論盜竊、貶損骨灰入罪的立法背景、實質意義與歷史局限

黃 濤

(甘肅警察職業學院，甘肅 蘭州 730000)

論盜竊、貶損骨灰入罪的立法背景、實質意義與歷史局限

黃 濤

(甘肅警察職業學院，甘肅 蘭州 730000)

盜竊、貶損骨灰行為被刑法規定為犯罪，具有深厚的立法背景與極為重要的意義。當然因歷史局限的緣故，也存在有待完善之處。通過探討盜竊、貶損骨灰入罪的立法背景、實質意義與歷史局限，研究盜竊、貶損骨灰入罪的正當性與合理性，罪刑法定原則與罪刑相適應原則的貫徹性，刑事立法的科學性和犯罪圈設置的合理化。

盜竊、貶損骨灰；罪刑法定原則；罪刑相適應原則

《中華人民共和國刑法修正案(九)》將盜竊、貶損骨灰的行為規定為犯罪，表明刑事犯罪圈的擴大與刑事法網的嚴密。刑事立法者是何種背景下決定將盜竊、貶損骨灰的行為規定為犯罪？盜竊、貶損骨灰入罪究竟具有何種意義？盜竊、貶損骨灰入罪后，囿于立法水平與社會文明發展程度，相關刑事立法并不是已經盡善盡美，還存在有待今后繼續完善的不足之處。本文將分別探討盜竊、貶損骨灰入罪的立法背景、實質意義與歷史局限，因為這直接關涉到盜竊、貶損骨灰入罪的正當性與合理性，關涉到罪刑法定原則與罪刑相適應原則的貫徹，也關涉到刑事立法的科學性和犯罪圈設置的合理化。

一、盜竊、貶損骨灰入罪的立法背景

將盜竊、貶損骨灰行為規定為犯罪是出于為嚴厲打擊和有效遏制盜竊和貶損骨灰行為，維護國內社會秩序的需要。我國政府自上世紀五十年代起，著手實行殯葬改革，提倡火葬。有步驟地推行火葬、改革土葬。根據國家統計局公布的數據表明，我國死亡人口每年大約有900萬人。截至2015年，全國有殯儀館、公墓等殯葬單位2600多個[1]，2014年召開的全國殯葬工作會議明確提出到2020年，要使全國火化率達到或接近100%。同時要建立殯儀館火葬場和骨灰安放安葬設施[2]。在殯葬制度改革的背景下，死者骨灰成為不法分子的侵害對象，如不法分子盜竊骨灰后對死者家屬進行敲詐勒索，為泄私憤而拋棄、破壞死者骨灰等等。安葬在公墓和存放在骨灰堂等地的骨灰，由于相對集中，給不法分子提供了便利機會。近年來，不斷有報道和相關資料表明，一些人以非法手段盜竊、貶損他人骨灰，利用人們對已故親人的敬仰、懷念和崇宗敬祖的傳統觀念，盜取骨灰進行貶損侮辱、泄憤報復，造成了極其惡劣的社會影響[3]。刑法之任務即規定生存競爭而對超越生活常規者，實施制裁，可知刑法內容非只抽象的犯罪概念而已，其所規律者必與社會生活現實息息相關，而直接以日常發生之犯罪現象為控制目標[4]。事實上，刑法第302 條的犯罪對象是尸體，并不包括骨灰，對這種不法行為將無法有效實施打擊和遏制，只能在不法分子盜竊、貶損骨灰后實施其他犯罪行為時對其他犯罪行為進行量刑處罰，否則便無能為力。盜竊、貶損骨灰如不入罪，可能會造成群眾的矛盾對立，進而嚴重威脅社會和諧。社會形勢的新變化要求刑法必須嚴厲打擊和阻遏此類不法行為。因此，盜竊、貶損骨灰入罪有利于維持安定和諧的社會秩序。

