論法律權力的概念

吳玉章

論法律權力的概念

吳玉章*

韋伯關于權力的定義有重要意義，但是，它不能也不會終結權力問題的討論。韋伯的定義對于人們認識法律權力現(xiàn)象有很大的影響。就法律權力而言，無論是霍菲爾德還是哈特都提出了重要的認識，而他們的認識對我們有很大的啟發(fā)作用。

權力 法律權力 認識法律權力的方法

一、關于權力的一般論述

在西方的社會科學領域中，學者們對于權力一直高度關注，但是，人們的認識也從來沒有統(tǒng)一過。美國社會學家帕森斯認為，就政治現(xiàn)象的思考而言，權力是偉大的西方傳統(tǒng)中的一個核心概念。同時，盡管這一概念歷史悠久，但就分析層面而論，無論是其特定的定義還是這一概念所適用的環(huán)境等諸多特點，人們一直缺乏共識。〔1〕Talcott Parsons, “On the Concept of Political Power”, 107 （3） Proceedings of the American Philosophical Society 232 （1963）.

在西方的古代、中世紀和近代時期，人們都討論過權力問題，留下了不同時期對于權力問題的不同認識。〔2〕參見［古希臘］柏拉圖：《理想國》，郭斌和等譯，商務印書館1986年版，第47頁；［古希臘］亞里士多德：《政治學》，吳壽彭等譯，商務印書館1965年版，吳恩裕所做序言“論亞里士多德的《政治學》”；［古羅馬］西塞羅：《論共和國 論法律》，王煥生等譯，中國政法大學出版社1997年版，第256頁；Leo Strauss & Joseph Cropsey eds., History of Political Philosophy, The University of Chicago Press, 1987, pp. 296-317, 409； ［美］漢密爾頓等：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，商務印書館1982年版，第264頁。

德國學者韋伯第一次提出了權力的定義，而這一定義對于后世影響重大。韋伯認為，“權力是迫使他人按照權力擁有者的意愿行事的能力，而被迫者在其他情況下并不會如此?！薄?〕轉引自［美］理查德?拉克曼：《國家與權力》，酈青等譯，上海世紀出版集團2013年版，序言。根據(jù)現(xiàn)在的標準，韋伯的定義大致有三個基本含義。第一，權力只有在具體的關系中才能存在，有權力者就一定存在無權力者。權力是一種具體關系中的產(chǎn)物，甚至是只有在具體關系中才會存在的現(xiàn)象。第二，在人們之間的關系之中，韋伯特別強調(diào)關系中的壓制事實，即有權者為了實現(xiàn)自己的目標而壓制無權者。第三，在韋伯的上述定義中，權力成為人們實現(xiàn)自己目標的一個工具，體現(xiàn)了人們（權力人）的主動行為，也是人們實現(xiàn)改天換地目標的工具。

從此之后，韋伯的定義一直影響著人們對權力的認識。受其影響，美國學者達爾認為，“在現(xiàn)代社會科學中，權力術語涉及社會單元之間關系中的主從。也就是說，在某些社會環(huán)境中，一方或多方的行為依賴于另一方的行為?！薄?〕達爾為國際社會科學百科全書“權力”一詞所做的說明，見Dahl, A. R., International Encyclopedia of Social Sciences, NY Collier-Macmillan, Vol.12, 1968, “Power”.“A對B有權力，意味著A可要求B為某些行為，而在其他情況下，B完全可以不為這些行為。”〔5〕Matteo Pallaver, “Power and its Forms: Hard, soft and smart”, A thesis submitted to the Department of International Relation of the London school of Economics, October 32 （2011）.奧本海默認為，說P對R在某事上有權力，意味著P可影響或強制R做某事?！?〕Matteo Pallaver, “Power and its Forms: Hard, soft and smart ”, A thesis submitted to the Department of International Relation of the London school of Economics, October 34 （2011）.美國學者約瑟夫?奈認為，權力就是影響他人行為以實現(xiàn)自己意愿的一種能力?！?〕Matteo Pallaver, “Power and its Forms: Hard, soft and smart”, A thesis submitted to the Department of International Relation of the London school of Economics, October 12 （2011）.

