論訴訟保險(xiǎn)下當(dāng)事人訴訟行為的選擇

□文華良

（四川外國(guó)語(yǔ)大學(xué)社會(huì)科學(xué)部，重慶 400031）

論訴訟保險(xiǎn)下當(dāng)事人訴訟行為的選擇

□文華良

（四川外國(guó)語(yǔ)大學(xué)社會(huì)科學(xué)部，重慶 400031）

民事訴訟中成本與效益的考慮，制約著當(dāng)事人實(shí)施或放棄訴訟手段，也制約其具體訴訟行為的選擇。訴訟保險(xiǎn)分擔(dān)了當(dāng)事人的訴訟費(fèi)用和律師費(fèi)用等風(fēng)險(xiǎn)，必然會(huì)影響當(dāng)事人作出案件起訴或撤訴的決定，也會(huì)不同程度地影響何時(shí)與何種情況起訴或撤訴，以及當(dāng)事人和保險(xiǎn)人控制費(fèi)用成本的動(dòng)機(jī)和行為。了解訴訟保險(xiǎn)對(duì)當(dāng)事人訴訟行為的影響，才能更好地發(fā)揮訴訟保險(xiǎn)的積極作用，促進(jìn)訴訟程序的有序運(yùn)行，充分保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

訴訟保險(xiǎn)；訴訟行為；訴訟費(fèi)用

訴訟保險(xiǎn)是一種合同，在這個(gè)合同中，投保人通過購(gòu)買確定的險(xiǎn)種即繳納保險(xiǎn)費(fèi)后，在自己與他人發(fā)生民事訴訟時(shí)，商業(yè)保險(xiǎn)公司同意通過理賠方式為投保人支付訴訟費(fèi)用、法律服務(wù)費(fèi)用等。訴訟保險(xiǎn)最初產(chǎn)生于19世紀(jì)的法國(guó)，隨后德國(guó)也設(shè)立這種保險(xiǎn)。20世紀(jì)70年代，英國(guó)推出了這種訴訟保險(xiǎn)。現(xiàn)在，德國(guó)的訴訟保險(xiǎn)最為普遍，規(guī)模也最大。在我國(guó)，當(dāng)前還沒有設(shè)立像德國(guó)、法國(guó)等一樣的訴訟保險(xiǎn)，但有一種與訴訟保險(xiǎn)相似的保險(xiǎn)形式，即訴訟財(cái)產(chǎn)保全責(zé)任保險(xiǎn)。它是指投保人與保險(xiǎn)公司簽訂保險(xiǎn)產(chǎn)品合約，保險(xiǎn)公司以保險(xiǎn)產(chǎn)品作為擔(dān)保物，對(duì)訴訟當(dāng)事人（被保險(xiǎn)人）的財(cái)產(chǎn)保全行為進(jìn)行擔(dān)保，當(dāng)被保險(xiǎn)人申請(qǐng)錯(cuò)誤依法應(yīng)承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任時(shí)，由保險(xiǎn)人根據(jù)約定的賠償限額負(fù)責(zé)賠償或者先行墊付，繼而實(shí)現(xiàn)訴訟保全擔(dān)保的目的。自2012年起首先在訴訟財(cái)產(chǎn)保全中提供責(zé)任保險(xiǎn)后，到2016年1月31日，已有湖南、黑龍江、遼寧、天津、山西、浙江、江蘇、貴州、廣東、廣西、海南等省市高院發(fā)文表示接受保險(xiǎn)作為財(cái)產(chǎn)保全擔(dān)保的形式［1］。這種保險(xiǎn)經(jīng)營(yíng)的經(jīng)驗(yàn)和能力逐漸積累和成熟以后，保險(xiǎn)的業(yè)務(wù)范圍自然會(huì)向整個(gè)訴訟領(lǐng)域發(fā)展和推廣，未來(lái)可能發(fā)展到為訴訟費(fèi)、律師費(fèi)、鑒定費(fèi)和專家費(fèi)用等提供保險(xiǎn)保護(hù)。

訴訟保險(xiǎn)必然帶來(lái)一定訴訟費(fèi)用的再分配：訴訟費(fèi)用等可以由訴訟保險(xiǎn)商為當(dāng)事人提供保障。有訴訟保險(xiǎn)的當(dāng)事人案件的勝訴和敗訴，必然關(guān)涉到保險(xiǎn)公司的切身利益。保險(xiǎn)公司當(dāng)然要盡量參與或影響當(dāng)事人的訴訟行為，以使自己的效益最大化。同時(shí)，當(dāng)事人不需要考慮訴訟費(fèi)用等的負(fù)擔(dān)，當(dāng)事人對(duì)訴訟行為也會(huì)作出不同的選擇。因此，訴訟保險(xiǎn)會(huì)給訴訟程序的運(yùn)行帶來(lái)不同程度的影響。那么，訴訟保險(xiǎn)是否會(huì)導(dǎo)致法院訴訟案件的大量增加，即是否會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人濫訴？訴訟過程中，訴訟保險(xiǎn)是否會(huì)促進(jìn)更多的案件被撤訴或者更少的案件被和解？保險(xiǎn)公司在案件被撤訴或和解中是否會(huì)對(duì)當(dāng)事人起到影響作用？訴訟保險(xiǎn)是否會(huì)減弱當(dāng)事人和律師節(jié)約訴訟成本的動(dòng)機(jī)？保險(xiǎn)公司如何有效地約束當(dāng)事人和律師的訴訟行為，以減少訴訟成本的支出？本文擬對(duì)上述問題進(jìn)行簡(jiǎn)要探討，以期了解訴訟保險(xiǎn)對(duì)當(dāng)事人訴訟行為的影響，希望未來(lái)我國(guó)訴訟保險(xiǎn)在整個(gè)訴訟領(lǐng)域得到發(fā)展時(shí)（當(dāng)前僅限訴訟財(cái)產(chǎn)保全的責(zé)任保險(xiǎn)），能夠有效利用訴訟保險(xiǎn)的優(yōu)勢(shì)，更好地發(fā)揮訴訟保險(xiǎn)的積極作用，促進(jìn)訴訟程序的有序運(yùn)行，充分保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