同時，將盜竊、貶損骨灰行為規定為犯罪也符合世界各國立法通例。從世界各國看，許多國家的法律都有關于死者身后利益的規定。世界大多數國家將盜竊、貶損骨灰的行為規定為犯罪。德國、法國、比利時、奧地利和意大利等國明確承認死者擁有值得法律保護的利益，認為人受保護的權利包括生前權利和死后利益，人雖然離世，但死者的死后名譽和形象是受法律保護期待中的法益。換言之，死者死后也擁有部分法益，如享有“死后人格權”。其理論出發點是死者不允許再受侮辱，死者近親屬具有保護死者不受玷污的權利。如《德國基本法》第1條第1款規定，人性尊嚴不容侵犯。德國聯邦憲法法院認為，人之所以有尊嚴，完全取決于其之現存在，即使是在人死之后，人性尊嚴也受保障，也是高于一切的憲法價值。只有保護個人在死后的可信賴人格，才能充分保護其生前的人格尊嚴和個性自由發展。這種理念也體現在德國大量判例中，如德國聯邦最高法院在1989年的6月8日的判決中認為，對人格權的法律保護不因死亡而終止……，一個人對個人價值和尊嚴的一般權利在死后繼續存在[5]。用法律的形式旗幟鮮明地承認死者利益，有利于明確死者利益保護的法律根據，確保死者利益的保護方式具有合法性、正當性和合理性。

二、盜竊、貶損骨灰入罪的立法意義

盜竊、貶損骨灰入罪明顯彌補了刑法的空白，嚴密了刑事法網，具有重要的立法意義，這主要體現在以下三方面：

(一)消除理論領域混亂

《刑法》第三百零二條在修改之前，理論界已就骨灰到底是不是尸體展開過長期而激烈的爭論：一種意見認為骨灰就是尸體，盜竊、貶損骨灰的行為應該按照盜竊尸體罪定罪量刑。主要理由是：骨灰是人們祭奠死者，寄托哀思的重要對象物，在人們心目中分量很重，因此，骨灰應視同尸體，受法律保護，盜竊骨灰行為應受到法律制裁；同時，盜竊骨灰行為易引發社會沖突和矛盾，具有較大的社會危害性，應當視為犯罪行為[6]。另一種意見認為，盜竊骨灰行為不構成犯罪。主要理由是：刑法第三百零二條規定了盜竊、侮辱尸體罪，所謂尸體是指自然人死亡后遺留的軀體。按照這一界定，火化后的骨灰不應稱為尸體，骨灰和尸體是兩個不同的概念。根據罪刑法定原則，不能對尸體作擴大解釋，盜竊骨灰的行為就不能構成犯罪。這兩種意見針鋒相對，都有一定道理，故在刑法理論研究領域造成一定混亂。2002年9月18日，最高人民檢察院頒布了《關于盜竊骨灰行為如何處理問題的答復》的司法解釋，該解釋認為骨灰不屬于尸體，對于盜竊骨灰的行為不能以刑法第三百零二條的規定追究刑事責任。雖然司法解釋從實務適用層面解決了骨灰與尸體的問題，但并沒有從理論層面對此作出令人信服的探討，并沒有真正消除理論領域的混亂狀態。而盜竊、貶損骨灰入罪本身就表明骨灰與尸體是刑法上兩種截然不同的行為對象，明確消除和避免了因兩者性質不明而導致的理論研究領域的混亂。