不過，美國社會學家帕森斯對于韋伯的定義有所不滿，他認為，韋伯的定義僅僅強調(diào)權力關系中的壓迫、強制事實過于狹隘。帕森斯強調(diào)關系中的共識，強調(diào)有權者與無權者雙方的雙贏。帕森斯的具體定義就是，權力是一種保證履行有約束力的責任之能力?！?〕Parsons, T., “On the Concept of Political Power”, 107 （3） Proceedings of American Philosophical Society 237 （1963）.不過，帕森斯的上述界定也引起了學者們的不滿和評判。英國社會學家吉登斯認為，“帕森斯借助于將權力視為必然合法的，并且從假定掌權者與無權者之間存在某些共識出發(fā)，實際上忽視了，而且還是相當有意識地、頗有用心地忽視了，權力的等級特點，以及隨之而來的利益分化?！薄?〕Giddens, A., “Power in the Recent Writtings of Talcott Parsons”, 2 （3） Sociology 264 （1968）.

帕拉沃對此做出了總結。他認為在討論權力問題時出現(xiàn)的兩種思路，即韋伯思路和帕森斯思路，都由于各自的定義面對不少困難。作者比較同意馬丁的下述認識。馬丁認為，通過在定義中假定沖突因素，并且堅持從零和角度看待權力，韋伯看到互利權力關系的可能性。另外，由于把權力看作一種能力，韋伯把一種特殊關系的屬性放大為普遍能力，從而混淆了形式與實質(zhì)。而帕森斯的概念遇到了另一方面的困難。他把權力界定為共識與合法性，實際上把權力問題研究者希望解決的問題事先排除了?！?0〕Matteo Pallaver, “Power and its Forms: Hard, soft and smart”, A thesis submitted to the Department of International Relation of the London school of Economics, October 36 （2011）.

一般而言，在福柯之前，政治學家和社會學家大都圍繞著權力的屬性展開討論，分別強調(diào)壓制或共識的屬性等等。但是福柯經(jīng)過研究發(fā)現(xiàn)，強調(diào)權力的壓迫屬性是18世紀法學世界觀的主要特點。?？抡J為，在當代社會，權力已經(jīng)具有了新的形式和特點。對于當代社會來說，“新的權力手段則完全不同：它們不靠權利，而靠技術；不靠法律，而靠正?；?；不靠懲罰，而靠控制”?！?1〕轉引自杜小珍：《?？录罚虾＿h東出版社1998年版，第343頁?？傊?，?？抡J為，權力已經(jīng)成為一種戰(zhàn)略形勢。權力是社會生活中的一種態(tài)勢，一種基本決定社會力量對比的效果，一種不再拘泥于法律制度，而是彌漫在整個社會生活中的形勢?！?2〕參見［法］阿蘭?布羅薩：《福柯——危險哲學家》，羅惠珍譯，漓江出版社2014年版，第58頁。盡管福柯的權力觀念給人很大的啟示，使人發(fā)現(xiàn)并試圖認識國家、法律所代表的權力之外的權力形式，但是面對?？碌睦碚摚€是有人展開批判?！?3〕［英］桑多斯：《邁向新法律常識》，劉坤輪等譯，中國人民大學出版社2009年版，第437頁。

當然，針對權力的認識還有一些從經(jīng)濟學角度出發(fā)，以為權力就是配置資源的力量。甚至，還有從系統(tǒng)論的角度定義權力的，認為，權力就是“信息流的一種特殊形式”?！?4〕Matteo Pallaver, “Power and its Forms: Hard, soft and smart ”, A thesis submitted to the Department of International Relation of the London school of Economics, October 36 （2011）.

