論我國兩岸四地民商事司法協助中的民間途徑

□江保國

（華南農業大學人文與法學學院，廣東廣州 510642）

論我國兩岸四地民商事司法協助中的民間途徑

□江保國

（華南農業大學人文與法學學院，廣東廣州 510642）

我國兩岸四地的民商事司法協助制度經歷了從“默契互惠、交錯立法”到“雙邊協商、分別執行”的發展演進過程，后者在取得豐碩成果的同時，也日漸暴露出不少短板和盲點。新時期應對各法域行動者實踐理性進行總結提煉，通過對替代性民間途徑的納入尋求新的制度生長點。民間途徑作為在立法空白和縫隙里生長出的規則，體現了兩岸四地人民的實踐智慧，對官方的雙邊協商具有補充、替代和助推作用，可以作為新時期制度創新和模式升級的重要資源。

兩岸四地；民商事司法協助；民間途徑

1

近年來，我國兩岸四地民商事司法協助從個案合作穩步向制度合作邁進，“一帶一路”“粵港澳大灣區”等戰略的實施為削減區際民商事司法壁壘、加強區際司法協助提供了新的動力。

由于歷史原因，我國形成了內地與香港、澳門和臺灣四個法域并立的局面。根據“一國兩制”方略，這一狀況還將長期存續下去。但兩岸四地之間的民商事交往不僅未因法律沖突或政治爭持而停滯，反而一路高歌猛進，“區際市民社會”已蔚然成形。以內地與香港之間為例：2016年，香港與內地之間的貿易額達到3 052.5億美元，占內地對外貿易總額的8.3%，是內地第四大貿易伙伴和第三大出口市場。截至2016年12月底，內地實際使用港資9147.9億美元，占內地累計吸收境外投資總額的51.7%［1］。在香港交易所上市的內地企業達到999家，內地企業約占港交所總市值的63%，股份成交額約占港交所的總體股份成交額的71%［2］。兩地在傳統民事領域的交流也非常活躍。根據“香港集思會”的研究，1997—2012年間內地與香港跨境婚姻占港人結婚總數的比例一直維持在39%至56%的高水平，累積數字則以每年平均19%的速度增加，16年間共累積了388 453宗，相當于2012年香港家庭住戶總數的16%［3］。

民商事交往的發達必然對配套的糾紛解決和司法資源供給機制提出了更高的要求。港澳回歸后，內地法院受理的區際民商事案件數量總體上一直呈快速上升態勢，2001至2015年間年均增長率為11.35%（參見表1）。

表1 ：2001—2015年內地法院審理涉港澳臺案件數量

如此大量的區際民商事案件也導致了旺盛的區際民商事司法協助需求。事實上，兩岸四地間的民商事司法協助制度從無到有，經歷了從“默契互惠、交錯立法”到“雙邊協商、分別執行”的發展演進過程。改革開放初期，基于區際司法協助無法可依的困境，各法域在面對此類需求時多秉承善意處理。內地與港澳之間根據《海牙司法文書送達公約》等國際條約規定的途徑進行民商事司法協助，甚至在回歸之前香港與內地就已探索在該問題上雙邊協商的可能性［4］；大陸與臺灣之間則先后單方制定了為對方提供判決的承認和執行等民商事司法協助事項的規定。然而基于互惠的交錯立法方式欠缺制度化的協調和執行機制，容易造成各行其是的局面。港澳回歸后由于國際條約途徑不宜再行適用，短期內甚至出現了兩岸四地民商事司法協助無法可依的現象［5］，大陸與臺灣之間的民商事司法協助也時常因為政治原因而出現波動［6］。在此背景下，雙邊協商作為我國區際司法協助模式的升級版而出現有相當大的必然性。此外，在經貿事項上，內地與港澳通過雙邊協商成功地確立起了“關于建立更緊密經貿關系的安排”（CEPA）及其系列補充協議法律框架，大陸與臺灣也最終簽署了《海峽兩岸經濟合作框架協議》（ECFA）系列協議，也客觀上要求兩岸四地在民商事司法協助領域能夠有所作為。

