論我國被告人對質詰問權的實現障礙及創設路徑

□陳 嵐 ，郭 航

（武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072）

論我國被告人對質詰問權的實現障礙及創設路徑

□陳 嵐 ，郭 航

（武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072）

對質詰問權是刑事被告人的一項重要權利，它的確立以發現真實為目的，是被告人辯護權的體現。英美法系及大陸法系國家均在不同程度上確立了被告人的這一權利，與其成熟立法及實踐經驗相比，我國在制度上尚未確立直接言詞原則，在實踐中以證言筆錄代替證人出庭作證，在立法上未賦予被告人對質詰問權。針對我國之制度障礙及立法疏漏，宜在立法中確立直接言詞原則，規定證人強制出庭作證制度，最終在刑事訴訟法中規定對質詰問權，幫助法官發現案件真實，保障被告人的合法權利。

對質詰問權；證人出庭作證；傳聞證據規則；直接言詞原則；證言筆錄

對質與詰問是人類在處理矛盾糾紛時形成的古老方法，對質是對事實有爭議的雙方面對面地相互質問和對證，詰問則是爭議雙方就爭議之事實先后對證人進行詢問。對質與詰問是厘清爭議事實的有效措施，其目的無外乎發掘事實真相、劃分雙方責任。在刑事訴訟程序中，若證人所陳述之案件事實在控辯雙方之間存在爭議，而被告人又無法與證人當面質證，則法官可能會對證人證言的真實性存疑，難以形成心證。即使這一證人證言被法官采納為定案的依據，其效力也無法使被告人信服，不利于實現司法公正。由此可知，賦予被告人行使對質詰問之權利，不僅是發現案件事實真相的有效方法，而且是對被告人辯護權利的實質保障。

考察我國關于被告人對質詰問的立法，《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）僅于第五十九條作出了原則性規定。作為對《刑事訴訟法》的補充，2013年最高人民法院頒布的《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱“最高法《司法解釋》”）第一百九十九條規定：“訊問同案審理的被告人，應當分別進行。必要時，可以傳喚同案被告人等到庭對質”。同時期由最高人民檢察院出臺的《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》（以下簡稱“最高檢《刑事訴訟規則》”）第四百三十八條第四款規定：“被告人、證人對同一事實的陳述存在矛盾需要對質的，公訴人可以建議法庭傳喚有關被告人、證人同時到庭對質”。然而，以上兩個司法解釋的出臺僅涉及了對質詰問的行為（confrontation action），卻并未賦予被告人對質詰問權（confrontation right），也難以使法官判斷案件的事實真相?？疾飚斍拔覈乃痉▽嵺`可知，對質詰問之形式在刑事案件庭審中雖存在，但更多體現為檢察機關之控訴權力，而非被告人之辯護權利。

為何需確立被告人的對質詰問權是學界探討較多的話題，多數學者基于控辯平衡的基礎理論，認為被告人之辯護權須以對質詰問權加以保障。筆者擬從對質詰問權的基礎理論展開，以我國的制度障礙為分析對象，闡述對質詰問權之確立對發現真實之必要性，并結合域外關于對質詰問權的理論基礎及立法實踐，提出在我國規定被告人對質詰問權的立法建議，以期促進我國對質詰問權之突破。

1 對質詰問權之界定

對質詰問權，是指在刑事訴訟庭審程序中由被告人享有的在法庭上與被害人、證人及其他同案被告人等面對面對質和詰問的權利。確立被告人的對質詰問權，既是探求案件事實真相的質證方法，又是對被告人辯護權利的實質保障。從對質詰問的基本涵義和法律定位出發，可從以下四個方面對其予以界定。

1.1 被告人辯護權之體現

被告人基于憲法和法律規定擁有辯護的權利，對質及詰問則是辯護權的體現，賦予被告人行使對質詰問之權利，是對被告人辯護權利的重要保障。與強大的國家公訴機器相比，刑事訴訟程序的被告人處于被追究刑事責任的不利地位，而證人證言對被告人的定罪量刑尤為重要。證人證言依其作用分為兩種：一是由辯方申請而向法庭陳述對被告人有利證言之證人，此種情形下，被告人一般無需與之對質詰問；二是由控方申請而向法庭陳述對被告人不利證言之證人，對此類證人，被告人或出于對案件事實之異議，或基于人之天性，會要求與之當面對質。被告人與證人在法庭中對質詰問之目的歸根到底是辯護的需要，即為自己爭取最大的辯護利益，對質詰問之權利也符合有效辯護原則的要求，因此對質詰問權是辯護權的體現。