總之，在韋伯定義之后，帕森斯是在糾正韋伯的定義，而福柯則是在全面顛覆韋伯的定義，提出了“權力——壓制”這一認識模式已經(jīng)過時，提出了自己針對權力問題的嶄新主張。

與西方學者的研究相比，我國學者也一直關注權力問題。不同的是，我國古代學者在思考權力問題時更關注掌握權力的人，關注掌權者的品行和德性。下臺的君主，失敗的王朝大都被人們歸因于“失德”，而新的君主，興起的王朝也都被人們稱贊為“有德”，甚至“有德”還成為其合法存在的重要原因之一。與此相關，長期以來，我國學者在探討權力問題時，大都強調(diào)“惟仁者宜在高位”。

二、法律權力的概念

從表面上看，前面介紹的社會學和政治學針對權力問題的討論，似乎沒有影響到法學的研究。然而，在實質(zhì)上，法學關于權力定義的認識還是受到了政治學和社會學相關討論的影響，特別是強調(diào)權力有壓制性特點的認識對于法學，特別是實證主義法學有很大影響。在法學研究中，英國實證分析法學同仁針對權力（法律權力）問題做出了重要的貢獻，他們的認識值得認真汲取。

就法律權力的本質(zhì)而言，大致有三種說法值得注意。第一，權力的本質(zhì)就是意志。也就是說，行使權力的背后就是實現(xiàn)權力人的意志。第二種說法強調(diào)，權力的本質(zhì)就是自由。也就是說，在特定事項中，權力的行使就是一種自由狀態(tài)，一種不受義務約束的自由狀態(tài)。第三種說法突出，權力的本質(zhì)就是利益。也就是說，權力人行使權力的目的就是維護自己的利益。在我看來，這三種說法，雖然不一定十分絕對，但是，它們大體上對應權力的三種狀態(tài)。當人們強調(diào)說，權力的本質(zhì)就是意志時，他們強調(diào)權力的發(fā)動，而強調(diào)權力就是自由時，則突出權力在行使中的具體現(xiàn)狀，至于說到權力的本質(zhì)就是利益，則是側重在行使權力的目的。

法律權力是權力中的一個類型，與政治權力、社會權力等共同組成權力的總和。法理學的基本范疇中，法律權力概念相當重要。英國學者哈特認為，授予權力的規(guī)則與設定義務的規(guī)則共同構成了法律。〔15〕參見沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學》，北京大學出版社1992年版，第145頁。在我們的法理學研究中，與針對法律權利的研究相比，法律權力的研究相對較少?！?6〕郭道暉教授認為，在以往中國法理學教科書中，權利這一范疇居于重要地位，而權力范疇則付之闕如，這一現(xiàn)象也見之于歐美的有些法理學著作。參見郭道暉：《認真對待權力》，載《法學》2011年第1期。當然，研究權力或說法律權力的成果也有一些，〔17〕除了郭道暉教授的相關研究之外，還有其他學者的相關研究。參見周永坤：《權力結構模式與憲政》，載《中國法學》2005年第6期；周永坤：《規(guī)范權力——權力的法理研究》，法律出版社2006年版；葛洪義、王文琦：《基于權力視角的法治對象之辨》，載《湖北社會科學》2016年第3期；喻中：《從“法律—制度范式”到“行為—過程范式”——試論權力制約理論研究中的范式轉換》，載《中共中央黨校學報》2006年第2期；胡玉鴻：《以法律制約權力辨》，載《華東政法學院學報》2001年第6期；范進學、夏澤祥：《認真對待權力——法治視野下法律與權力關系的反思》，載《浙江社會科學》2004年第4期；董長春：《權力的私人性及其法律控制》，載《政治與法律》2005年第5期。但總的說來，這些研究成果對于什么是權力，什么是法律權力雖有議論，卻缺乏專門的集中的研究。從這個現(xiàn)實出發(fā)，深入而專門研究法律權力，或許有助于推動法學研究深入發(fā)展。

近代以來，英美等國的法律實證主義學者在思考法律問題時提供了一些重要的認識，英國學者邊沁比較重視法律權力問題，并且提出了自己的法律權力定義。讓我們從霍菲爾德開始說起。

（一）霍菲爾德對法律權力的分析

霍菲爾德在分析他心目中的基本法律概念時有自己的目的，那就是，第一，澄清存在的法律概念，使之更加準確。第二，為處于司法實踐第一線的法官們提供解決或處理實際司法問題的指導或建議。

