協商性司法理念下的價值沖突
——以程序正義與訴訟效率為切入點

姚 華，李亦盛

(南京工業大學 法學院，江蘇 南京 211800)

協商性司法理念下的價值沖突
——以程序正義與訴訟效率為切入點

姚 華，李亦盛

(南京工業大學 法學院，江蘇 南京 211800)

《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確提出完善認罪認罰從寬制度，由此引發了學術界關于協商性司法理念中價值沖突的激烈探討。隨著犯罪類型增加、犯罪輕刑化等問題的出現，傳統的糾紛解決機制逐漸難以應付基數龐大的新型犯罪。在這一層面上，協商性司法成為緩解司法僵局的有力手段。然而在實務操作中，程序與效率之間往往會發生沖突。現階段應著力尋找出二者之間的平衡點，借以發現緩解沖突的路徑。

協商性司法；程序正義；訴訟效率；辯訴交易

刑事價值的問題其實可以理解為各種社會關系及利益沖突的問題，本質上是在特定歷史條件下，刑事訴訟作為客體與人類需要之間的追求關系。隨著審判中心主義模式的推進，程序價值的重要性被再次強調，立法者希望通過相對完備的程序來保障案件結果的準確性。但是由于司法資源的日益匱乏，特別是在協商性司法理念被提出之后，訴訟效率的價值也成了司法實踐需要考量的重要問題。

一、協商性司法理念下的價值概述

(一)程序正義的基本內涵

考慮到程序正義的極大外延，筆者想先把其分解為程序與正義兩部分。說到程序，我們立刻可以想到事物的有序性，任何規則的運轉都是有序性的表現，正是這種特性構成了我們社會生活的良性運作。在法律科學中，程序指按照一定的步驟來制作法律決定的過程，我們一般把這種過程叫做法律程序。為了解決相關實體問題，我們需要把這種法律程序進行分類。比如在刑事法律中，為了解決個人利益及國家利益之間的沖突，我們把相應的過程叫做“司法程序”。而這種程序規定的環節中有程序的開啟，程序的救濟及終結等[1]。正義的內涵和程序相比具有模糊性，學術界目前還沒有一個絕對的完整定義。查士丁尼認為：正義乃是使每個人獲得其應得東西的永恒不變的意志。應當得到的就是指按照事物發展的正常狀態能夠得到的，即有權利得到的。把正義放在刑事訴訟中來看即被告人通過訴訟程序能夠獲得的保障。如果說這種解釋不夠清楚的話，我們把理解對象換成非正義會好得多。正義需要在權利受到侵犯時才會明顯體現出來，表現為人們對恢復受損權利原始狀態的渴望，而非正義就是對這種渴望的阻卻。學術界對正義理解的難點在于，正義隨著社會的發展會不斷發生改變，我們很難找出衡量正義的固定標準。據此，程序正義可以界定為：由法律規定，并設有某項權利、義務，獨立體現其運行價值，最終結果達到實體正義目的的過程或步驟。

程序正義作為應然法上的一種追求，是對社會存在的全方位的概括。在研究時，我們一般把落腳點放到某一特定的社會領域中去，通過對在這一領域的理解而折射到另一個比較高的邏輯層面上。雖然程序作為理論的產物具有較強的固定性，但其運行仍需相關主體的協調。就好比審判人員在訴訟過程中把理論性的程序規定加以運用，但主體的行為必須合乎法律規定或者必須在法律許可的范圍內進行。

(二)訴訟效率的基本內涵

效率問題的提出，源于有限資源和無限需求之間的矛盾。效率的內涵一般比較清晰，它作為經濟學上的概念，指投入與產出之間的關系。而訴訟效率就是指刑事訴訟中投入的司法資源與成果產出的比率，其往往作為一種尺度來衡量一國的司法運轉機制。