港澳回歸后，它們與內地間陸續通過雙邊協商分別就送達、取證、民商事判決與仲裁裁決的承認和執行簽訂了協議安排，臺灣與大陸之間也在2009年簽訂了《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》，基本上確立了我國區際司法協助的框架。而雙邊協商模式的實踐成效也頗為顯著。2012年，內地法院辦理涉港文書送達司法協助案件1515件，涉澳文書送達和調查取證司法協助案件81件，分別比2008年上升38.5%和72.3%；辦理涉臺文書送達和調查取證司法互助案件8003件，比兩岸簽署《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》后的第一年（2010年）上升5.7%［7］。2013年，內地法院涉港澳臺文書送達、調查取證司法協助案件更是達到10 986件，是同期人民法院辦理國際司法協助案件數量的3倍之多［8］。臺灣方面的反饋也比較相似。據調查，在2009年兩岸所達成的各項成果中，兩岸司法協助協議的在臺灣的滿意度最高，達到78.8%［9］。

2

我國區際司法協助在官方（半官方）雙邊協商取得可喜成果的同時，也受憲法框架、法律沖突甚至政治氛圍等因素的影響，顯現出不少弊病和盲點，以下僅列數端：

2.1 現有民商事司法協助安排適用范圍偏窄且發展不平衡

民商事司法協助的范圍有廣狹之分，狹義的司法協助僅指民商事案件中協助送達文書和調查取證，廣義的還包括外法域判決或仲裁裁決的承認和執行，甚至還包括法律查明、司法外文書送達、訴訟費用的免除和擔保等［10］。就目前我國區際司法協助諸安排的框架設計而言，判決和仲裁裁決的承認和執行具有與送達取證等其他司法協助行為同等重要的地位，無疑是采用了司法協助的廣義說。

但是在雙邊協商過程中，由于各種因素的限制，落實到紙面上的卻仍嫌較窄，如內地和香港之間經過多年努力才在2016年底最終就跨域取證問題達成協議，而根據兩地2008年達成的《關于內地與香港特別行政區法院相互認可和執行當事人協議管轄的民商事案件判決的安排》，區際民商事判決的承認和執行的對象目前僅限于“具有書面管轄協議的民商事案件中作出的須支付款項的具有執行力的終審判決”，而將包括離婚判決大量其他的民商事判決排除在外，不僅沒有緩解區際平行訴訟等現象，反而在一定程度上起到了逆向選擇的反作用［11］。統計數據顯示，2008—2014年間內地法院受理的申請認可香港法院民商事判決的案件僅區區6件［12］，與同一時期內地法院年均上萬件的涉案民商事案件受理量完全不成比例。這不能不說跟官方安排的適用范圍過窄有很大關系。《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》則僅僅是一個初步的框架協議，尚需要制度完善補充。內地與澳門之間的相關安排雖然相對全面，但也未達到較理想的程度［13］。

此外，兩岸四地之間的司法協助協商進程較不平衡，已有的成果主要存在于內地與港澳臺之間，這固然體現了內地法域的主體性和中心性，但其他三個法域之間在司法協助問題上的滯后也在事實上造成了一種“跛腳效應”，與兩岸四地之間區域經濟一體化的發展趨勢不相符合。例如，香港和澳門兩個特別行政區均實行資本主義制度，地理上毗鄰，經濟、人員往來密切，均已同內地簽訂了系列司法協助安排，也有請求對方進行司法協助的實際需要，本可以更容易就區際司法協助問題進行協商，但事實卻是兩地雖然在回歸之初訂立有一些刑事和經貿方面的協議，但在區際民商事司法協助問題上卻直到2013年才在仲裁裁決的承認和執行方面率先破題［14］。