按照霍菲爾德的分析，權力處于一種具體的關系之中?；舴茽柕略谧约旱幕靖拍铙w系中，把他認為的八個基本概念之間的關系概括為兩組關系，即對立的關系（opposite）與相互聯(lián)系的關系（correlatire）。在分析權力（power）的概念時，他認為，權力的相反物是無權力（disability）；權力的相關物是責任（liability）。第一，相互對立關系是指，當我享有權力時，別人處于對立方，即沒有權力的一方。第二，相互關聯(lián)關系是指，當我享有權力時，別人處于相互聯(lián)系一方，即有責任，也只能配合我實現(xiàn)自己的意志。由于每一位公民都有可能在某一事項上享有權力，因此，也就實現(xiàn)了所有公民大體上的平等。

霍菲爾德在他相反或相關的分析中，起碼有三個重要特點值得關注。首先，無論是相反關系還是相關概念都是為了說明主概念含義而設計和服務的。其次，霍菲爾德的分析思路中體現(xiàn)了一種非黑即白的特點。無論是他分析權力、權利還是特權，他都強調(diào)在相反關系中一定有一個對立物，哪怕這個對立物根本就不存在。在霍菲爾德看來，有A存在，那么，它的對立物一定就是非A。有權利存在，一定就有無權利與之對立；有權力存在，一定就有無權力與之對立等等。再次，霍氏“最低公分母”的概念體系來自于英美普通法體系的法庭，具體說，來自于一個至少兩者存在的具體環(huán)境，而霍氏自己就是一位需要判斷當前具體案情的法官。

那么，相反物和相關物是否可以是同一主體；再從邏輯上說，相反與相關這兩個層面之間是什么關系？等等。首先，在理解霍菲爾德的法律基本概念之間的關系時，能不能提出上述問題？我認為是可以的，霍菲爾德的目的就是要澄清基本法律概念之間的關系，因此，清楚地界定無權力與責任之間的關系，應該是合適的。其次，霍菲爾德始終關注訴訟關系，希望在法院審理具體的案件時能夠在概念上界定清楚。然而，在任何具體的訴訟關系中，究其根本而言，只能有一種基本的對立關系，即原告與被告的關系。法官的任務就是確定在他們中間，誰有權利和權力，誰有義務而沒有權力。再次，無權力只是一種法律上的界定，是與權力完全相反的東西，可是，根據(jù)一般的法律常識，無權力，則無義務。因此，無權力人并不用承擔積極協(xié)助權力人實現(xiàn)其權力目的的責任。只有當無權力人也是責任人的情況下，權力人行使自己的權力才能獲得無權力人的積極配合，權力人的目的才有可能盡快實現(xiàn)。

我們再深入一步?；舴茽柕轮詫⑾喾搓P系和相關關系納入一爐，我認為，體現(xiàn)了霍菲爾德維持權力至高地位的深入思考。從學理上講，無權力只是作為權力的對立面而出現(xiàn)的，因為無權力，甚至也就無義務，因此，無權力與權力之間只是客觀存在的兩個主體，彼此之間也沒有什么具體關系。然而，霍菲爾德并不以此為滿足，他接著提出了相關關系的認識，也就是說，無權力有責任。面對權力人，無權力人有配合、協(xié)助權力人實現(xiàn)自己意愿的責任。按照沈宗靈教授的概括，權力與責任的相關關系可以概括為：我能夠，你必須接受?！?8〕參見沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學》，北京大學出版社1992年版，第150頁。但這種“我能夠，你必須接受”的關系，根本就是不平等的，也是不合理的。為了使這種關系能夠被人們所接受，一方面，理論家們，例如霍菲爾德將其納入權力的相關關系的框架中，使之成為合理的理論概括；另一方面，在實踐中，由于每一位公民都有可能此時是無權力人彼時又是權力人，因此，他作為無權力人所遭受的不平等對待，在他作為權力人時又有所補償。從而，在總體上大致形成了一種合理性。