訴訟效率與經濟學上的效率在某一程度上有所不同。經濟學上的效率更多關注受益即產出，而訴訟效率體現的價值結構中，必須兼顧過程與結果。如果我們把刑事訴訟效率分解為投入與產出兩部分來研究，更能看出其合理性[2]。刑事訴訟中的投入可以分為人力投入與財力投入。人力投入是指公檢法在追究犯罪，解決問題時所耗費的時間與精力。財力投入比較復雜，包括國家專門機關、當事人和其他訴訟參與人在刑事訴訟中所消耗的各種費用。所以如果要在一定時期內迅速提高訴訟效率可以有兩種方法：一種為減少時間與精力投入；另一種是減少費用投入。當然，以上只是正常的訴訟進程所要消耗的成本資源，當案件審判出現錯誤，或者說在偵查階段就發生誤解導致訴訟結果被全盤否定，那么在普通成本核算中還要再加上錯誤成本及司法賠償一欄。任何國家都不可能保證在追訴案件的過程中不發生疏漏，當錯誤羈押、逮捕、審判及執行刑罰時，一旦達到國家賠償的標準還會發生國家賠償。

在產出部分，經濟學上的產出可以用財產性收益或預期性收益來衡量，但是在刑事訴訟中，效率產出同樣可以分為兩部分：一部分是針對其當前的影響來說，可以達到定紛止爭的效果。通過懲罰被告人來達到修補社會關系的目的，也是安撫受害人及其家屬，平息社會公眾輿論的一種做法。另一部分是從長遠的角度分析，通過刑事投入來加固社會秩序的穩定性，保證國家法律秩序的嚴肅性，對潛藏的犯罪心理或行為起到警示作用。

刑事價值的問題其實可以理解為各種社會關系及利益沖突的問題，本質上是在特定歷史條件下，刑事訴訟作為客體與人類需要之間的追求關系。隨著審判中心主義模式的推進，程序價值的重要性被再次強調，立法者希望通過相對完備的程序來保障案件結果的準確性。但是由于司法資源的日益匱乏，特別是在協商性司法理念被提出之后，訴訟效率的價值也成了司法實踐需要考量的重要問題。

(三)協商性司法理念在我國實踐中的運用

自上世紀 80 年代以來，我國處于新舊制度轉換的社會轉型時期，傳統的地域型犯罪模式被打破，犯罪基數不斷擴大且呈現出流動型的趨勢。隨著人口的增加及經濟水平的提高，在傳統犯罪高發的同時，新型犯罪也在不斷出現。如果還走固有的審判程序，可能會引發訴訟機制的失靈。于是經過刑訴法的兩次修改，旨在提高訴訟效率的協商性司法理念也逐步加入到訴訟中去。

協商性司法并不為現行的一種案件處理程序，在司法實踐中，最早由美國的辯訴交易貫徹了這一指導思想，它強調的是控辯雙方平等對抗的訴訟模式。英美對抗式人權的模式認為，法律必須強化公民權利，讓其具有和公權力“討價還價”的籌碼。于是屬于公立合作范疇的簡易程序與刑事速裁程序，屬于私立合作范疇的刑事和解程序應運而生。特別是十八屆四中全會明確指出完善認罪認罰從寬制度之后，司法實踐對訴訟效率的追求就愈發明顯。這些程序都在一定程度上起到了緩解司法資源稀缺問題的效果。但是我們由此可以提出一些問題：訴訟效率的追求是否會對程序公正產生沖擊，從而引發新一輪的訴訟危機？程序正義與訴訟效率會不會是此起彼伏的排斥關系？

其實在我國司法改革時，程序與效率的問題一直是老大難問題，不少學者認為它們是魚與熊掌的關系。在這里，筆者希望能對西方國家的相關做法作出分析，嘗試著找出程序正義與訴訟效率的平衡點。