1 當(dāng)事人起訴的選擇

1.1 訴訟保險(xiǎn)對(duì)當(dāng)事人起訴的積極影響

當(dāng)事人起訴一般（獲得司法救助的除外）需要交納訴訟費(fèi)用。最高人民法院在1994年曾作出規(guī)定：“原告起訴或當(dāng)事人提起上訴后，按照規(guī)定交納案件受理費(fèi)，是人民法院受理案件的一個(gè)前提條件。如果當(dāng)事人沒有交納案件受理費(fèi)或上訴費(fèi)，或者沒有足額繳納案件受理費(fèi)或上訴費(fèi)，申請(qǐng)緩交、減交或免交又未獲批準(zhǔn)而仍不預(yù)交或不足額預(yù)交的，人民法院則不應(yīng)立案受理，案件不進(jìn)入訴訟程序”［2］，也就是說(shuō)在司法實(shí)踐中，事實(shí)上將預(yù)交案件受理費(fèi)作為訴訟的成立要件之一，如果當(dāng)事人不交納費(fèi)用或在當(dāng)事人申請(qǐng)緩交、減交、免交訴訟費(fèi)用而未獲得法院準(zhǔn)許，訴訟程序是不可能啟動(dòng)的［3］。當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)困難或者對(duì)案件的勝訴與否沒有把握的情況下，當(dāng)事人可能不會(huì)就該民事案件提起訴訟。

訴訟保險(xiǎn)對(duì)民事糾紛是否被提起訴訟有積極影響。如果原告有訴訟保險(xiǎn)，他將不需要承擔(dān)任何訴訟費(fèi)用。當(dāng)他在估計(jì)案件的預(yù)期價(jià)值時(shí)，就不會(huì)考慮這些費(fèi)用成本。因此，訴訟保險(xiǎn)提高了案件的預(yù)期價(jià)值的同時(shí)也增加了訴訟的可能性［4］。風(fēng)險(xiǎn)代理也有類似的效果，由于原告事先無(wú)須為其所接受的律師法律服務(wù)支付費(fèi)用，再加上訴訟相對(duì)其它解決爭(zhēng)議的方式而言更具有強(qiáng)制性、權(quán)威性及終局性的特點(diǎn)，因此，在某種程度上風(fēng)險(xiǎn)代理將促使當(dāng)事人將一些本可以通過其它途徑解決的爭(zhēng)議提交到法庭，這將大大地增加訴訟的數(shù)量［5］。因此，風(fēng)險(xiǎn)中立的人購(gòu)買訴訟保險(xiǎn)是非常合理的，因?yàn)樵V訟保險(xiǎn)增強(qiáng)了他涉及的糾紛將被提交法院審判的威懾確定性。另外，與風(fēng)險(xiǎn)代理相似，擁有訴訟保險(xiǎn)的原告不需要承擔(dān)任何訴訟費(fèi)用風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)橛羞@種優(yōu)勢(shì)，訴訟保險(xiǎn)促使很多不愿承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的原告去提起訴訟。同時(shí)，訴訟保險(xiǎn)允許那些流動(dòng)資產(chǎn)受限制的原告進(jìn)行訴訟。沒有訴訟保險(xiǎn)的情況下，他們沒有辦法和能力預(yù)交訴訟費(fèi)用，他們將不能提起訴訟。應(yīng)該指出的是，因購(gòu)買訴訟保險(xiǎn)付出了保險(xiǎn)費(fèi)就應(yīng)該提起訴訟，實(shí)際上，這并不是決定起訴的合理理由。因?yàn)樵V訟保險(xiǎn)支付的保險(xiǎn)費(fèi)構(gòu)成了一個(gè)已支付的成本，也就是說(shuō)，已經(jīng)被支付的這樣一個(gè)成本，無(wú)論在何種意義上它都不能重新被恢復(fù)了。

