特殊行業人員另行簽訂的協議條款適用法律問題

楊永琦

[基本案情：]

2007年8月，馮某入職某證券公司，雙方簽訂了勞動合同，約定原告的工作崗位為被告公司投資銀行總部二分部，具體工作內容與投資銀行相關。2011年1月馮某與證券公司簽訂了《保薦代表人聘用協議書》，約定聘用期為3年，且如馮某3年內離職則需賠償證券公司100萬元。馮某2011年3月31日注冊為保薦代表人，2011年8月，馮某向證券公司領導提出離職的想法，2011年9月正式提交離職報告，并于9月底完成交接手續。同年12月證券公司為馮某出具解除勞動合同證明書，證明雙方勞動關系于2011年9月30日解除。2012年6月6日，馮某向證券公司交納離職補償金人民幣100萬元。

2012年7月，馮某向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，要求證券公司退還上述100萬元離職補償金。2013年1月，勞動仲裁委作出裁決，支持了馮某的申請。

證券公司對裁決不服，訴至一審法院稱：馮某在仲裁申請中主張的100萬元，不是離職補償金，而是在馮某離職時，證券公司財務審核發現其在工作期間有130萬元的不應當報銷的款項而要求馮某在離職時退還的，所以這100萬元是馮某在工作期間不應報銷款項130萬元中的一部分，勞動仲裁委員會的裁決是錯誤的，請求法院判決證券公司不返還馮某此100萬元。

[審理結果：]

一審法院經審理認為，根據《勞動合同法》的規定，除用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓并協議約定了服務期的，或用人單位與勞動者在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。本案中，證券公司未舉證證明雙方之間已成立了上述法律規定的除外條件，故一審法院認定雙方訂立的《保薦代表人聘用協議》第五條約定離職賠償金違反了上述法律的強制性規定，為無效條款。

證券公司稱其向馮某收取的款項并非離職賠償金，而是馮某在職期間不應報銷而報銷款項的部分返還，但未提交有效證據加以證明，馮某亦不予認可，一審法院對此抗辯意見，不予采信，故對證券公司要求不退還馮某離職補償金的請求，一審法院不予支持。

一審判決后，證券公司不服，上訴至二審法院稱：認可馮某支付的100萬元系證券公司依據《保薦代表人聘用協議》收取的離職賠償金，但基于馮某具有保薦代表人資格這一特點以及證券公司與馮某在勞動合同書之外另行簽訂《保薦代表人聘用協議》的事實，雙方之間存在復合法律關系，《保薦代表人聘用協議》是平等主體之間協商確定的協議，基于該協議產生的權利義務應受《中華人民共和國合同法》調整；而且基于行業特殊性，保薦代表人中途解約將會給證券公司及被輔導上市的企業造成難以估量的影響，證券公司與馮某對違反《保薦代表人聘用協議》的法律后果進行約定，該約定有別于《勞動合同法》第二十五條規定的違約金，一審法院依據《勞動合同法》對《保薦代表人聘用協議》的相關條款進行認定屬于適用法律錯誤。現請求二審法院撤銷原判，改判證券公司無需退還馮某100萬元。