二、對兩大法系價值沖突處理方式的比較

(一)英美法系對價值沖突的處理方式

按照現在的通說，正當法律程序的法律淵源最早應該追溯到1215年的英國《自由大憲章》。隨后該思想被美國的憲法及憲法性文件所確立。被告人在審判中的權利主要規定在第五憲法修正案和第六憲法修正案中。比如第五憲法修正案規定了不得強迫自證其罪的權利及免受雙重危險的權利。在第六憲法修正案中規定了被告人有權要求及時審判、公開審判和陪審團對其進行審判的權利且獲得律師辯護等。縱觀美國刑事法律，可以發現一套嚴密的為被告人設計的人權保障網。有相當多的案件因為非法搜查、逮捕或者米蘭達宣言及污點證據的阻卻力，被告人都被宣告無罪，這是美國司法對程序正義高度重視的反映。

但是過于龐大的犯罪數量一度導致美國的司法系統幾近癱瘓，美國開始逐漸從20世紀60年代的正當程序模式向犯罪控制模式靠攏。筆者在這里想通過美國的刑事律師制度來談論程序正義與訴訟效率的問題。美國為貧困被告人提供免費律師服務的方式可以分為三類：1.公立辯護律師制度；2.法庭指定律師制度；3.合同制度。據統計，聯邦和各州政府每年要在此方面花費大約15億美元的開支。巨額的開銷導致了政府在個案上的精力銳減，且以上三種方式比一般聘請律師的費用低得多。在這種指定辯護制度下的律師為了保證收入不得不廣接案子。于是律師在處理個案時的積極性及精力都大打折扣。指定辯護的本意在于維護被告人的程序性利益，保證程序公正，但讓辯護律師都采用正常訴訟方式來解決糾紛無疑是不切實際的。無論是檢察官還是被告律師都希望通過非正常的方式來達到迅速結案的目的。

法律要求，被告人只有在完全清楚自己權利的情況下才可以放棄自己的權利。如果該被告不知道或不清楚自己的權利，那么他的放棄是無效的。即使檢察官和被告人的辯護律師私下作出協商，辯護律師也負有對被告人說明的義務。在達成協議后，該協議必須經過法院審查批準。審查的內容主要在協議的合法性及自愿性上。為了法官能夠以獨立第三者的角度來審查協議，大多數州和聯邦政府都禁止法官參加訴訟交易。我們可以看到，為了在程序和效率中找到平衡點，美國積極發揮法官的監督力量，保證在高效率模式下的相對公平。

(二)大陸法系對價值沖突的處理方式

德國也走過了一段時間的爭議期。值得一提的是，德國協商性司法模式中的刑事命令程序是針對輕微刑事案件作出的，且必須經過被告人同意。具體包括罰金、期限為兩年以下的吊銷駕駛執照、一年以下的監禁緩期執行及其他幾項補充性處罰。它不像辯訴交易那樣具有適用上的必然性，在量刑上也并不一定導致刑罰的打折。在自白協商制度中，被告人通過認罪來換取法官不超出特定限度進行量刑或者檢察官將撤銷某些罪名指控的承諾，而檢察機關只是獲取到了被告人提供的某一證據。且德國刑事訴訟賦予了辯護律師在協商前查閱控方全部案卷材料的權利，使其對控方的指控有更深入的了解。

法式“辯訴交易”即庭前認罪答辯程序中有一系列限制性規定，如在被告認罪時，原則上必須由律師在場，檢察官“可建議執行一個或數個主刑或附加刑”。當被告人拒絕認罪答辯時，先前所有案卷筆錄及聲明無效。當案件進入審核階段，審核法官應著重從犯罪事實的真實性、建議量刑的適當性和庭前認罪答辯程序運作的合理性方面進行審查。考慮到私下協商沒有公眾的監督很可能被操縱，所以憲法委員會在法律通過時進行了修改，由法官公開審查檢察官的協議[3]。

意大利與美國的情況非常類似。意大利在提高訴訟效率方面主要表現為特殊速決程序的設置。其中的簡易審判程序和依當事人請求適用刑罰的程序吸收了美國辯訴交易制度的協商因素。在交易程序的運作過程中,控辯雙方須將其量刑合意載入申請書并共同署名之后再交由法官進行核準。為了保證程序的公正性，意大利憲法法院還在憲法判例中要求預審法官在根據辯訴交易作出判決后需要將該判決提交其他審判法官再進行一次審查，這便更加強化了法官對辯訴交易程序的控制。