1.2 以被告人、被害人、證人及偵查人員為對象

傳統意義上，對質詰問權的對象范圍一般被界定為出庭作證之證人、被害人及其他同案被告人。筆者認為，按照所證明事實之不同為標準，對質詰問權之對象宜分為兩類，一類是證明案件實體事實之對象，如證人、被害人及其他同案被告人；另一類為證明案件程序事實之對象，如偵查人員。在證明案件實體事實時，被告人、被害人及證人均屬于知悉案件事實真相的人。他們所陳述的內容對案件之走向起著非常重要的作用，依據我國刑事訴訟法的規定，被告人有如實陳述案件事實的義務，證人也有如實作證的義務。從證據學之角度，被告人在法庭上行使對質詰問權，直接與證人、被害人及同案被告人就陳述中的爭議事實對質并予追問，則對案件實體事實之發現更為有利。

證明案件程序事實的對象則以偵查人員為主。德國法學家羅科信認為，由于對事實真相之調查并非刑事訴訟之絕對價值，若對偵查行為不設任何限制，則可能隱藏破壞社會秩序及個人利益之隱患。故而刑事案件立案之后，偵查機關應當依法進行偵查活動，以合法手段收集證據材料。偵查程序獲取的證據材料是否具備證據資格是刑事案件庭審質證所審查的重點。如果被告人于庭審時對公訴方所提交證據材料 （特別是被告人在偵查階段所作自白或供述）之合法性存在異議，提出該證據系偵查人員以非法手段獲取，并提供相關線索以申請法院對公訴方以非法方法收集的證據予以排除時，法官應當啟動非法證據排除程序，就證據材料之證據資格進行審查，公訴方則需要承擔證據收集合法性的證明責任。為使證據符合嚴格證明之要件，則需偵查人員出庭作證，接受法官的詢問，并與曾經的犯罪嫌疑人，即庭審中的被告人對質，即可檢驗有爭議之證據材料是否具備證據能力。

由此可知，基于發現真實之要求，對質詰問權的對象應為出庭之被告人、被害人、證人及偵查人員，方可在對質中對證據的證據能力和證明力予以定性，從而幫助法官對于事實真相之判斷。

1.3 以面對面質問為形式

被告人與證人就案件中的爭議事實于法庭中進行面對面 （face to face）地質問是實現對質詰問權的主要形式。所謂“面對面之權利”，具有雙重內涵：（1）被告有在審判中在場并目視證人的權利（Right of seeing the witness face to face）;（2）被告有使證人目視自己的權利①Mattox v.U.S.，156 U.S.237（1895），Coy v.Iowa，487 U.S.1012（1988）。。面對面地對質基于證人的到庭義務和陳述證言義務，是證人出庭作證的重要環節，也是證人證言進行質證的有效方法。一般認為，就發現真實而言，被告人與證人當庭對質及詰問為法官詢問證人所不可替代。一則被告人作為刑罰之可能承受者，基于趨利避害的本能，對案件事實的記憶最為深刻，且最能發現證人陳述所存在之瑕疵，最有能力提出適當的問題，使證人在說謊的情況下無法自圓其說，幫助事實真相的發現。一則在法庭中處于面對面地質證情境下，說謊將會面臨被戳穿并被科以責任的嚴重后果，基于這種心理壓力，任何一方均會避免在法庭上說謊。即使證人說謊，也會更加容易被發現破綻和矛盾。因此，通過被告人與證人在法庭上面對面地質證，可以使法官對雙方之言語表達、神情動作和所陳述事實進行觀察，進而判斷證人的感知、記憶和表達能力是否符合證人資格，證言之內容是否與事實相符。