英美法學人士大多了解霍氏的概念體系，霍氏的認識深入到了法學家的骨髓，是他們分析基本法律概念的學術淵源之一。但對我們這些外國人，特別是一個嚴重缺乏現(xiàn)代法律意識國家的人們來說，霍氏的基本概念體系還是“外在的”，沒有扎根的，甚至是“異己的”。因此，深入理解霍菲爾德的概念體系是有前提的，那就是深入了解英美普通法體系。也就是說，只有深深沁潤于英美普通法思想體系的人才能有所理解，有所感悟，否則，即使膚淺了解，也會顯得相當突兀，很難理解。

（二）哈特對于法律權力的分析

哈特盡管非常熟悉霍菲爾德這種相反關系和相關關系的分析思路，例如，霍菲爾德的權力、權利、特權和豁免，〔19〕Hart, Essays on Bentham-jurisprudence and Political Theory, Clarendon Press, 1981, p. 195.但是，哈特并沒有按照霍菲爾德的思想繼續(xù)研究下去，與此相反，哈特跳出了霍菲爾德分析框架的影響，走上了一條比較常規(guī)的、同時也是更加符合英國法學思想傳統(tǒng)的分析法學分析道路。

哈特歸納了邊沁關于法律權力的解釋。邊沁認為，所謂法律權力，是能夠“使人們改變自己或他人法律地位”〔20〕Hart, Essay on Bentham-Jurisprudence and Political Theory, Clarendon Press. 1981（2001）, p. 201.的能力。然后，哈特又概括了邊沁關于法律權力的分類。邊沁認為，所有的法律權力可分為兩類，即安撫權力和強制權力。所謂安撫權力是指，以自然力干預物或人體的力量，按照我們習慣的說法，即處理的權力，影響人們“被動的感官”的力量。所謂強制權力就是，通過一旦不為某種行為必將遭受懲罰或一旦為某種行為一定受到獎勵這兩種方式來改變法律關系中地位的能力。這兩種方式與安撫權不同，它們直接影響人們行為的主觀動機，因此，它們體現(xiàn)了“使人們的行為與命令或禁令一致的權力”〔21〕Hart, Essay on Bentham-Jurisprudence and Political Theory, Clarendon Press, 1981（2001）, p. 201.。不過，對邊沁關于權力的上述界定，哈特并不滿意，他甚至認為，邊沁的界定是錯誤的。哈特提出的問題是，邊沁的強制權力觀念如何解釋日常生活中存在的、自愿的、形形色色的、重要的交易呢？〔22〕Hart, Essays on Bentham-Jurisprudence and Political Theory, Clarendon Press, 1981（2001）, p. 202.哈特認為，合同的權力仍可屬于強制權力之一種。因為，一旦（簽訂）進入一個合同，合同一方就使得自己和自己的某些行為處于一種高度一般的義務之中，其中就要求他或她履行已同意的行為。因此，他或她就為自己強加了一種法律義務，他或她是否履行了合同規(guī)定的行為，按照法律規(guī)定，需要由合同的另一方加以確認。從法律上講，合同一方的行為既是義務性的、為自己強加了義務，同時，又是授權性的，授權給合同的另一方。接著，哈特全面闡述了自己對法律權力問題的認識。他先是列舉了權力出現(xiàn)的15種情況?！?3〕它們分別是：1.警察逮捕的權力；2.議會的立法權力；3.部長制定禁令的權力；4.公司制定內(nèi)部規(guī)則的權力；5.法官發(fā)出禁令的權力；6.法官量刑的權力；7.法官做出判決的權力；8.司法大臣任命郡法院法官的權力；9.個人安排信托財產(chǎn)的權力；10.佃戶交易的權力；11.土地所有者處分土地的權力；12.土地所有者在自己田地里散步的權力；13.土地所有者分割其土地的權力；14.個人訂立遺囑的權力；15.個人訂立婚約的權力。Hart, Essays on Benthem-Jurisprudence and political Theory, Clarendon Press, 1981, p.194.在哈特的權力分類中，主要的兩類分別是官員與機構的權力和公民的權力。按照哈特的界定，這兩類權力的本質(zhì)都能夠改變當事人的法律地位。官員或官方機構的權力，在哈特的分類中，都是一些很明顯的權力。在公民的公權力方面，主要是公民享有逮捕、捉拿罪犯的權力。再就這種權力的性質(zhì)而言，這種權力是一種共享的權力。第一，它是普通公民與政府官員或警察共同享有的權力。第二，就普通公民而言，他們之間在行使這項權力時也是一種共享關系。也就是說，這是任何一位公民都具有的權力。在公民的私權力方面，公民簽訂合同的權力，訂立婚約的權力，以及公民訂立遺囑的權力則屬于排他性權力，是指歸個別公民所獨享的權力。這種權力與特定的主體身份密切相關，因此是一種只能授予特定公民的權力。