(三)兩大法系處理方式給我國帶來的啟示

綜合比較可以發現，兩大法系國家在引入辯訴交易制度時更重視加強法官對程序審查的權力，且大陸法系在這方面規定得更加細致。

辯訴交易意味著被告人放棄了接受陪審團審判等憲法和法律賦予的訴訟權利，因此，為了防止檢察官強迫被告人作出有罪答辯，各國均加強律師的有效參與。在法國和意大利,當被告與控方進行辯訴交易時,律師必須在場。法國《刑事訴訟法典》規定,“在庭前認罪答辯程序中被告不得放棄律師協助權”。因此,被告在辯訴交易程序中理應擁有律師協助權。辯護律師作為受過專業訓練的法律專家,能夠及時地向被告人解釋其依法享有的訴訟權利和法律問題,還可以就是否作有罪答辯等行為向被告人提供專業意見。

如果把域外相關制度結合起來，我們可以提煉出一些值得我們借鑒的法律規定：1.保證法官對協商協議的審查。因為缺乏相應的監督機制，協商階段可能會出現畸變，法官在協議進入法庭審理之前對其合法性、自愿性等方面進行審查符合司法公正性的要求。2.強調律師對被告人權益的保障。在協商性案件中需要保證被告人的辯護權利，由專業的法律人士為其提供咨詢及建議。3.限制檢察官的權利，監督檢察官協議的履行狀況。這仍需要法官發揮一定的制約作用。4.大部分大陸法系國家對可協商的案件范圍都作出了規定，一般為輕罪案件。考慮到司法化進程及國情的因素，可以限制相應的處理范圍。

三、我國價值平衡下的立法取向

貝卡利亞曾經用“犯罪階梯”理論來闡述相關的問題：在面對犯罪和刑罰的適用時，我們會傾向于刻板地適用刑罰規則，即刑罰的適用根據法定的罪名而來，沒有變通，而這常常會導致荒唐局面的出現[4]。所以，訴訟應該在盡可能短的時間內結束。有一種觀點認為，程序正義擁有的價值是一種對抗性的價值，它需要以利益沖突為前提。如果對爭議沒有疑惑，或者達成了和解協議，那么就沒有必要強調相應的價值。筆者認為，達成和解協議以消除沖突在本質上還是為了通過提高訴訟效率來達到互利的狀態，以此來化解矛盾，它和程序正義的要求并不是絕對矛盾的。

要找出一種絕對符合公平正義的程序是不可能的。我們只能根據一定時代的心里認同感來尋找出現代文明最低限度的處理方式。而這種處理方式并不是能夠讓我們達到應然法上最佳狀態的充分條件，而是實然法上維護社會穩定性的必要條件。總的來說，包括以下幾點：1.保證控辯雙方的程序參與性；2.裁判者居于中立地位進行心證裁判；3.程序對等；4.程序相對合理；5.保證程序的及時性；6.有產生終局效力的裁判[5]。

考查域外對程序正義及訴訟效率的處理，比照我國目前推行的認罪認罰從寬程序來看，我們可以從幾方面入手來加以規制。

(一)盡可能發揮律師及法官的作用

一直以來，無論是法律還是司法實踐都強調犯罪嫌疑人、被告人的弱勢地位，而我國協商性司法的運作都需要控辯雙方共同協商，這就更加強化了律師的協助作用。比如在被告人認罪認罰從寬程序中，應當確保被告人獲得律師的有效幫助。如果被告人與律師的意見不統一，應以被告人的意見為標準，即便辯護律師對指控的罪名提出異議或者對量刑建議不予接受，被告人堅持認罪認罰的，仍然應當走認罪認罰程序。法官需要對控辯雙方作出的認罪協議進行審查，重點為協議的合法性及自愿性，且需保證協議不可隨意變更。在審判中心主義模式下，法官不能對偵查筆錄作出重新加工，而是要綜合案卷對案件加以判斷。美國辯訴交易中，如果作出有罪答辯，法庭不再對案件進行實質性審理，只需審查認罪答辯的自愿性。但在認罪認罰從寬程序中，檢察院將適用認罪認罰制度的案件材料移送至法院，并向法院移送程序適用建議和認罪認罰協議，供法院全面審查該案件是否達到適用的法定條件。在這里可以借鑒法國進入法院審核后對犯罪事實的真實性，建議量刑的適當性和庭前認罪答辯程序運作的合理性方面予以審查的處理。