1.4 以發現事實真相為目的

證人證言在法庭上提交并予以質證，就是為了在保障被告人權利的情況下盡最大可能發現事實真相，從而公正地行使國家刑罰權。以對質詰問作為證人證言的質證方法，符合直接言詞原則的要求，是發現事實真相的最好形式。首先，對質詰問權之行使以證人出庭作證為前提，當證人出庭對質時，可在最大程度上排除合理懷疑，盡量逼近案件的事實真相，使法官對案件事實形成心證。其次，當偵查人員出庭作證時，對質詰問權之行使可排除被告人自己在庭外因非法行為而被迫所作之有罪供述，是確認證據材料是否具備證據能力的有力武器。

概言之，對質詰問權是實現被告人辯護權的重要途徑，行使對質詰問權是保障被告人合法權利，發現案件事實真相之有效手段。被告人可以盡其所能，在面對不利證言時有效行使辯護權，避免陷入冤假錯案的漩渦。故而被告人的對質詰問權是司法文明的重要一環，應在我國立法中予以確立。

2 對質詰問權之域外實踐

英美法系與大陸法系的主要國家均確立了被告人的對質詰問權。從理論上來看，英美法系國家確立對質詰問權基于傳聞證據規則，大陸法系國家確立對質詰問權則基于直接言詞原則。雖然其理論淵源不一，但在保障被告人對質權方面殊途同歸。

2.1 英美法系國家對質詰問權之述評

受傳聞證據規則的影響，英美法系國家較早地確立了被告人的對質詰問權。傳聞證據規則與對質詰問權之間有著深層次的聯系①英國自17世紀起便已確立了傳聞證據規則，作為英國的殖民地的美國和澳大利亞等國同樣繼受了傳聞證據規則，日本也受美國的影響確立了這一制度，樊崇義：《傳聞證據的基本問題及其在我國的適用》〔J〕，《證據科學》，2008（16）.。刑事訴訟中的傳聞證據是指證人在法庭外未經宣誓作出的陳述內容，在庭審時被當作證據提出以證明其所稱之事實為真實。由于傳聞證據本質上是證人對其所聽說的事實的重述，這種證據不能通過交叉詢問的方式驗證其真實性，所以為確保提供給法庭證詞之可靠性，除非有例外規定，否則傳聞證據不具有可采性，應予排除［1］。在對抗式的庭審模式下，當事人在主導程序的過程中需將所有證據提交到法庭并經過控辯雙方質證，未經控辯雙方交叉詢問的證人證言不得作為判決的實質性依據。因此，被告人的對質權在傳聞證據規則下得到了保障。

在傳聞證據規則的影響之下，美國聯邦憲法第六修正案規定，在所有的刑事指控中，被告人都有權利與對他不利的證人對質。這一規定從憲法層面保障了被告人的對質詰問權，也體現出傳聞證據規則是對抗制的必然要求。2004年，美國聯邦最高法院判決的克勞福德案推翻了之前適用的羅伯茨規則，堅決排除庭外之傳聞證據，確認了對質詰問權的憲法規定不可侵犯②Craw ford v.Washington，541 U.S.36（2004）。。

受美國法律影響深厚的日本同樣在傳聞證據規則的指導下確立了被告人的對質詰問權。旨在保障證據的可信性和當事人的反詢問權，《日本國憲法》規定，應當給予刑事被告人詢問所有證人的充分機會［2］。其憲法第三十七條第二項規定：“刑事被告人享有一切證人提出質證的機會，并且擁有強制證人出庭的權利?！边@就在憲法層面確立了刑事被告人的對質詰問權?？疾烊毡尽缎淌略V訟法》，其三百二十條規定：“除三百二十一條至三百二十八條規定的例外情形外，不得在公審期日以書面材料代替陳述或者將以他人在公審日以外的陳述為內容的陳述作為證據?！保?］由此可知，諸如中國刑事訴訟程序中使用的證言筆錄、辦案情況說明等書面形式之傳聞證據，原則上在日本不得作為認定犯罪事實的根據?！度毡拘淌略V訟法》第一百五十條至一百五十三條詳細規定了證人的到庭義務，不到庭的證人將會被處以罰款、罰金，也可以對證人拘傳；第一百六十條和一百六十一條則規定了證人的作證義務，沒有理由而拒絕作證的證人會受到法律的制裁。在規定了強制證人出庭作證義務之后，第三百零四條規定了被告人享有詢問證人的權利，從而在法律上較為完善地保障了對質詰問權的實施［4］。