2.2 部分領域雙邊協商進展緩慢，支撐制度配套不足

兩岸四地雖然同屬一國，但分屬不同法系，法律差異較大，從“雙邊協商”到“分別進行”的進程往往較為緩慢。內地以最高人民法院頒布司法解釋方式要求各地方法院執行；澳門以行政長官命令方式在《澳門特別行政區公報》上公布“與全國其它地區的司法機關簽訂的司法互助協議”①參見《澳門特別行政區第3/1999號法律：法規的公布與格式》第五條第（三）項及第六條第（一）項。；香港通過啟動立法程序制定或修改相關域內規則去執行安排的內容；臺灣方面則視協議內容是否涉及“法律之修正或應為法律定之”的事項，如果涉及則需送交立法機構審議，如不涉及則視為行政命令，僅需送交立法機構備案［15］。內地與澳門對區際司法協助安排的施行程序安排較為簡單，但香港和臺灣的施行程序則相對復雜，有時甚至曠日持久。例如，香港特別行政區政府早在2002年3月25日就內地與香港相互執行商事判決的問題發布了一份“建議安排”向香港各界征詢意見，但該安排直到2006年才由兩地通過艱苦談判達成，而香港立法會直到2008年才完成執行該安排的主要法律——《內地判決（交互強制執行）條例》的立法工作［16］。而后續支撐配套制度不足則更是嚴重制約了對諸司法協助安排實施效果的評估改進。特別是有關區際司法協助相關數據的公開渠道較少，也制約了兩岸四地學界對該問題進行研究和交流。

2.3 官方委托途徑通達周期較長、效率較低

雖然現有的司法協助安排對協助期限也有一定要求，但總體上對各法域提供相關協助的具體程序、完成期限和反饋渠道等規定不明，而將這一問題留待“各自執行”中去“各自掌握”，但實際實施狀況卻往往差強人意。以送達為例。內地與港澳的送達安排均要求通過法院途徑委托送達時需要經由指定法院轉遞，“從而使得司法文書送達問題長時間處于一種不確定的狀態，影響了審理案件的效率”［17］。有法院也坦承在實踐中較少采取區際司法協助安排中的委托送達方式［18］。而送達的成功率也不容樂觀。據統計，1999—2003年底，內地法院共委托香港高等法院送達司法文書2500余件，成功率為45%；香港高等法院委托內地法院送達司法文書300余件，成功率也僅為51%［19］。為了扭轉這一局面，內地不得不在2009年發布了《最高人民法院關于涉港澳民商事案件司法文書送達問題若干規定》，試圖通過此類“補丁程序”解決區際民商事案件的送達難問題，但也因此引發了學者對于另起爐灶架空雙邊協商機制的擔憂［20］。

2.4 官方層面的互信仍有待加強

雖然兩岸四地共處于一個中國之中且對加強區際司法協助的必要性具有共識，但由于社會制度和法律文化等方面的差異，各方對區際司法協助具體步驟和方式有一定分歧比較正常。但這種分歧在一定程度上確實影響到了我國區際司法協助的效能，區際司法協助設置的條件和門檻甚至比國際條約中的還要高。如在民商事判決的承認和執行問題上，內地法院判決的終局性和公正性問題至今仍然不時困擾著香港法院［21］。而根據臺灣“兩岸人民關系條例”第74條規定，經臺灣地區法院裁定認可的大陸地區民商事確定裁判，以給付為內容者，“得為執行名義”。大陸判決在臺灣須經裁定認可方具執行力，但外國法院或港澳特區作成的民商事判決采行“自動承認制”，原則上不待臺灣法院承認裁決，只要符合承認要件，就自動發生承認的效力。而臺灣“最高法院”2007年就上訴人臺灣長榮公司和被上訴人浙紡公司一案作出的終審判決認為，該“執行名義”不能與終局性同日而語，為兩岸司法協助議題投下了一顆“震撼彈”，被兩地學者批評為“錯誤”和“倒退”［22］。

3

在目前我國區際司法協助雙邊協商安排已初具規模的情況下，有必要對其實效進行檢討評估，以期能夠為下一階段的制度更新和完善奠定基礎。而前述的官方（半官方）雙邊協商模式的各種短板和盲點在短期內仍難以取得質的突破，與區際民商事交往蓬勃發展的態勢和區際市民社會的內在要求并不相稱，在此背景下對模式本身的反思和創新就顯得尤為必要。