哈特認為，所謂法律權力是指，一，通過自己的體力影響他人或物的行為，二，改變自己或他人，或同時改變自己和他人法律地位的能力?！?4〕Hart, Essays on Bentham- Jurisprudence and Political Theory, Clarendon Press, 1981（2001）, p. 194.哈特認為，按照美國法學家霍菲爾德的認識，所謂法律權力就是，當一個人（一方）可以通過自愿的行為而改變另一方法律地位時，他就具有了法律權力?！?5〕Hart, Essays on Bentham-Jurisprudence and Political Theory, Clarendon Press, 1981（2001）, p. 195.

1.權力就是“義務的缺席”

按照哈特，同時也是邊沁的認識，一條法律允許，只有在如下條件下，才能構成一種法律權力，即如果它，以某種方式，成為法律強加的普遍義務的一種例外或?qū)α⑽?，或者是“義務的缺失”?！?6〕“The absence of a legal duty not to do a certain act.” Hart, Essay on Bentham-Jurisprudence and Political Theory, Clarendon Press, 1981, p. 197.所謂義務的缺席，只是指權力人此時沒有一般公民所應該履行的義務，但是，每一位公民的基本義務，權力人還是應當遵守的，例如尊重人的生命、人的人權等等。由此，我甚至聯(lián)想到，在我國近期出現(xiàn)的強拆私人住房致人死亡的惡性事件。為了整個城市的發(fā)展利益，權力人可以拆除某些嚴重妨礙城市改革發(fā)展的私人住房，但并不意味著權力人可以完全不顧公民的死活。由此，甚至可以說，即使是特權，也不能完全不顧每一位公民都應該遵守的基本義務而任意妄為。

法律權力就是義務的缺席。所謂義務，就是法律上規(guī)定的必須如此的行為。一般來說，義務主要體現(xiàn)在禁止性規(guī)范中。法律為義務的實現(xiàn)提供保障。一旦行為人未履行義務，那就意味著懲罰的降臨。說到法律權力的本質(zhì)，邊沁的意思是，法律權力的存在就意味著法律義務的缺席。也即，當你在某一事項上享有法律權力時，你可以有行為自由，但與此同時，其他人則只能處于確定的義務之下。當然，說義務的缺席并不是說相關義務突然消失了。義務的缺席實際上是指，即使相關的義務仍然存在，但是，這些義務的重要性或說義務的“權重”是有所降低了?！?7〕法律實證主義者拉茲在自己的理論著作《法律制度的概念》中也曾經(jīng)談到過平衡、衡量不同主張的問題。哈特認為，有時候，區(qū)分理論概念的關鍵并不是一種形式上的，相反，它依賴于衡量和判斷究竟哪一種理由更為重要。Hart, Essays on Bentham-Jurisprudence and Political Theory, Clarendon Press, p. 199. 拉茲甚至主張，有時候，解決問題的唯一出路就在于衡量相互沖突的主張中哪一個更為重要。Raz, The Concept of Legal System, Clarendon Press, 2003, p. 167.也就是說，國家的立法者認為，此刻，權力的存在，保護權力的正常行使，甚至保護公民私人的權力行使，對于國家希望維護的秩序更加重要。與義務相比，在重要性方面，在優(yōu)先性方面，權力更加突出。這時，與行使權力的重要性相比，義務的重要性有所降低，不能不屈居次要的位置，不能不避開權力的鋒芒而偏安于一隅。