英美法系國家根據傳聞證據法則強調證人出庭作證，不僅將被告人的對質權上升到憲法性權利之高度，而且在刑事訴訟法中將之細化規定，給被告人與證人之對質開拓了賴以生存的土壤，較早地確立了被告人的對質詰問權。

2.2 大陸法系國家對質詰問權之述評

在大陸法系的立法實踐中，直接言詞原則體現為被告人對質詰問權的行使。直接言詞原則分為直接審理原則和言詞審理原則。直接審理原則要求法庭在開庭審判時，被告人、檢察官和其他訴訟參與人必須親自到庭出席審判，法官必須親自直接從事法庭調查和采納證據，直接接觸證據和審查證據，只有經過法官以直接采證方式所獲得的證據，才能作為定案的依據。言詞審理原則要求法庭的審判活動以言詞陳述的方式進行，同時在法庭上提出任何證據材料均須以言詞陳述的方式進行，如以口頭方式詢問證人，任何未經言詞方式提出和調查的證據，均不得作為法院裁判的依據［5］。

在此原則主導之下，刑事訴訟的證據未經法官當庭接觸和控辯雙方的質證和盤問則不得作為定案的根據，被告人的對質詰問權也得以確立根基。例如，《德國刑事訴訟法》第五十八條（2）規定：在偵查程序中準許與其他證人、被指控人相互對質。第二百五十條（2）規定，原則上禁止使用此前訊問時所作的記錄或者其他書面聲明代替對證人的訊問［6］。意大利《刑事訴訟法》第二百一十一條規定：“對質只能在已接受過詢問或訊問的人員之間進行，并且以他們對重要的事實和情節說法不同為前提條件。”［7］我國臺灣地區雖為職權主義訴訟模式，但又汲取當事人主義模式的諸多優點，其《刑事訴訟法》不僅規定了直接言詞原則，還詳細規定了對質和詰問兩種程序。臺灣地區《刑事訴訟法》第一百八十四條（Ⅱ）規定：“因發現真實之必要，得命證人與他證人或被告對質，亦得依被告之聲請，命與證人對質?！钡谝话倭鶙l規定：“當事人、代理人或辯護人得詰問證人、鑒定人。詰問屬于被告的權利，除有不當外，不得限制或禁止。 ”［8］

基于直接言詞原則之要求，大陸法系國家和地區的證人必須出庭作證并通過言詞形式進行調查，由此使被告人的對質詰問權得以與證人出庭作證制度配套實現。所以，直接言詞原則為對質詰問權的孕育提供了健康的養分。

不難發現，英美法系與大陸法系在被告人的對質詰問權這一范疇均已有了成熟的立法程序和廣泛的司法實踐。這也表明，對質詰問權并非只能適應當事人主義的訴訟模式，其已經超越了法系之間的隔閡，成為司法文明的一項代表性制度，域外關于對質詰問權的規定對我國確立被告人的對質詰問權有著很強的借鑒意義。

3 我國對質詰問權的實現障礙

分析被告人對質詰問權之基本特征，可知其是幫助法官發現案件事實真相，保障被告人合法權利的有力途徑。被告人對質詰問權之實現，不僅有賴于刑事訴訟法的直接規定，而且與證人出庭作證制度密切相關。然而，反觀我國刑事訴訟法在關于被告人權利和證人出庭作證之規定，不僅沒有被告人對質詰問權的實現空間，甚至互相之間存在矛盾，不利于法官發現真實。