反思和創新的策略無外乎來自兩個路徑：一是在官方層面繼續進行協商，不斷完善區際司法協助安排的規則結構，通過制定“補丁程序”填補制度缺漏。但這一路徑面臨著官方政治和法律資源的相對有限性與不斷增長的區際民商事交往需求之間的矛盾關系，當下我國區際司法協助中諸多問題正是由這一矛盾關系所致。二是在官方層面之外尋找新的制度“增長點”，在區際司法協助的實踐中去發現規則。正如兩個世紀之前歷史法學派巨擘薩維尼所言，“法律不是那種立法者以專斷刻意的方式制定的東西，而是那些內在的默默起作用的力量的產物，它深深植根于一個民族的歷史之中，真正的源泉乃是普遍的信念、習慣和‘民族的共同意識’。”［23］哈耶克則從規則的發生學原理出發，認為“法律先于立法”“大部分的法律規則都不是人為制定的”，法律是被發現而不是被制定的［24］。近年來內地法學界所熱烈探討的“民間法”概念也大抵由此而來，試圖藉此突破單一“國家法”范式對法學研究視野的束縛。

而我國的區際司法協助的發展演進即是對法律與立法、國家法與民間法界分的一個絕好例釋。內地與港澳臺同宗同源，即便是在政治隔絕時期，兩岸四地間的民商事交往也并未完全停擺，區際市民社會一直處于緩慢但持續的發育成熟之中。即使在“前雙邊協商時代”，跨域民商事案件也并未因為區際司法協助安排的缺席而成為完全無法審理的禁區。事實上，各法域的司法者、律師等法律人及民商事交流的實際參與者在實踐中發展出了一套自成體系的替代性制度安排去解決區際送達、取證和法律查明等司法協助的難題：

3.1 區際送達

在港澳回歸以前，它們與內地之間法律文書的送達除了依照國際條約等官方途徑以外，有不少是通過當事人及其親友、律師或民間團體等非官方主體完成送達的［25］。大陸與臺灣之間的送達也存在類似的情況。在1984年作出的《關于如何給在臺灣的當事人送達法律文書問題的批復》中，最高人民法院就認可了由原告直接向臺灣當事人送達或轉告法律文書的做法①參見《最高人民法院關于如何給在臺灣的當事人送達法律文書的批復》（84民他字第10號）。。在1990年廣受兩岸民眾關注的“林賢順與陳雪貞離婚案”中，受理此案的石家莊市中級人民法院請來大陸探親的原告親屬將訴狀副本轉交給在臺灣的被告，從而使案件審理程序得以順利進行［26］。此外，在實踐中還有內地法院通過被告公司員工、海協會、海基會及兩岸公證員協會等機構轉遞的［27］。

在港澳回歸乃至送達安排簽訂之后，此類民間途徑送達方式仍被內地法院在實踐中繼續采用，用以克服官方途徑程序冗沓所致區際民商事案件的送達難問題［28］。2008年深圳市中級人民法院發布《關于涉外民事訴訟文書送達的若干意見》，對通過民間途徑向港澳地區當事人送達予以明確認可：“向住所地在香港、澳門地區的受送達人送達訴訟文書，可由當事人委托中國法律服務（香港）有限公司或者中國法律服務（澳門）公司送達，中國法律服務（香港）有限公司或者中國法律服務（澳門）公司提供的送達證明，經審查認為能夠證明相關送達行為的，可予認可。”［29］上海浦東新區法院更進一步，將“適當認可當事人送達”作為司法實踐的經驗總結加以推廣，即“突破送達僅是法院職責的傳統觀點，有條件地認可當事人送達的效力，即對于當事人之間傳送司法文書、能夠證明送達成功的，認定為送達有效。”［30］民間途徑送達也因其迅捷性而受到了當事人青睞。在一起涉港執行案件中，內地當事人主動提請山東省高級人民法院通過中國法律服務（香港）有限公司向香港當事人送達相關法律文書，結果在一周內即完成送達，為順利完成執行贏得了寶貴時間。