1.2 訴訟保險(xiǎn)對(duì)當(dāng)事人無(wú)價(jià)值案件的排除

根據(jù)上述訴訟保險(xiǎn)對(duì)提起訴訟的積極影響，共同的觀點(diǎn)就是訴訟保險(xiǎn)導(dǎo)致了一系列無(wú)價(jià)值的訴訟。訴訟保險(xiǎn)制度在很大程度上降低了當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的經(jīng)濟(jì)成本，也可能因此為某些不良當(dāng)事人濫訴打開“缺口”，甚至?xí)?dǎo)致“反正打官司的錢由保險(xiǎn)公司出，不打白不打”之類的社會(huì)不良心理的形成［6］。人們可能懷疑訴訟保險(xiǎn)促進(jìn)了小價(jià)值的訴訟。大體上，對(duì)這個(gè)觀點(diǎn)被采納和認(rèn)同的理由是與我們已經(jīng)發(fā)展起來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)代理制關(guān)于訴訟選擇的理由是相同的。英格蘭、加拿大部分地區(qū)的法院曾認(rèn)為收取律師風(fēng)險(xiǎn)代理費(fèi)也是一種幫訴行為，會(huì)激發(fā)不必要的訴訟，會(huì)使律師成為道德敗壞的訴訟掮客［7］。從擁有訴訟保險(xiǎn)的原告的觀點(diǎn)來(lái)看，獲得一個(gè)較小利益的最小機(jī)會(huì)都是提起訴訟的充足理由。但是另一方面，一個(gè)商業(yè)保險(xiǎn)公司為任何這樣的案件提供保險(xiǎn)保護(hù)也是不太可能的。

應(yīng)該指出的是，我們已經(jīng)知道大多數(shù)訴訟保險(xiǎn)包括一個(gè)免賠額。它作為一個(gè)篩選機(jī)制，即使預(yù)期的判決金額超過了免賠額的數(shù)量，客戶還是會(huì)理性地考慮是否求助他的訴訟保險(xiǎn)來(lái)進(jìn)行訴訟。然而，這并不能完全排除促進(jìn)無(wú)價(jià)值訴訟提起的可能，這種情況只是提供一個(gè)相當(dāng)模糊的解釋。

另一個(gè)更關(guān)鍵的問題是某類風(fēng)險(xiǎn)是否適合提供保險(xiǎn)，這是一個(gè)保險(xiǎn)能夠運(yùn)作的本質(zhì)條件之一，即保險(xiǎn)公司必須有足夠的保險(xiǎn)業(yè)務(wù)量。在保險(xiǎn)術(shù)語(yǔ)里，這意味著保險(xiǎn)公司必須能夠在一個(gè)保險(xiǎn)分?jǐn)側(cè)后w里組織足夠多數(shù)量的投保人。這樣才能將風(fēng)險(xiǎn)多樣化，成為一個(gè)更有效率的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)者。這對(duì)保險(xiǎn)的切實(shí)可行是必不可少的條件。乍看之下，為訴訟費(fèi)用提供保險(xiǎn)而不必考慮一個(gè)訴訟的潛在賠償金額和價(jià)值，這似乎是一個(gè)創(chuàng)造相當(dāng)大的風(fēng)險(xiǎn)分?jǐn)側(cè)后w的非常有效的策略。然而，正如上文提到的，這種放縱的策略將會(huì)導(dǎo)致每個(gè)投保人全力以赴地抓住每個(gè)最小的機(jī)會(huì)，提出訴訟而不管成功的可能和潛在的賠償金額。另一方面，如果保險(xiǎn)公司提高保險(xiǎn)費(fèi)來(lái)減少大量的保險(xiǎn)索賠，保險(xiǎn)公司將會(huì)受到另一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)即可保險(xiǎn)性的限制：僅僅當(dāng)保險(xiǎn)費(fèi)低于潛在的顧客風(fēng)險(xiǎn)的補(bǔ)償，顧客才會(huì)愿意購(gòu)買保險(xiǎn)。因此，在這種情況下在保險(xiǎn)費(fèi)被調(diào)高到風(fēng)險(xiǎn)分?jǐn)側(cè)后w遭受的損失程度相當(dāng)時(shí)，盡管對(duì)保險(xiǎn)公司來(lái)說(shuō)，保障了可保險(xiǎn)范圍，但是，大多數(shù)人不愿意為購(gòu)買訴訟保險(xiǎn)支出更多費(fèi)用。因此，只要還有一些人仍然愿意購(gòu)買保險(xiǎn)，但購(gòu)買保險(xiǎn)者數(shù)量有限，這樣保險(xiǎn)中風(fēng)險(xiǎn)分?jǐn)側(cè)后w將會(huì)很小。這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)分?jǐn)側(cè)后w雖然沒有坍塌，但對(duì)保險(xiǎn)公司來(lái)說(shuō)，已經(jīng)非常沒有吸引力了，即營(yíng)利的數(shù)額將會(huì)很小。

由此說(shuō)明，構(gòu)建一個(gè)相當(dāng)大的風(fēng)險(xiǎn)分?jǐn)側(cè)后w的內(nèi)在本質(zhì)是一個(gè)平衡：即保持保險(xiǎn)費(fèi)在一個(gè)合理的水平，以便提供一個(gè)合適價(jià)格的產(chǎn)品吸引大眾，又確保保險(xiǎn)收入足夠支付保險(xiǎn)公司的各項(xiàng)費(fèi)用。由此得出結(jié)論，一般來(lái)說(shuō)，這種平衡可以通過減少保險(xiǎn)范圍以避免過多的索賠而能較理性地解決，這樣做不會(huì)從根本上影響這個(gè)保險(xiǎn)的吸引力。也就是說(shuō)，從保險(xiǎn)中排除那些愿意支付最低費(fèi)用的案件。因?yàn)樗麄兊偷臐撛谫r償金額和低的賠償機(jī)會(huì)，這種案件也只有低的預(yù)期價(jià)值。