3.1 對質詰問權之制度障礙

我國刑事訴訟中證人出庭作證制度遲遲未予建立，以證言筆錄代替證人質證成為對質詰問權的制度障礙，不利于法官厘清案件之事實真相。證人出庭作證是直接言詞原則之要求，更是對質詰問權行使之前提。我國《刑事訴訟法》第一百八十七條規定了證人應當出庭作證的情形：“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證”。分析以上條款，辯方對證人證言有異議是申請證人出庭作證的前提條件，證人證言對案件的定罪量刑有重大影響是證人出庭作證的必要條件，人民法院認為證人有必要出庭則表明法院有著最終的裁量權，相較于直接言詞原則的要求，這一條款本身已限縮了證人出庭作證的情形。但縱觀我國刑事訴訟的司法實踐，在法律規定證人必須出庭作證的要求如此苛刻的情形下，諸多學者給出的調研數據都表明，證人出庭作證率低一直是非常突出的問題［9］。與研究數據相呼應的是，筆者在調研中也發現，多名資深檢察官及律師均稱在自己承辦或代理的刑事案件中沒有出現證人出庭作證的情形。究其原因，一是我國刑事案件中辯方對證人證言有異議之情況并不多見，證人證言對被告人的定罪量刑不一定重要，因此法院才會認為證人無必要出庭。二是我國的公民社會尚未發育完成，存在厭訟的思想傳統，民眾避諱涉入訴訟，消極回避出庭作證。三是我國的刑事訴訟程序在更多情況下依賴于證人證言的另一種表現形式：證言筆錄。

前兩原因無須贅言，筆者認為第三個原因是構成證人出庭作證制度被束之高閣的主要原因。證言筆錄，又稱為“詢問筆錄”，一般是指證人在接受偵查人員、公訴人的詢問后就案件事實所作證言的書面記錄。證言筆錄不僅記載了證人對案件事實的陳述，而且記載了偵查人員、公訴人詢問過程和結果的記錄［10］。證言筆錄在法庭之外由偵查機關或者公訴機關記錄后提交至法庭。我國《刑事訴訟法》第一百九十條規定了調查核實物證、書證的程序：“公訴人、辯護人應當向法庭出示物證，讓當事人辨認，對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定意見、勘驗筆錄和其他作為證據的文書，應當當庭宣讀。審判人員應當聽取公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人的意見?！币陨蠗l款明確規定證言筆錄是證人不出庭作證的補充形式。這一條款表明，我國并無強制證人出庭作證制度，證言筆錄可以合法替代證人出庭質證。如果說2012年修改的刑事訴訟法規定了證人出庭作證制度是一種進步，那么這一法律條文則使進步之意義顯得無足輕重。

從立法層面上看，我國《刑事訴訟法》對證人是否必須出庭作證之規定前后矛盾，一方面，我國《刑事訴訟法》規定“證人證言”屬于證據種類之一，證人證言應當是證人出庭作證時的口頭陳述，而非在庭外作出陳述的記錄，證人證言也必須藉由證人經過控辯雙方質證并查實。另一方面，《刑事訴訟法》第一百九十條又規定對未到庭的證人的證言筆錄和其他作為證據的文書應當當庭宣讀。這從立法上肯定了證言筆錄“作為證據的文書”，可代替證人證言進行質證。但證言筆錄既不符合證人證言的規定形式，也無法實現證人證言的功能，如何能夠代替證人證言進行質證呢？顯然，以上法律規定存在著不可調和的矛盾，而正是這一立法上的矛盾使證人出庭作證制度在我國被束之高閣。

從證據理論上看，證言筆錄既不符合證人證言的理論內涵，也不符合物證書證的形式要求。證言筆錄不是證人在法庭上向法官所作出的陳述，而是依據其在法庭外陳述證言所作出之筆錄。在證據學意義上，證人對于案件事實真相的陳述本身屬于原始的證據方法，而記載證人陳述的證言筆錄，屬于由證人陳述派生而出的衍生品［11］。作為衍生品的證言筆錄并非證據本身，它只能對證據作出轉換形式的記錄，因此而不屬于任何證據種類，更不能在法庭上作為證據予以質證。在司法實踐中，公訴機關在法庭上出具不到庭證人的證言筆錄以規避證人出庭作證，被告人及其辯護人便無法與證人面對面地對質，更不能對一份既不能說話，又不能回答的筆錄進行詰問。當被告人對這份筆錄存在異議時，只能與出具證人筆錄的公訴人進行質證，也就是俗稱的“質紙證”。但公訴人并非證人，其對案件的事實真相之了解顯然只是基于證人的轉述，公訴人僅能依據該證言筆錄進行發言，被告人無法就爭議事實發掘更多細節。