3.2 區際取證

取證制度與各法域的訴訟模式架構密切相關。辯論主義訴訟模式通常認為取證系當事人的責任，職權主義模式則強調法院主動取證的職責。雖然隨著內地審判模式改革的推進，內地與港澳臺間的差異正逐步縮小，但訴訟模式的影響依然不可忽視。內地大陸與澳門、臺灣已分別于2001和2009就取證協助達成安排，但內地與香港之間的取證安排至2016年底才姍姍來遲。人們普遍認為個中原因在于與澳門、臺灣相比，香港與內地分屬不同法系，兩地證據法的沖突更大［31］。這一推斷也為官方表態從側面印證。時任香港特別行政區律政司司長梁愛詩表示：“基于兩地證據法的差異，我們希望先從其他司法互助取得經驗，然后再進行商討（兩地取證）安排。”［32］

在內地與香港達成取證安排之前，盡管香港《證據條例》和《高等法院規則》規定香港高等法院可以接受外地法院取證協助的請求，但實踐中鮮有內地法院據此提出請求［33］，而大多根據以下途徑獲取在香港的證據：（1）當事人自行取證，包括要求香港當事人親自到庭舉證質證，或在其舉證后由有關部門進行鑒定并由法院認定。如果有關當事人不愿返回內地作證，內地法院甚至還需要通過其在內地的親友勸說其回來作證［34］。（2）由訴訟代理人取證。由律師代理取證主要有兩種方式：一是委托與內地涉外律師事務所有業務關系的香港律師代為調查取證；二是由當事人為其律師購買旅游票以私人的身份到香港取證。（3）當事人委托內地駐香港機構或香港本地群眾團體甚至私人偵探社等代為取證［35］。（4）司法人員以私人身份赴港取證。內地法院在審理涉港案件時對其中特別重大或情況緊急的案件往往委派法院工作人員以經商、旅游、探親等名義赴港取證。（5）通過內地委托的公證人辦理公證事宜。

香港法律對于如何在內地取證無特別規定，實踐中香港法院對于需要內地調查取證的案件，往往通過當事人及其律師進行，或者由當事人及其律師親自來內地，或者委托內地律師代為取證［36］。在兩地取證安排生效后，過去實踐中行之有效的民間取證途徑依然可以繼續發揮對正式安排的補充作用。與正式安排的程序相比，民間取證途徑具有靈活、高效的優點，實踐中往往更受法院青睞。事實上，最高人民法院也正是以這種務實態度對待《安排》的實施。在印發《澳門取證安排》時，最高人民法院指出，該《安排》發布后，法律或司法解釋規定的原有其他送達方式仍可沿用，應首先適用兩個《安排》規定以外的更便捷的方式［37］。

大陸與臺灣在民商事案件取證方面的協助同樣非常側重民間途徑。臺灣1992年的“兩岸人民關系條例”第八條規定，“應于大陸地區送達司法文書或為必要之調查者，司法機關得囑托或委托第四條之機構或民間團體為之”。這一規定最終也為2009年的《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》所借鑒發展。1993年“汪辜會談”達成的《兩岸公證書使用查證協議》，規定兩岸在公證書副本的寄送、查證方面通過公證員協會、海協會和海基會等團體進行協助。

3.3 外域法的查明

外域法的查明是準確適用外域法前提。無論是將外域法定性為“法律”“事實”還是“特殊事實”，內地和香港、澳門、臺灣在實踐中均采用包括當事人自主查明和法官依職權查明在內的多種途徑去查明外域法。大陸和臺灣的法律俱用中文，港、澳回歸后其制定法幾乎都有中文譯本，這為兩岸四地法院查明外域法創造了良好的外在條件。但實踐中，法院卻往往由于案件量大、外域法的查明方法及查明責任不明確等原因輕易作出“外域法不能查明”的結論，轉而適用本地法［38］。

法律資料查明是國際司法協助的內容之一。在我國與其他國家簽訂國際民商事司法協助協定中，大部分都包含有互相應對方請求提供本國法律資料的條款。例如，1987年《中華人民共和國和法蘭西共和國關于民事、商事司法協助的協定》第二十七和二十八條規定，締約一方應當根據請求向另一方提供本國的法律、法規、習慣法和司法實踐的相關資料，并對提供的程序和方式作了規定。但類似條款在我國目前的區際司法協助安排中十分罕見，只有《內地與澳門特別行政區關于相互認可和執行民商事判決的安排》提及“最高人民法院和澳門特別行政區終審法院應當相互提供相關法律資料”，但對具體程序和方式卻一直未見下文①實踐中，珠海市中級人民法院采用過“發出函件向澳門地區法院或者法律機構進行咨詢”的方式查明澳門法，也有法官在個案中“通過電話、郵件與澳門中級法院法官討論法律適用問題”。［39］。