2.權力即“自由”

哈特同意邊沁的意見，即就實質(zhì)而言，法律權力就是一項自由。〔28〕Hart, Essays on Benthem-Jurisprudence and Political Theory, Clarendon Press, 1981, p. 197.當然，哈特并沒有說，所有的權力都是自由。權力人可以在法律規(guī)定的具體事項上享有行為自由，享受一種不受限制的自由狀態(tài)。當然，權力在公法領域內(nèi)，有時，也屬于必須有所作為。〔29〕本文將在區(qū)分權力與權利時再加以說明。權力等同于自由這個意思在一般意義上，并沒有錯誤，但是，還不嚴謹，因為有時權力也是權力人不得不行使的，甚至一旦出現(xiàn)權力人不行使自己的權力還要被國家有關機關追責的事實。哈特似乎沒有注意到，在法律規(guī)范中，有些規(guī)范，即職務性授權規(guī)范，除了授予國家機關工作人員相應的權力之外，還同時強加了一種義務，即他們行使權力是他們必須做的，即使他們自己并不情愿。

職務性授權規(guī)范的特點是明確規(guī)定，國家機關及其工作人員在適用條件下可以做出也必須做出什么行為及其相應行為后果。〔30〕參見陳世榮：《法律規(guī)范》，載李步云主編：《法理學》，經(jīng)濟科學出版社2000年版，第252頁。也就是說，在公法領域內(nèi)，有些權力并不是義務的缺失，而是義務的規(guī)定。還必須說明，這里，由于義務的缺席，權力呈現(xiàn)出一種自由狀態(tài)，但是，這種自由狀態(tài)絕對不是率性任意、隨心所欲的狀態(tài)而是一種法律下的自由狀態(tài)。這種法律下的自由大意是指，第一，這種自由是法律，無論是成文法還是判例法，明確承認的。在此界限之外，也就是說，在法律規(guī)定限度之外，則沒有自由可言。第二，這種自由是法律給予明確保護的。因此，當權力人在行使自己的權力遭受干預的地方和時刻，可以向司法當局申請排除干預。

3.權力即“法律的優(yōu)待或優(yōu)惠”

隨著思考的深入，哈特又前進一步，他認為，法律權力還是法律上，針對權力人所提供的一種“優(yōu)待”或“優(yōu)惠”。

哈特認為，只有當一條法律允許，以某種方式，成為法律所強加的一般義務的例外或?qū)α⑽飼r，這一法律允許才構成一種法律權力。在這個意義上，也可以認為，法律權力就是一種法律優(yōu)惠或優(yōu)待，而不僅僅是義務的缺席。〔31〕Hart, Essays on Bentham_Jurisprudence and Political Theory, Clarendon Press, 1981, p. 198.哈特還談到，當一位所有者“自由地”處理自己所有的物或土地時，其他人則受到普遍義務的約束，即不得干預所有者處理自己的所有物。在這個意義上說，與那些受到普遍義務約束的人們相比，所有者顯然享受到一種優(yōu)惠或優(yōu)越地位?！?2〕Hart, Essays on Bentham-Jurisprudence and Political Theory, Clsrendon Press, 1981, p. 198.哈特所說的“優(yōu)待”或“優(yōu)惠”是否就是人們?nèi)粘Ｉ钪械暮锰幓蚶婺兀繎撜f，哈特有這方面的含義，但是，又不完全。在哈特那里，法律上的“優(yōu)待”或“優(yōu)惠”有更加重要的意義，它意味著這些“優(yōu)待”或“優(yōu)惠”具有了合法性，具有了無可爭議的特點，使得反對這些“優(yōu)待”或“優(yōu)惠”成為了違法行為，甚至是犯罪行為。