概而言之，既然法律規定了證人證言應予質證，就應當存在控辯雙方的對質情形或者至少存在被告人對證人證言就爭議事實的詰問，證人與辯方在庭上之對質詰問的過程即可幫助法官查清案件事實真相。然而證人的角色一旦由證言筆錄所替代，則法庭上僅有公訴人宣讀證言筆錄，辯方無法就證言筆錄內容之瑕疵或矛盾爭議之處進行質證，這種“質紙證”的形式嚴重違背了直接言詞原則，架空了證人出庭作證制度，導致法庭上的質證流于形式，更無從論及發現真實。

3.2 對質詰問權之立法疏漏

我國《刑事訴訟法》第五十九條規定了證人證言需經被告人質證才能作為定案依據的框架性原則，但進一步討論，被告人應如何對證人證言進行質證，對證人和證言的質證是否有所區別，如何保障證言的真實性在質證中查實，我國刑訴法對這些關鍵問題均無意細化。

如前文所述，刑事訴訟程序之被告人、被害人及證人均屬知悉案件事實真相的人。為使法官對爭議事實產生清晰的判斷，則需被告人、被害人及證人于法官面前各自陳述其所知曉的事實并就爭議部分對質，方可使法官對證據的證據能力和證明力予以定性，從而輔助其對事實真相之判斷。若作出有爭議證言之證人不出庭作證，或證人雖出庭但不被允許由被告人與其對質，則不利于發現真實。為解決這一難題，2013年1月1日出臺的最高人民法院《司法解釋》第一百九十九條規定：必要時，可以傳喚同案被告人等到庭對質。同時期出臺的最高人民檢察院《司法解釋》第四百三十八條第四款規定：被告人、證人對同一事實的陳述存在矛盾需要對質的，公訴人可以建議法庭傳喚有關被告人、證人同時到庭對質。但分析以上兩處涉及被告人對質情形的司法解釋條款，不難發現以下幾點疏漏：

首先，最高人民法院《司法解釋》僅規定了被告人被動而有限的對質行為，不利于法官發現真實。該解釋規定人民法院在訊問被告人時，認為有必要可傳喚同案被告人到庭與之對質。稱之為“被動”，是因為對質行為由法院傳喚同案被告人而發起，只有在法院認為必要時，才可以開始對質，如果被告人對證言有異議，則無權要求證人或其他被告人出庭對質。稱之為“有限”，是因為對質的主體與對象僅限于同案審理之被告人，而不包括同樣了解甚至親歷案件事實真相的被害人或者其他證人，被告人僅能與同案被告人對質，卻無法與對自己作出不利證言的被害人或證人進行對質。在非共同犯罪案件中，不存在同案被告人，則唯一被告人更無法獲得對質之機會。在未由被告人與證人當庭質證的情形下，法院如何借助有爭議的證人證言查明案件之事實，是司法實踐中難以解決的問題。因此，雖然以上司法解釋的目的在于利用對質的機會使法院更好地查明案件事實，然而由于立法的實際疏漏，使對質的適用情形及對象過于狹窄，對證據質證之作用微乎其微，難以幫助法官發現案件事實真相。

其次，最高人民檢察院《司法解釋》之目的在于檢控犯罪，而非幫助法官發現事實真相。最高檢《司法解釋》規定對質的主體與對象為被告人及證人，規定了公訴人在被告人與證人就同一事實的陳述存在矛盾時的對質建議權，相較于最高人民法院《司法解釋》將對質詰問行為僅限定于同案被告人確實有所擴大。但考察其內涵，有學者認為，最高人民檢察院的司法解釋其實并沒有賦予被告人對質詰問的權利（right），而是賦予了檢察官對質的權力（power），證人出庭的情形也僅是幫助檢察官與被告人對質，其目的仍然在于指控被告人的犯罪事實［12］。在2014年4月湖北省咸寧市中級人民法院審理的“劉漢劉維黑社會性質組織犯罪案”中，劉漢與另案犯罪嫌疑人孫某某的當庭對質即可顯示出對質行為的這一特點。財新網轉發的《新華社刊發劉漢案庭審紀實》①引自財新網，2014年5月23日報道，筆者在提取這一報道時有針對性地提取了與本文相關的材料。［EB/OL］.http://www. caixin.com/2014-05-23/100681598.htm l（2016－10－10）。一文中這樣描述：