從保險(xiǎn)中排除投保人愿支付最低費(fèi)用的案件。這種方法是可行的，在實(shí)踐中也存在。另外，除了保險(xiǎn)中的免賠額外，標(biāo)準(zhǔn)的訴訟保險(xiǎn)單也包含用來(lái)對(duì)抗無(wú)價(jià)值訴訟的其他保護(hù)措施，比如說(shuō)案件的事實(shí)審查和保險(xiǎn)合同中隱性的誠(chéng)信義務(wù)，準(zhǔn)許保險(xiǎn)公司拒絕無(wú)根據(jù)的或者不合理索賠，以及拒絕為無(wú)意義的或缺乏證據(jù)的案件提供保險(xiǎn)保護(hù)。

訴訟保險(xiǎn)可以獲得的經(jīng)驗(yàn)證據(jù)表明，自己投資提起的訴訟和被保險(xiǎn)的原告提起的訴訟，后者更傾向于提起小額訴訟的案件。但是，總的來(lái)說(shuō)，差異很小。有訴訟保險(xiǎn)的訴訟當(dāng)事人比無(wú)訴訟保險(xiǎn)的當(dāng)事人多3%的人能贏得他們的訴訟。一方面，這可以解釋為對(duì)律師的機(jī)會(huì)主義，保險(xiǎn)公司可能有更好的約束［8］。即保險(xiǎn)公司促使或監(jiān)管律師盡職盡責(zé)。另一方面，就原告是那些更成功的訴訟當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，這可能反映了在整個(gè)爭(zhēng)議解決程序中基于“客觀”的案件事實(shí)和相關(guān)法律問題，保險(xiǎn)公司更仔細(xì)地進(jìn)行了案件的審查。

相較于按時(shí)計(jì)費(fèi)的律師，訴訟保險(xiǎn)公司在他們表示提供保險(xiǎn)保護(hù)前確實(shí)有一個(gè)更強(qiáng)的動(dòng)機(jī)更仔細(xì)地審查案件。像一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)代理律師一樣，在案件中一個(gè)保險(xiǎn)公司的動(dòng)機(jī)是被案件的直接經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)使的，但針對(duì)的是訴訟費(fèi)用而不是它的結(jié)果。這是市場(chǎng)驅(qū)使的動(dòng)機(jī)。在這個(gè)意義上，保險(xiǎn)公司不能過多限制保險(xiǎn)范圍，因?yàn)檫@將會(huì)使他的保險(xiǎn)產(chǎn)品相對(duì)于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中的其他保險(xiǎn)產(chǎn)品來(lái)說(shuō)具有更小的吸引力，也會(huì)縮小它的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)群體；另一方面，如果一個(gè)保險(xiǎn)公司想將保險(xiǎn)費(fèi)保持在一個(gè)有競(jìng)爭(zhēng)力的水平并且至少收支平衡，正如以上論證的，保險(xiǎn)范圍在某種程度不得不被限制并且案件需要相應(yīng)的審查。因此訴訟保險(xiǎn)公司雇用經(jīng)過法律培訓(xùn)的員工來(lái)審查、處理和監(jiān)督被保險(xiǎn)人涉及的法律糾紛。保險(xiǎn)公司需要有必要的技能和知識(shí)的員工來(lái)有效審查案件，以排除那些無(wú)價(jià)值的訴訟案件。

訴訟保險(xiǎn)通過適當(dāng)限制保險(xiǎn)范圍、免賠額、案件的事實(shí)審查和保險(xiǎn)合同的誠(chéng)信義務(wù)等方式，減少或拒絕無(wú)根據(jù)的或者不合理的、無(wú)意義或者缺乏證據(jù)的案件，以達(dá)到淘汰部分訴訟案件，將這些案件排除在保險(xiǎn)保護(hù)之外。