官方協助方式的缺位迫使各法域的法院求諸民間途徑查明外域法，如最高人民法院2005年印發的《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》將查明外國（域）法的責任主要由當事人承擔，并不厭其煩地建議“當事人可以通過法律專家、法律服務機構、行業自律性組織、國際組織、互聯網等途徑提供相關外國法律的成文法或者判例，亦可同時提供相關的法律著述、法律介紹資料、專家意見書等。”香港法中相當一部分規則包含在用英文寫就的判例中，對查明提出了一定的挑戰。實踐中內地珠海市中級人民法院要求當事人提交法律意見書并對其發表意見，最后根據法律意見書的內容作出判決［40］，但也有法院對當事人提交的法律意見書不予認可。深圳市試水通過建立非營利性民辦非企業機構來建立香港法律查明機制，試圖以民間資源補充官方途徑之不足②盡管這一平臺出具香港法證據的方式、程序及證明力仍有待明確，但對我國破解區際法律查明難題倒是一個有益的嘗試。。而香港法院在查明外域法時非常倚重當事人提交的專家證據［41］。臺灣地區法院在實踐中也經常使用民間渠道，通過囑托“海基會”查明大陸法律，其“最高法院”的相關判決也表明，此時海基會可能轉請海協會查明［42］。

4

綜上，除了判決的承認和執行因直接涉及司法權的行使而沒有民間途徑的作用空間外，我國兩岸四地民商事司法協助無論是在歷史上還是在現實中都存在著或顯性或隱性的民間因素。而在當雙邊協商模式遭遇瓶頸在一定程度上陷入困境之時，各法域的行動者們又不約而同地訴諸民間途徑尋求新的制度生長點。可以說，民間途徑作為在立法空白和縫隙里生長出的規則，體現了兩岸四地人民的實踐智慧，對官方的雙邊協商具有補充、替代和助推作用，是我國區際司法新常態中制度創新和模式升級的重要資源：

首先，當官方協議或立法缺位時，民間參與幾乎是開展兩岸四地民商事司法協助唯一可行的通道，用以解決正式制度供給不足司法實踐造成的障礙，起到了補充官方路徑空白的功效。這一狀況在“前雙邊協商”時代尤為普遍，為區際民商事交往的運轉提供了寶貴的潤滑劑。只要是在不逾越各法域立法所設置的禁止性規定的前提下，對于民間途徑的補充作用應予充分肯定。

其次，當官方途徑運行不暢時，民間途徑又往往在事實上成為兩岸四地民商事司法協助可選的替代性機制，如前述的有關區際送達的實踐。筆者認為，對此應根據具體情況審慎分析對待，不宜一概地肯定，因為在官方正式制度業已存在的情況下，因為其適用上的不便而輕易棄之不用，必然損及規則的權威性，也會損及對雙邊協商至關重要的互信。當官方途徑運行不暢時，優先選項應當是及時對其不足之處進行完善更新，而這又依賴于對兩岸四地的雙邊協商機制進行完善更新，以便能及時回應實踐中出現的問題。

再次，在另一方面，兩岸四地民商事司法協助中民間途徑的存在在一定程度上構成了對官方路徑的“制度競爭”，助推著官方路徑的完善更新。我國各法域間的雙邊協商應容忍甚至積極吸納司法實踐中行之效的民間協助行為，構筑官民互補的區際民商事司法協助模式的新常態。

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責任編輯 趙繼棠

10.14180/j.cnki.1004-0544.2017.08.020

D923

A

1004-0544（2017）08-0104-07

廣東省哲學社會科學“十二五”規劃項目（GD13YFX02）；司法部國家法治與法學理論研究項目（13SFB3038）。

江保國（1979-），男，安徽全椒人，法學博士，華南農業大學人文與法學學院副教授。