在劉漢案中，公訴人當庭宣讀孫某某證言，指證劉漢涉嫌組織、領導黑社會性質組織以及故意殺害王永成犯罪。在4月3日的庭審中，劉漢在法庭中突然提出：“我強烈要求法庭讓孫某某出庭，與我當面對質，很多事情就清楚了?！?/p>

公訴人認為，如果孫某某本人能出庭，將有利于查明案件事實。

4月12日，孫某某出庭作證。劉漢在法庭上向孫某某發問：“我跟你說叫你去教育他，還是我跟你說叫他們去教育他？”

孫某某回答：“你說叫我去把他做掉?！?/p>

隨后，公訴人明確指出：“這足以證實，劉漢已經承認孫某某向他匯報過王永成準備炸漢龍，而且對孫某某作了明確指示。”

從該案的庭審紀實中可看出，雖然被告人劉漢無權提出對質，但是公訴人基于“有利于查明案件事實”的考量，認為有必要對質而發起了證人與被告人的對質程序。在對質過程中，證人孫某某回答劉漢的問題后，公訴人更越俎代庖，自行宣布此對質行為證明了劉漢的犯罪事實。由此不難看出，我國刑事訴訟中的對質行為由公訴人提起，為公訴人指控被告人的犯罪事實服務，是公訴人對質權力的體現，而非被告人的對質權利。

對質詰問權之基本內涵要求在保障被告人之合法權利的基礎上，通過被告人與證人之對質與詰問活動，厘清案件事實，幫助法官發現事實真相。然而我國刑事訴訟法及“兩高”的司法解釋均未規定被告人的對質詰問權，司法實踐中為數不多的對質行為也與對質詰問權的真正內涵和其追求之目的背道而馳，故而我國現行法律中證人證言之質證形式不利于實現被告人的對質詰問權。

4 我國被告人對質詰問權的立法建議

如前文所言，我國的刑事訴訟程序沒有遵守直接言詞原則，在證人出庭作證制度上搖擺不定，以證言筆錄代替證人出庭，導致被告人的對質詰問權缺乏賴以生存的土壤。而實踐中存在的少數被告人與證人的對質詰問行為，既非被告人之權利體現，又非為發掘事實真相而設，其等同于公訴機關控訴被告人犯罪的工具。參考世界上典型法治國家及地區之立法經驗，一般就對質詰問權之設立存在兩個層面：一則在國家憲法層面賦予被告人對質詰問權，將該權利上升至憲法權利以保護被告人權利不受侵犯。二則從刑事訴訟法層面細化被告人的對質詰問權，規定在何種情形下被告人得行使對質詰問權。對照我國國情，如何確立符合中國法治要求的對質詰問權？筆者認為，我國被告人對質詰問權之設立，不可能僅是一紙法律條文，更應建立在對證人作證制度的科學規定和執行上，否則對質詰問權即是空中樓閣，無法從實質上保障被告人應得的權利。要解決這一問題，必須從證人出庭作證制度入手，以立法保障。

4.1 確立直接言詞原則

考察目前我國的刑事訴訟制度，并非沒有參照直接言詞原則，而是在部分法律條文依據直接言詞原則設立以后，又在另一部分法律條文中打開一個缺口，使之無法嚴格實施。筆者認為，我國的刑事訴訟程序需要打破立法層面的桎梏，引入直接言詞原則之相關概念，根據我國司法實踐的特點對其予以界定，指導司法實踐去適應和遵守。我國宜在立法中嚴格限制書面證言，明確諸如證言筆錄、情況說明一類的傳聞證據不得作為對被告人定罪量刑的依據，迫使偵查機關、公訴機關和司法機關重視辦案程序的合法性要求，采取合法手段獲取證據，保障犯罪嫌疑人和被告人的合法權利。