二審法院經審理認為，證券行業保薦代表人的從業資格具有特殊性，馮某系在證券公司工作期間取得保薦代表人資格，根據《證券發行上市保薦業務管理辦法》，保薦代表人資格的取得需要具備3年以上保薦相關業務經歷，并在最近3年內的境內證券發行項目中擔任過項目協辦人，而且需要通過所任職的保薦機構向中國證監會提交從事保薦相關業務的詳細情況說明、推薦函、承諾函等材料，證券公司作為馮某取得保薦代表人期間所任職的保薦機構，為馮某獲得保薦代表人資格提供了諸多條件和支持。需要特別指出的是，馮某與證券公司作為從事保薦業務的專業人士和專業機構，均有相應的從業經驗和知識，馮某對雙方所簽《保薦代表人聘用協議》應當具有完全的判斷力和辨別力，對協議的目的及后果亦應當是明知的，對《保薦代表人聘用協議》應當具有完全的判斷力和辨別力，對協議的目的及后果亦應當是明知的，故《保薦代表人聘用協議》系雙方真實意思的表示。《保薦代表人聘用協議》系基于馮某獲得保薦代表人資格這一特殊身份而簽訂，其中關于特別獎勵、保薦津貼、項目簽字費的約定均區別于一般勞動合同，該協議系平等民事主體之間簽訂，且不違反國家法律法規的禁止性規定，應為合法有效。從《保薦代表人聘用協議》的履行看，馮某在聘用期內未作為保薦代表人簽署項目即離職，并在離職后依據《保薦代表人聘用協議》第五條的約定向證券公司實際支付了100萬元離職賠償金，以實際行動履行了協議。一審法院未考慮保薦代表人行業的特殊性及證券公司為培養馮某獲得保薦代表人資格付出的成本，簡單將《保薦代表人聘用協議》第五條約定的離職賠償金認定為《勞動合同法》規定的違約金予以處理，有違當事人意思自治原則。綜上，證券公司與馮某在《保薦代表人聘用協議》中對離職賠償金事先有明確約定，且馮某在離職后實際支付100萬元履行了協議，現馮某主張其系被迫簽訂《保薦代表人聘用協議》并系被迫交納100萬元，缺乏事實依據，馮某要求證券公司返還100萬元的行為違反誠實信用原則，二審法院不予支持。二審法院終審判決：證券有限責任公司無需退還馮某100萬元。

[評析意見：]

本案爭議的焦點：證券公司與馮某簽訂的《保薦代表人聘用協議》中約定的離職違約金條款是否與《勞動合同法》關于用人單位除特殊情況外不得向勞動者約定、收取離職違約金的規定相沖突。

（一）概念

保薦代表人是指在保薦機構中實際履行保薦事務和義務的自然人，有別于普通勞動者，因其從事高端金融業務且薪金標準大幅高于社會平均水平，屬于稀缺的“高大上”職業群體。依照現行法律，其與保薦機構之間建立并履行的權利、義務屬于勞動關系范疇，但其與用人單位具有明顯的依賴性，主要表現在個人申請保薦代表人資格需通過任職的保薦機構向證監會提交材料、并出具推薦函及承諾函。另，根據《證券發行上市保薦業務管理辦法》第十一條的規定，個人申請保薦代表人資格，應當具備3年以上保薦相關業務經歷、近3年內在境內證券發行項目中擔任過項目協辦人且未受到證監會的行政處罰、通過保薦代表人勝任能力考試、未負有數額較大到期未清償的債務等條件。《證券發行上市保薦業務管理辦法》第五十條規定，“保薦機構法定代表人、保薦代表人應同時在證券發行募集文件上簽字。”由此可見，保薦代表人的簽字對于證券發行募集和保薦機構均具有重要意義。正是源于保薦代表人的特殊重要性與這種特殊的行業特點，保薦代表人與保薦機構之間的勞動關系也具有一定的特殊性，保薦機構與保薦代表人之間往往會通過《保薦代表人聘用協議》的形式進行一些“個性化”約定。

（二）現象

實踐中，保薦代表人多因薪酬待遇原因轉投其他證券公司，這直接涉及其與原保薦機構勞動合同解除的問題。《勞動合同法》第二十二條規定用人單位在“為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的”情況下，可以“與該勞動者訂立協議，約定服務期。”但保薦代表人在通過保薦代表人資格考試的過程中，往往也不需要保薦機構對其進行專項培訓。因此，保薦代表人自行決定離職不存在相關法律限制，保薦機構在勞動合同中對其離職加以限制的相關條款也可能因與勞動合同法相沖突而不具效力。但不可否認，保薦代表人的注冊除需個人通過資格考試外，還需保薦機構在前期培養、給予機會、推薦承諾等諸多方面作出長期的必要支持，且一經注冊成為保薦代表人，其將享有普通勞動者難以比擬的特別獎勵、高額日常津貼與項目責任津貼（簽字費）。正是因為保薦代表人這一行業任職、待遇特定，加之保薦代表人未滿“服役期”而轉投其他證券公司勢必給原保薦機構及其負責保薦或督導項目具有一定影響。所以，筆者認為應當允許保薦機構與保薦代表人在勞動合同之外以協議的形式約定相應的提前離職違約條款，從而更加公平地維護雙方的合法權益。