2 當(dāng)事人撤訴與和解的選擇

2.1 當(dāng)事人撤訴

人們可能預(yù)期被保險(xiǎn)的原告希望繼續(xù)一個(gè)被提起的訴訟的強(qiáng)烈程度要大于自己投資訴訟的原告。然而，在一個(gè)案件被提起訴訟，并且保險(xiǎn)公司同意為這個(gè)案件提供保險(xiǎn)保護(hù)之后，可能會(huì)發(fā)生這種情況：保險(xiǎn)公司了解了一個(gè)案件缺乏相應(yīng)的價(jià)值和質(zhì)量，某種程度它已不再處于訴訟保險(xiǎn)為其提供保護(hù)的范圍，保險(xiǎn)公司可能會(huì)決定撤銷被保險(xiǎn)保護(hù)的訴訟。因?yàn)樵瓌t上在一個(gè)案件被提交給法庭之前，一個(gè)保險(xiǎn)公司不需要外部律師的干預(yù)。保險(xiǎn)公司可以利用它的內(nèi)部機(jī)構(gòu)來(lái)處置這個(gè)案件。這樣做，讓保險(xiǎn)公司更了解這個(gè)案件每一步的發(fā)展，這個(gè)發(fā)展可能與保險(xiǎn)公司決定是否撤回保險(xiǎn)保護(hù)的決定有關(guān)。保險(xiǎn)公司的這種撤訴，其目的是保險(xiǎn)公司（原告）無(wú)意繼續(xù)投入資源于訴訟之中，要求在訴訟尚未深入展開之時(shí)及時(shí)終結(jié)訴訟，以避免訴訟繼續(xù)進(jìn)行對(duì)當(dāng)事人（或保險(xiǎn)公司）及法院造成的人力、物力、時(shí)間資源的擴(kuò)張性消耗［9］。相較于沒有訴訟保險(xiǎn)的原告，如果他的案件是由計(jì)時(shí)收費(fèi)的律師代理，此時(shí)這些律師不太可能在提交訴訟和撤訴的階段，給他們關(guān)于案件質(zhì)量無(wú)偏見的建議，否則律師們將無(wú)法或者更少獲得律師費(fèi)的報(bào)酬。因此，這兩個(gè)相對(duì)應(yīng)因素決定了訴訟保險(xiǎn)對(duì)案件被撤訴的影響。當(dāng)然，在案件的不同階段，這兩種因素可能產(chǎn)生的影響也會(huì)不同。

一種情況，在提起訴訟之后，如果訴訟保險(xiǎn)公司為了查明案件的真實(shí)質(zhì)量有更強(qiáng)的動(dòng)機(jī)審查案件，與按時(shí)間計(jì)費(fèi)的律師建議他的未保險(xiǎn)的客戶不再進(jìn)行訴訟的案件數(shù)量相比，保險(xiǎn)公司可能會(huì)發(fā)現(xiàn)更多不再符合提供保險(xiǎn)保護(hù)的案件。這種情況，有訴訟保險(xiǎn)的案件被撤訴的數(shù)量更多。

另一種情況，在提起訴訟之前，按時(shí)間計(jì)費(fèi)的律師不會(huì)像訴訟保險(xiǎn)公司那樣仔細(xì)地履行他們的審查職責(zé)，到達(dá)撤訴階段由原告自己投資的訴訟案件將低于整體案件的平均質(zhì)量。因此，很可能是在自己投資訴訟的原告已經(jīng)發(fā)現(xiàn)他們案件的真正質(zhì)量之后，與被訴訟保險(xiǎn)保護(hù)的原告主動(dòng)撤銷訴訟相比，自己投資訴訟的原告有更多的訴訟案件被主動(dòng)撤銷。因此，自己投資的案件被撤訴的數(shù)量更多。這兩個(gè)影響因素哪一個(gè)可能占主導(dǎo)地位，只能有待實(shí)證的數(shù)據(jù)來(lái)說(shuō)明。

2.2 當(dāng)事人和解

當(dāng)事人和解的動(dòng)機(jī)本質(zhì)上是源于審理費(fèi)用，雙方當(dāng)事人可以通過和解的方式解決他們的爭(zhēng)議而避免支付這個(gè)費(fèi)用。這個(gè)反映在和解盈余中，當(dāng)預(yù)期的訴訟費(fèi)用升高時(shí)，和解盈余也增加了［10］。但是當(dāng)訴訟保險(xiǎn)補(bǔ)償被保險(xiǎn)當(dāng)事人的訴訟費(fèi)用，它產(chǎn)生了減少和解盈余及和解可能性的明顯效果［11］。所以很明顯這會(huì)減少結(jié)算中的盈余。此外，通過消除訴訟費(fèi)用的風(fēng)險(xiǎn)，訴訟保險(xiǎn)減弱了和解能使被保險(xiǎn)當(dāng)事人規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的作用。如果糾紛當(dāng)事人都持有訴訟保險(xiǎn)，大多數(shù)和解將會(huì)被阻止，因?yàn)樗麄兡芙邮艿淖钚『徒鈹?shù)量將是減除審理費(fèi)用后的數(shù)額。