(二)限定案件適用范圍

在協商的案件范圍方面，大多數學者仍采用輕罪說。在近十幾年間，我國的犯罪率總體上呈現較大的增長趨勢。但重罪率不斷降低，輕罪案件數量迅速增長，對輕罪案件適用認罪認罰程序可以有效緩解司法僵局。英美法系在協商范圍方面往往沒有作過多限制，在美國，包括一級謀殺在內的犯罪都可適用辯訴交易，但是大陸法系國家大多不允許重罪案件如可能判處死刑、無期徒刑的案件進入協商程序。就算近幾年大陸法系不斷擴大協商的案件范圍，但仍創造了諸多限制。我國現階段應借鑒大陸法系的輕罪說，但應擴大協商案件的范圍。從我國目前推行的刑事速裁程序可以看出，可供協商的案件仍局限在犯罪情節較輕且量刑幅度較小的范圍中。筆者認為在認罪認罰從寬程序中可以適當放寬可供協商的案件范圍。總的來說，可以先設置三年為一個基點，對可能判處三年以下有期徒刑的案件可以進行認罪協商。在將來將我國建設成為高水平的法治國家后，也應當考慮把重罪案件劃入認罪認罰范圍中。因為此類案件處理復雜，構建證據鏈難度大，往往消耗更多的時間與司法資源，如果在此類案件中，被控方能認罪認罰，無疑是對司法進程的巨大推動。

(三)規范證明標準

在證明標準上，筆者認為應區分對待。在英美法系中，定罪量刑程序相分離，陪審團負責事實認定，法官負責法律適用及量刑。英美證據法主要適用于定罪裁判階段，到量刑程序中，如“非法證據排除規則”“傳聞證據規則”都不能在其中使用。考慮到定罪直接影響到被告人的命運及社會評價，所以更應當體現出高標準的要求。相反，法官在量刑階段不采取“排除合理懷疑”，而采用“優勢證據”規則。在我國現階段因為沒有獨立的量刑程序，所以采用分離處理并不現實，但是法官在對案件進行最后處理時可以借鑒英美法，把定罪與量刑適用不同的證明標準。在定罪方面，應仍然采用“案件事實清楚，證據確實充分”的證明標準。但對被告人的從寬評價不需要像定罪一樣排除合理懷疑，只需要采用優勢證據，被告人選擇適用認罪認罰程序符合法定條件的，經法院最終審查通過可以從輕減輕處罰。

(四)對協商幅度作出規定

由于我國罪刑法定及罪責刑相適應原則的制約，控辯雙方只能在量刑方面享有較大的協商幅度。在認罪認罰從寬理念的推行過程中，應當圍繞著量刑種類和幅度來引導控辯雙方進行認罪協商。總的來說，就是在被告人接受檢察機關指控罪名的前提下，控辯雙方圍繞著量刑建議的內容進行協商并達成妥協。從目前試點的速裁程序來看，檢察機關只能在正常量刑的基礎上減少10%—20%的量刑幅度。筆者認為這和域外規定相比從寬優惠較小。在遵循現有政策的前提下，應當對那些自愿認罪的被告人加大減輕處罰的力度，以便吸引更多的被告人作出自愿認罪的選擇。比如可以賦予檢察機關改變刑罰種類的裁量權，將死刑立即執行改為死刑緩期兩年執行，將死刑改為無期徒刑，將無期徒刑改為有期徒刑等。同時，在確定合適的刑罰種類之后，也可以在正常量刑幅度的基礎上作出更為寬大的處理，如將減刑的最高幅度增加到50%。尤其是對那些在自愿認罪的基礎上，對被告人有退贓、退賠、達成刑事和解的案件，更應該將這些情節考慮到量刑幅度中去，以體現罪責刑相適應的基本原則。