4.2 完善證人出庭作證制度

在我國刑事司法實踐中，公訴方在需要的時候會提出證人或者同案被告人出庭與被告人進行對質，以證明被訴者之犯罪事實。究其原因，是公訴機關享有對質詰問之權力，而被告人只得履行對質的被動義務，雖然這種現象顛倒了對質詰問之根本內涵，但卻從側面印證了我國設立被告人的對質詰問權并不存在難度和障礙。一方面，既然公訴機關可以申請證人出庭與被告人對質，那么被告人也應該有與之平等的權利，否則會處于訴訟的劣勢地位。另一方面，無論從劉漢案還是薄熙來案中，均可發現控方申請的證人出庭與被告人對質的情形，說明此項程序在我國的司法實踐中完全可行，只要公權力機關嚴格要求，證人出庭并非真正的難題。

因此，我國宜在直接言詞原則之要求下完善強制證人出庭作證制度。我國已經規定證人有出庭作證的義務，不履行義務必須承擔法律責任。但在我國刑事司法實踐中，證人不出庭作證基本無須承擔任何責任，造成了證人出庭率極低、證言筆錄大行其道的異化現象。首先，在證人自身方面，我國可以仿照德國及日本的立法實踐對證人出庭作證的義務予以明確化、實質化，要求證人必須出庭作證，否則將對其科以罰款、罰金或其他更嚴重的處罰。其次，在證據認定方面，宜規定非例外情形，則證人必須出庭且經控辯雙方質證后才可將證言作為定案的依據。再次，要保障證人出庭作證的合法權利。根據我國的現實國情，宜規定控訴機關、審判機關及其他機關、社會團體或個人不得干涉、阻礙證人出庭作證，不得對出庭作證的證人以暴力手段進行威脅或恐嚇，全面落實證人出庭作證的保障制度。

4.3 規定被告人的對質詰問權

首先，對質詰問權的順利行使有賴于庭前程序的有效準備，因此我國宜規定被告人在庭前會議中有權申請證人出庭作證。筆者建議，在庭前會議中被告人、辯護人及其訴訟代理人可根據公訴方所提交的證據目錄、證人名單和作證內容，針對爭議事實和程序問題，自行決定是否申請證人或偵查人員出庭接受對質。在此基礎上，被告人將有效行使對質詰問權，提高訴訟效率，發現案件真實。

其次，我國宜將對質詰問權作為被告人的基本權利在刑事訴訟法中明確規定。按照直接言詞原則之要求，凡提供證言的證人、案件的被害人、同案被告人及偵查人員等，非法定許可事項，則必須就自己所知曉的案件事實或程序事實出庭作證。被告人提出對證人證言有爭議時，非法定排除事項，法庭應允許被告人與證人、被害人或偵查人員當庭面對面地對質，并由控辯雙方依次詰問。被告人就案件之實體事實或程序事實向證人、被害人或偵查人員等對象發問對質時不受他人干擾或禁止。如果證人、被害人或偵查人員等拒絕出庭、拒絕就爭議事實回答被告人提問或故意回避問題，則爭議事實不得作為定案的依據。如果法庭侵犯被告人的對質詰問權，則屬于程序性違法事項，依據現行《刑事訴訟法》第227條，應該撤銷原判，發回重審。

綜上所述，被告人的對質詰問權是的一項重要的訴訟權利，這一權利之設立，有助于完善被告人之辯護權，保護被告人的合法權利，幫助法官發現事實真相，使我國刑事訴訟程序更加符合當代社會的法治訴求。

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責任編輯 趙繼棠

10.14180/j.cnki.1004-0544.2017.04.018

D916

A

1004-0544（2017）04-0112-07

陳嵐（1962—），男，湖北蘄春人，法學博士，武漢大學法學院教授、博士生導師；郭航（1988—），男，湖北黃梅人，武漢大學法學院博士生。