然而，這些結(jié)論從整體上來(lái)看是不完全的，因?yàn)樵V訟保險(xiǎn)公司在和解協(xié)商中起的積極作用沒有考慮。在某些法域，例如比利時(shí)，律師對(duì)法律服務(wù)沒有壟斷權(quán)。這種情況下，保險(xiǎn)公司可以保留自己采取必要的措施來(lái)解決案件的權(quán)利。因?yàn)槿绻讣蛔呦蚍ㄍィｋU(xiǎn)公司可以節(jié)省很多費(fèi)用，因此保險(xiǎn)公司很可能會(huì)盡量促進(jìn)雙方對(duì)案件的和解。為了達(dá)到這個(gè)目的，保險(xiǎn)公司就案件的解決可能會(huì)更寬容地對(duì)待對(duì)方當(dāng)事人，以便增加和解的可能性。另一方面，在某種程度上，這種做法可能被另一種情況所阻止，即這樣的一個(gè)寬容可能消極地影響了該保險(xiǎn)公司此種保險(xiǎn)的吸引力，保險(xiǎn)公司的聲譽(yù)以及相應(yīng)的利潤(rùn)也將受到影響［12］。在另外的法域，例如德國(guó)，律師的壟斷權(quán)限制了涉及案件的保險(xiǎn)公司對(duì)是否提供保險(xiǎn)保護(hù)以及賠償訴訟費(fèi)用數(shù)量的決定權(quán)利。一般情況下，德國(guó)的律師才具有決定性的權(quán)利。在德國(guó)，訴訟保險(xiǎn)公司在和解協(xié)商中起的積極作用就非常小。假設(shè)被保險(xiǎn)的當(dāng)事人對(duì)法律知識(shí)相對(duì)無(wú)知，同時(shí)也不讓保險(xiǎn)公司在和解中發(fā)揮積極的作用，結(jié)果是被保險(xiǎn)的案件當(dāng)事人和解他們案件的可能性較小。實(shí)證數(shù)據(jù)證實(shí)了訴訟保險(xiǎn)阻礙了和解。在德國(guó)，被保險(xiǎn)的訴訟當(dāng)事人比未被保險(xiǎn)的多5—8%的人進(jìn)行訴訟，即在德國(guó)，訴訟保險(xiǎn)使訴訟案件略有增加，自行和解的案件相對(duì)較少一些。相反，在比利時(shí)，所有被訴訟保險(xiǎn)保護(hù)的案件80%被和解解決了。這個(gè)數(shù)據(jù)向我們清楚地顯示，在比利時(shí)訴訟保險(xiǎn)公司有助于當(dāng)事人爭(zhēng)議的私下和解［13］。

依據(jù)上述分析，只要保險(xiǎn)公司被允許自己處理案件（律師無(wú)執(zhí)業(yè)壟斷權(quán)）并且在和解的過程起著積極的作用，很可能讓更多的案件遠(yuǎn)離法院而私下和解解決。相反，律師有執(zhí)業(yè)壟斷權(quán)的國(guó)家，如德國(guó)，訴訟保險(xiǎn)公司不能參與案件的處理，在和解案件中不能發(fā)揮積極的作用，訴訟保險(xiǎn)可能會(huì)阻礙案件的和解。

3 當(dāng)事人撤訴與和解時(shí)間的選擇

3.1 當(dāng)事人撤訴時(shí)間

訴訟保險(xiǎn)影響撤訴的決定性方面是保險(xiǎn)公司有很強(qiáng)的了解案件質(zhì)量的動(dòng)機(jī)。相反，按時(shí)間計(jì)費(fèi)律師在這方面可能沒有太強(qiáng)的動(dòng)力。因此，當(dāng)一個(gè)自己投資訴訟費(fèi)用的原告更可能由他自己決定是否撤銷訴訟，而擁有訴訟保險(xiǎn)的原告對(duì)是否撤訴的問題，與他自己的決定相比，實(shí)際上可能更起作用的是他保險(xiǎn)公司的決定。這個(gè)重要的差別很可能被反映在撤訴的案件上，與保險(xiǎn)提供保護(hù)的案件相比，私人自己投資的案件要花更長(zhǎng)的時(shí)間才能被撤訴。因?yàn)楸ｋU(xiǎn)公司比自己承擔(dān)費(fèi)用的原告更有能力收集、處理和評(píng)估案件的相關(guān)信息，并依據(jù)這些信息能更快地作出撤訴的決定。

3.2 當(dāng)事人和解時(shí)間

因?yàn)樵V訟保險(xiǎn)公司一般保留他們自己促進(jìn)和解的權(quán)利，如果案件確實(shí)變得可以和解，與私人投資的并且由按時(shí)間計(jì)費(fèi)的律師決定的案件相比，保險(xiǎn)公司通常花費(fèi)更短的時(shí)間就能夠和解。這個(gè)理由是，保險(xiǎn)公司內(nèi)化了他時(shí)間的全部機(jī)會(huì)成本，與之相對(duì)的按時(shí)間計(jì)費(fèi)的律師，他實(shí)際上獲得的報(bào)酬是依據(jù)他在案件上花費(fèi)了多少時(shí)間，并且他的工作很可能僅僅只有部分能被他的客戶核實(shí)。因此律師在工作的過程中有偷懶的可能，即增加了他可能不必要的工作時(shí)間。一個(gè)保險(xiǎn)公司的雇員也有可能偷懶，但是毫無(wú)疑問，與律師和他的客戶的關(guān)系相比，保險(xiǎn)公司雇員受到公司更多的約束和監(jiān)管，如懲罰和獎(jiǎng)勵(lì)等。

然而，在某些法域，律師對(duì)法律服務(wù)具有壟斷權(quán)，如德國(guó)，保險(xiǎn)公司雇員不能參與案件的處理。但是，從訴訟保險(xiǎn)公司和律師的關(guān)系來(lái)說(shuō)也適合控制律師的機(jī)會(huì)主義。因?yàn)椋ｋU(xiǎn)公司的專業(yè)雇員在事后會(huì)對(duì)律師的工作進(jìn)行評(píng)估，這種評(píng)估會(huì)影響律師未來(lái)從保險(xiǎn)公司獲得的業(yè)務(wù)量。因此，這種情況下，律師將更少偷懶并且讓案件在更短的時(shí)間內(nèi)得到解決。通過以上兩種情況的分析，相比于個(gè)人投資的訴訟，有訴訟保險(xiǎn)的案件和解耗費(fèi)的時(shí)間將會(huì)更短。