（三）處理

本案中，證券公司與馮某簽訂的《保薦代表人聘用協議》具體約定為，“第一條，甲方（證券公司）聘用乙方（馮某）為甲方投資銀行業務部的保薦代表人，聘用期為三年，自乙方正式注冊登記為保薦代表人之日（以證監會公告為準）起算”；“第三條，甲方按照其管理要求并參照國內同行業市場水平，為乙方提供相應的工作條件和薪酬待遇，除工資和福利按甲方的薪酬管理制度核定和發放外，其他補貼和獎勵如下：1.特別獎勵：乙方正式登記注冊為保薦代表人后，甲方向乙方一次性發放特別獎勵30萬元（需扣除已預發的部分），于證監會公告日之后的五個工作日內發放；2.保薦津貼：（1）保薦津貼，自乙方正式注冊登記為保薦代表人的次月起至聘用期結束止，甲方按照其管理要求并參照國內同行業市場水平按月向乙方發放保薦人津貼；（2）項目簽字費，乙方每簽署一個項目，甲方按照其管理要求并參照國內同行業市場水平給乙方發放項目簽字費；3.項目獎勵：乙方如作為項目組成員具體負責或參與了項目承攬或承做，其相應獎勵計提參照甲方有關規定，離職人員不參與相應獎勵計提”；“第五條，乙方在聘用期內已簽署了兩個及以上項目（以項目獲證監會發審委審核通過為準）后離職的，乙方需退還所獲的特別獎勵；乙方在聘用期內簽署項目不滿兩個時離職的，除了需退還特別獎勵外，還需退還其實際所獲的所有保薦津貼，并需向甲方支付離職賠償金人民幣壹佰萬元整；但因以下情形而導致乙方離職的，乙方無需退還上述款項，但因乙方故意或重大過失造成甲方重大損失的情形除外：（1）甲方提出解除本協議；（2）因乙方被甲方調離其投資銀行業務部門或因甲方撤回向監管機構出具的推薦函而導致乙方被監管機構從其保薦代表人名單中去除；（3）甲方被監管機構從其保薦人名單去除”；“第六條，本協議作為雙方簽署的勞動合同之附件，與勞動合同具有同等法律效力；如勞動合同期限短于本協議約定的聘用期限，則需延長勞動合同期限至本協議約定的聘用期滿；兩者內容不一致時，以本協議為準。”

從上述協議的內容可以看出，馮某與證券公司的協議是雙方就馮某在約定期限內為證券公司執業的特別約定，是對雙方在此特定行業中相互享有權利、承擔義務的規范，是雙方意思自治的體現。正如二審法院的認定，馮某與證券公司均為從事保薦業務的專業機構和專業人士，應當熟悉該行業的特點及執業規則，《保薦代表人聘用協議》有別于旨在保證勞動者生存權的一般勞動合同范疇，強調規范、調整雙方的發展權，應屬平等民事主體的約定，不違反國家法律法規的強制性規定，合法有效。從誠實信用原則上看，馮某明知雙方《保薦代表人聘用協議》的內容以及己方負有的約定履約義務及期限，且離職后已經實際向證券公司支付了100萬元的離職賠償金后，再向仲裁機構主張返還的行為，沒有做到恪守諾言、誠實不欺，在追求自身利益的同時損害了證券機構的合法權益，破壞了雙方之間就協議約定的利益平衡，不利于行業的穩定和發展，不宜對此作出積極評價，二審法院的認定是正確的。但值得一提的是，證券公司在一審、二審期間關于收取馮某100萬元的性質存在明顯的前后反言，這是導致一審法院最終判決其向馮某返還上述100萬元的主要原因，對此，證券公司亦應受到相應的處罰。

綜上，筆者認為特殊行業執業人員與相關行業機構簽訂的類似于本案中《保薦代表人聘用協議》的約定，是雙方在勞動合同之外就這一特殊行業的特殊約定，側重于保護雙方在此行業內的發展權，與勞動合同法所側重保護勞動者生存權相得益彰、互為補充。不要簡單地把這個雙方真實的意思表示與勞動合同法的禁止性規定對立起來，教條單一地適用法條，而應結合行業規范與交易習慣探求雙方訂立協議時的基礎與預期，盡量客觀真實地還原事實，以保證更好地發揮法律在調整社會以及經濟活動中良好的規范效應。

（作者單位：中國勞動保障科學研究院）去