標的各種各樣的假冒行為。明確《反不正當競爭法》關于未注冊商標的定位，商標法因其嚴格的法定條件和程序而不能完全保護未注冊商標所有權人的利益，而《反不正當競爭法》卻以較強的原則性和強制性彌補了對未注冊商標保護的不足。因此我國應該進一步完善《反不正當競爭法》，更好地對未注冊商標進行保護。

（三）未注冊商標所有人應當增強法律意識

我國堅持商標注冊制度是合理的，未注冊商標所有人應當認識到商標注冊的必要性，在合適的情況下申請注冊商標，獲得對商標的專用權；國家商標主管部門應當通過加強宣傳，提高未注冊商標所有人的自我保護意識，未注冊商標所有人關注商標局的公告，如果發現自己合法權利遭到侵害，按照我國《商標法》的相關規定對注冊商標提出異議或者申請撤銷。

實踐證明任何的單一制商標專用權模式，都是無法解決商標注冊使用領域的問題，我國在堅持商標注冊制度的前提下，對未注冊商標的保護成為了注冊制度的必要補充，是當今社會發展的需要。在誠實信用和公平的原則下，結合我國的實際情況堅持完善相應的法律制度，健全對未注冊商標的保護，促進我國社會主義市場經濟的健康發展。

參考文獻：

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[5] 金志學.未注冊商標的法律保護探析.法制與經濟，2011（4）

（作者單位：佳木斯大學人文學院 黑龍江佳木斯 154007；通訊作者：潘翠云，碩士，副教授，研究方向：知識產權法。）

（責編：賈偉）