3.3 案件被推進(jìn)到法院判決的效率

如果案件將通過法院判決被處理，有訴訟保險(xiǎn)的案件將比私人個(gè)人投資的案件更快地被法院判決。當(dāng)然，保險(xiǎn)公司對(duì)訴訟時(shí)間的控制也會(huì)受到一些限制。這是因?yàn)橐粋€(gè)案子從到了法庭上的那一刻起，一般情況下，保險(xiǎn)公司將不得不確保它的客戶自由選擇律師的權(quán)利。如果相對(duì)于保險(xiǎn)公司建議客戶選擇他們安排的律師，客戶更喜歡他自己選擇律師時(shí)，客戶將不得不主要依賴直接控制律師的方式，防止律師空耗時(shí)間，避免他們花太多的時(shí)間在審前和審理程序中。然而，相對(duì)于自己投資訴訟的原告，保險(xiǎn)公司經(jīng)過法律培訓(xùn)的雇員可能更有能力和效率監(jiān)督律師的工作。另外，即使現(xiàn)在法律服務(wù)供應(yīng)過剩，保險(xiǎn)公司的努力目標(biāo)也不是為了給予客戶過多的法律服務(wù)，而是為他們控制成本，控制律師空耗時(shí)間。保險(xiǎn)公司對(duì)未來(lái)法律服務(wù)需求的可能性也使律師的機(jī)會(huì)主義有所收斂。

因此，在有訴訟保險(xiǎn)的案件中，不管是客戶自己選擇的律師，還是保險(xiǎn)公司為他們推薦的律師，在保險(xiǎn)公司的專業(yè)監(jiān)督和事后專業(yè)評(píng)估壓力下，律師能夠更積極有效地開展工作，使案件在法庭上能夠更快地被判決。

4 當(dāng)事人對(duì)訴訟成本的控制

訴訟中投入成本與產(chǎn)出效益的權(quán)衡，不僅制約著沖突主體實(shí)施或放棄訴訟手段，還制約著主體在訴訟中的具體行為［14］。訴訟保險(xiǎn)公司為訴訟當(dāng)事人一方或雙方承擔(dān)訴訟費(fèi)用，必然會(huì)影響訴訟當(dāng)事人的具體訴訟行為，進(jìn)而影響訴訟成本的支出。

按時(shí)間計(jì)費(fèi)制度中律師的機(jī)會(huì)主義對(duì)律師費(fèi)用會(huì)產(chǎn)生影響。這個(gè)道德風(fēng)險(xiǎn)問題的源頭就是當(dāng)事人和律師在案件中的經(jīng)濟(jì)利益之間的沖突：當(dāng)按時(shí)間計(jì)費(fèi)的律師從可計(jì)費(fèi)的時(shí)間中獲益時(shí)，他的當(dāng)事人只對(duì)案件的最大凈回報(bào)感興趣，因此他只想讓他的律師在案件上只花費(fèi)最佳數(shù)量的時(shí)間。然而，在當(dāng)事人擁有訴訟保險(xiǎn)時(shí)，分離當(dāng)事人和他的律師利益的因素被消除了。他們的利益不是沖突，往往是趨向一致，因?yàn)楸槐ｋU(xiǎn)的當(dāng)事人不需要承擔(dān)任何法律服務(wù)費(fèi)用并且這樣只會(huì)從案件的額外投資中獲利。因此，如果訴訟保險(xiǎn)覆蓋了所有訴訟費(fèi)用，當(dāng)事人將有充分的動(dòng)機(jī)鼓勵(lì)他的律師在案件上進(jìn)一步投入更多，后者也會(huì)感覺進(jìn)行機(jī)會(huì)主義行為時(shí)更少受約束，并且如果這個(gè)保險(xiǎn)公司資金實(shí)力雄厚，將更少顧忌。因此，在被保險(xiǎn)人和他的律師之間的關(guān)系上，律師面臨著一個(gè)道德風(fēng)險(xiǎn)的問題。

在保險(xiǎn)公司與當(dāng)事人的關(guān)系中，共同保險(xiǎn)是一種最恰當(dāng)?shù)啬鼙苊獾赖嘛L(fēng)險(xiǎn)的方法。在大多數(shù)訴訟保險(xiǎn)里，通過免賠額已經(jīng)將兩者并入了共同保險(xiǎn)當(dāng)中，并經(jīng)常和保險(xiǎn)最高限額結(jié)合在一起。但是，在雙方各自保險(xiǎn)的上下限額中，這并沒有為被保險(xiǎn)人提供適當(dāng)?shù)膭?dòng)機(jī)以控制費(fèi)用。因此，共付額是最有效的消除這種道德風(fēng)險(xiǎn)的方法，即要被保險(xiǎn)人支付整個(gè)費(fèi)用中的一部分［15］。然而，這個(gè)解決方法也存在著某些限制。首先，共同保險(xiǎn)可以控制保險(xiǎn)的成本，但是不利的方面是，它也限制了保險(xiǎn)的范圍，從而限制了保險(xiǎn)的吸引力，特別是當(dāng)免賠額和共付額結(jié)合時(shí)。其次，即使當(dāng)訴訟由個(gè)人投資，相對(duì)無(wú)知和有限監(jiān)管可能的當(dāng)事人，一般會(huì)阻礙當(dāng)事人全面地控制律師的機(jī)會(huì)主義；如果當(dāng)事人僅僅只承擔(dān)一部分訴訟費(fèi)用，無(wú)疑他們也不會(huì)做得更好。