一般而言，法律規(guī)范授予的權力大都是在社會實踐中已經(jīng)存在的權力，國家通過法律規(guī)范，將這些權力合法化，使其可以得到國家機關的全力保護，例如財產(chǎn)所有權等等。此外，還有一種情況，從理論上說，它也是能夠存在的，即社會實踐中并不存在著某種權力，但是，國家通過法律規(guī)范創(chuàng)造出一種法律權力，使之服務于國家在特定時期的具體目的。

總之，盡管圍繞法律權力，哈特還說了若干問題，但是，從定義上講，哈特認為法律權力大致包含這樣三層意思。第一，法律權力意味著義務的缺席。第二，這種義務的缺席，就其性質(zhì)而言，是一種自由。第三，法律權力除了是義務的缺席，是一種自由狀態(tài)之外，它還是法律提供的一種優(yōu)惠，一種優(yōu)越地位。也可以說，法律權力是法律提供給權力人的一種利益。

三、結語

在我們生活的時代，約束權力、限制權力是一種世界潮流。在我國，由于習近平總書記提出的將權力關進制度的籠子里的要求不斷落實，限制權力已經(jīng)成為一種全民共識。因此，我建議從以下兩個角度來思考法律權力的概念。

第一，從研究方法上講，研究法律權力一定要放在相鄰的法律概念所組成的網(wǎng)絡之中，并通過比較來揭示法律權力的本質(zhì)。無論是霍菲爾德還是哈特，都將法律權力放在具體關系之中，或是將其置于無權力和責任的概念群之中，或是放在義務的對立面，都是如此。從這個角度說，任何孤立地議論法律權力的做法，或是就權力而議論權力的做法，都是不值得重視的。同時，將法律權力概念放在相鄰法律概念之中加以研究，從思想領域上講，是一種“民主的”研究方法，因為它比較準確地反映了法律權力只是具體關系中的法律權力這種現(xiàn)狀。相反，如果只是孤立地研究法律權力，則多少有些在思想觀念層次上將法律權力絕對化的傾向，因此，從思想方法上講，也是需要及時排除的。

第二，由于本文的初衷是介紹英國實證主義法學對于法律權力問題的認識，因此，筆者對于法律權力的認識并非本文的重點所在。不過，我認為，法律權力是一個復雜的概念，它至少包括兩個層次的內(nèi)容。第一個層次是，在具體的法律關系中，法律權力意味著，缺乏限制。也就是說，在具體的法律關系中，享有法律權力的一方在行使法律授予其的法律權力時，是不受限制的。這也是哈特所說的義務的缺席的基本意思。法律權力是法律承認并保護的強制他人服從的力量。也就是說，在法律的范圍內(nèi)，你所享有的、強制他人服從的權力受到國家的保護，是他人不能侵犯的。但是，這里至少有兩點值得人們必須注意。一是在具體的法律關系之外，還有一般的法律關系。二是隨著人類的文明程度的逐漸提高，隨著社會的逐漸發(fā)展，在具體法律關系中不受限制的一方不僅必須接受一般的義務，即作為公民的一般義務（無論是國家工作人員還是普通公民都有這樣的義務），而且，還需要承擔由于自己行使法律權力而造成不利后果的法律責任。另一個層次是，即使在具體法律關系中，法律權力意味著缺乏限制，但是，既然是法律權力，它就一定要受到法律的限制，就一定要依法使用。也就是說，行使法律權力不僅要符合實體法的規(guī)定，也要服從程序法的規(guī)定。一旦不依法使用法律權力，那么，法律權力的合法性也就消失了。

總之，法律權力是一個復雜的法律概念，需要人們認真開展研究。

目 次

一、關于權力的一般論述

二、法律權力的概念

三、結語

* 吳玉章，常州大學史良法學院教授，中國社會科學院法學研究所研究員。本文在準備過程中，美國康乃爾大學法學院於興中教授熱情提供了大量有關材料，在此表示衷心謝意。同時，我的博士研究生金韜也為我提供了若干份材料，在此，我也表示感謝。當然，如果本文有什么問題，本著文責自負的原則，完全由我本人負責。

馬長山）