(五)強化被害人的角色定位

在現行的《刑事訴訟法》中，除了刑事附帶民事訴訟中的退賠問題和刑事和解程序，其他的程序設計都沒有過多地考慮被害人對訴訟進程的制約，這就導致了被害人的角色定位比較模糊。其實在協商性司法模式的運作中，本身就包含著修補社會關系的作用，僅僅重視被告人的自愿認罪和寬大處理，而無視被害人的訴訟請求和實體權益是根本行不通的。被害人是刑事案件的直接受害者，其訴求在法律上可以表現為兩部分：1.法院定罪量刑的可接受程度。2.民事賠償問題。要正確處理協商程序與被害人的關系，需要重點關注這兩個問題。其實我們可以把這兩個問題歸為一類，即被告人通過與追訴機關的協商，且賠償損失來增強被害人對裁判結果的可接受性。以我國臺灣地區的有關規定為例:“……檢察官得于征詢被害人之意見后，徑行或依被告或其代理人、辯護人之請求，經法院同意，就下列事項于審判外與被告進行協商……”說明賦予被害人對協商的意見權和對協商的監督權是可行且必要的。

四、結語

對協商性司法理念下價值沖突的研究是一個不斷發展的過程。我們需要結合相關社會環境、大眾心理及法治程度對其進行調整。就好比正義沒有標準的定義一般，有關程序正義與訴訟效率的問題永遠不會終結，我們需要做的就是理解二者的辯證關系，由此找出平衡點，不斷加以完善。

[1][美]艾德勒.六大觀念[M].郗慶華,薛金，譯.北京：三聯書店出版社，1991：69.

[2]高一飛.程序正義在刑事訴訟效率中的意義[J].現代法學，2000(4):89.

[3]陳衛東，劉計劃，程雷.法國刑事訴訟法改革的新進展——中國人民大學訴訟制度與司法改革研究中心赴歐洲考察報告之一[J].人民檢察，2004(10):70.

[4][意]切薩雷·貝卡里亞.論犯罪與刑罰[M].北京：北京大學出版社，2014：113.

[5]陳瑞華.程序正義理論[M].北京：中國法制出版社，2010：142.

(責任編輯：劉 芳)

The Value Conflicts under the Consultative Judicial Philosophy——From the Perspective of Procedural Justice and Litigation Efficiency

YAO Hua，LI Yi-sheng

(School of Law, Nanjing Tech University，Nanjing 211800，China)

In the fourth Plenary Session of the 18th CPC Central Committee, the CPC Central Committee’s decision on promoting a number of major issues clearly puts forward suggestion of perfecting guilty penalty leniency system, therefore, it has aroused the intense discussion of the value conflict in the consultative judicial idea in academic circles. With the increase of the crime types and the lightening of punishment of crime and other problems, the traditional dispute settlement mechanism is becoming more and more difficult to cope with the new crime with a large cardinal number. In this level, the negotiated justice has become a powerful means to alleviate the judicial deadlock. However, in practice there are conflicts between procedure and efficiency. At this stage, the balance point must be found out in order to find the way to ease the conflict.

the consultative judicial; procedural justice; lawsuit efficiency; plea bargaining

2016-12-26

南京工業大學2011項目資助；南京工業大學2016年高層次立項項目扶持計劃資助。

姚 華(1964— )，女，甘肅定西人，南京工業大學法學院教授，主要研究方向為刑事訴訟法、公安學；李亦盛(1993— )，男，江蘇無錫人，南京工業大學法學院2015級刑事訴訟法專業碩士研究生。

D925

A

1008-2433(2017)02-0061-06