當(dāng)然，保險(xiǎn)公司將不得不依靠直接控制和自我執(zhí)行機(jī)制來(lái)監(jiān)管律師。為了達(dá)到這個(gè)目的，保險(xiǎn)公司會(huì)將更愿意付出努力與挑選出來(lái)的一些律師和律師事務(wù)所建立一種開放式的關(guān)系，這些律師和律師事務(wù)所基于慣常的程序并考慮到將來(lái)業(yè)務(wù)的前景來(lái)處理訴訟保險(xiǎn)的案件。一方面，保險(xiǎn)公司通過直接（時(shí)間記錄和工作紀(jì)要等）和間接（信息交換和共同磋商等）更好地控制律師的職責(zé)履行和費(fèi)用問題。另一方面，在結(jié)案之后，保險(xiǎn)公司的法律工作人員將對(duì)律師的表現(xiàn)進(jìn)行全面評(píng)估，保險(xiǎn)公司能夠事后通過撤回將來(lái)的業(yè)務(wù)而制裁律師的機(jī)會(huì)主義。這兩種情況的結(jié)合，可以讓訴訟保險(xiǎn)公司控制律師的機(jī)會(huì)主義到達(dá)一個(gè)非常合理的程度。

［1］呂丹丹，陳禹彥.訴訟財(cái)產(chǎn)保全責(zé)任保險(xiǎn)中的法律問題［N］.中國(guó)保險(xiǎn)報(bào)，2016-03-24（12）.

［2］1994年最高人民法院《關(guān)于訴訟費(fèi)問題兩個(gè)請(qǐng)示的復(fù)函》［EB/OL］.（2016-06-08）［2016-08-08］. http：//www.law-lib.com/law/law_view.asp?id=10666.

［3］廖永安，劉方勇.潛在的沖突與對(duì)立：訴訟費(fèi)用制度與周邊制度關(guān)系考［J］.中國(guó)法學(xué)，2006（2）：142.

［4］KIRSTEIN,ROLAND.Risk Neutrality and Strategic Insurance，25 The Geneva Papers on Risk and Insurance，2000：251-61.

［5］楊秋林.論律師風(fēng)險(xiǎn)代理制度立法及完善［J］.嘉應(yīng)大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)），2003（1）：22.

［6］羅筱琦.訴訟保險(xiǎn)制度再探［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2006（4）：98.

［7］王進(jìn)喜.風(fēng)險(xiǎn)代理收費(fèi)：制度理論與在中國(guó)的實(shí)踐［J］.中國(guó)司法，2005（11）：54.

［8］KLEIN.B，LEFFLER.K.The Role of Market Forces in Assuring Contractual Performance［J］.Journal of Political Economy，1994（89）：615，41.

［9］李瀟瀟.民事一審撤訴的類型化研究［J］.華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2015（4）：100.

［10］熊丙萬(wàn)，周院生.訴訟效益的經(jīng)濟(jì)分析框架：以當(dāng)事人訴訟動(dòng)力的調(diào)節(jié)機(jī)制為中心［J］.制度經(jīng)濟(jì)學(xué)研究，?2015（1）：213.

［11］KIRSTEIN,ROLAND.Risk Neutrality and Strategic Insurance［J］.The Geneva Papers on Risk and Insurance，2004（25）：251，61.

［12］BEN VAN VELTHOVEN，PETER VAN WIJCK. Legal Cost Insurance and Social Welfare［J］. Economics Letter，2001（72）：394.

［13］陶建國(guó)，高麗燕.國(guó)外訴訟費(fèi)用保險(xiǎn)的發(fā)展及對(duì)我國(guó)的啟示［J］.上海保險(xiǎn)，2013（10）：100.57.

［14］顧培東.社會(huì)沖突與訴訟機(jī)制［M］.北京：法律出版社，2004：87-91

［15］ZECKHAUSER.R.An Insurer’s Worst Nightmare［J］.Economist，1994（27）：336.

責(zé)任編輯 趙繼棠

10.14180/j.cnki.1004-0544.2017.08.019

D915.2

A

1004-0544（2017）08-0099-05

教育部人文社會(huì)科學(xué)研究項(xiàng)目（14XJA820002）；司法部國(guó)家法治與法學(xué)理論研究項(xiàng)目（16SFB5012）。

文華良（1970-），男，湖南株洲人，法學(xué)博士，四川外國(guó)語(yǔ)大學(xué)社會(huì)科學(xué)部副教授。