(二)實現法律公平對待

盜竊、貶損骨灰行為入罪前，刑法僅規定了盜竊、侮辱尸體罪。為震懾與懲處盜竊、侮辱尸體的行為，我國刑法對此規定了三年以下有期徒刑、拘役或管制的刑罰后果。 而盜竊、貶損骨灰的行為同樣是對死者的褻瀆，是對生者感情的嚴重傷害和侮辱，同樣侵害了公共秩序和倫理道德觀念，也是具有一定的社會危害性[7]。因此，盜竊、貶損骨灰行為與盜竊、侮辱尸體行為具有相似的性質。然而，我國現行法律對待盜竊、貶損骨灰行為與盜竊、侮辱尸體行為的態度截然不同，主要體現在兩方面：一方面，兩者觸犯的法律依據不同。在盜竊、貶損骨灰行為入罪之前，因骨灰并未被認為是“尸體”， 故盜竊、貶損骨灰的行為不認為是犯罪。因此，盜竊、貶損骨灰的行為觸犯的是民事法律與治安處罰法。而盜竊、侮辱尸體行為是犯罪，觸犯的是刑法，需要承擔刑事責任。另一方面，責任后果也有所差別。盜竊、貶損骨灰行為于情節輕微時僅被認定為民事侵權行為，違反社會公德，只能主張精神損害賠償；情節嚴重時處以最高十五日拘留和并處一千元以下罰款；而盜竊、侮辱尸體的行為被明文規定為犯罪，可判處“三年以下有期徒刑、拘役或管制”。對于兩種相同近似的行為如果給予截然不同的法律評價，顯然違反了我國法律的公平對待原則。從這個意義上說，盜竊、貶損骨灰入罪實現了法律公平對待原則。

(三)體現立法人本關懷

現代權利理論認為，人類的需要、愿望、欲求及與之相關的行為就是基本權利——如自由、政治參與和追求幸福等[8]。保證公民基本權利不受侵犯，發展和豐富公民基本人權的內容，為公民基本人權的實現創造更好的條件，是現代國家存在的唯一目的[9]。行為人盜竊死者骨灰，或貶損侮辱，或借此實施其他犯罪。這不僅嚴重傷害死者親屬的感情，而且嚴重威脅安定和諧的社會秩序。這說明保護死者身后尊嚴的宗法族規與風俗習慣已經無法發揮作用，因而迫切需要法律手段對死者身后利益加以保護。為保護死者骨灰，維護社會穩定，盜竊、貶損骨灰入罪的呼聲此起彼伏，民意洶涌。美國學者霍姆斯說：“法律的生命不在于邏輯而在于經驗。”法律應該尊重和體現民意，應及時回應形形色色的社會失范行為。在強大的民意和日益復雜的社會形勢面前，盜竊、貶損骨灰入罪是法律順應民意及滿足規制社會經濟生活的需要。從這個意義說，運用刑罰手段對死者骨灰進行保護是立法價值取向的人本關懷的要求。

三、盜竊、貶損骨灰入罪的立法局限

然而，在當前歷史條件下，加之囿于立法技術水平，刑法第三百零二條將盜竊、貶損骨灰行為規定為犯罪后仍不可避免地存在歷史局限，這主要體現在以下三方面：

(一)法益根據模糊

目的是全部法律的創造者，每條法律規則的產生都源于一個目的，即一種實際的動機。法律在很大程度上是國家為了有意識地達到某個特定目的而制定的[10]。刑法規定犯罪和刑罰，目的在于保護某些法益不受某種行為的侵犯。反過來，刑法不能懲罰沒有侵犯法益的行為。“無法益保護，就無刑法，換言之：倘無法益受到侵害或危險，則無刑罰的必要性。”[11]雖然我國刑法將盜竊、貶損骨灰的行為規定為犯罪，但該罪所應保護的法益究竟為何，這個問題并未在學術界得到解決。目前，學術界關于盜竊、貶損骨灰犯罪的法益主要有三種觀點：第一種觀點認為，盜竊、貶損骨灰罪所保護的法益是公眾對骨灰的虔敬感情[12]。第二種觀點認為，盜竊、貶損骨灰罪所保護的法益是良風美俗[13]；第三種觀點認為，盜竊、貶損骨灰罪所保護的法益是社會風尚和死者及其親屬的名譽權[14]；第一種觀點明顯借鑒了外國刑法的觀念，但也具有片面性，沒有全面闡明本罪所保護的法益。第二種觀點是通說，盜竊、貶損骨灰的行為違背人類社會的一般情感， 偏離社會生活的正常軌道，嚴重侵犯善良社會風俗。這種觀點最貼近本罪立法本意，但不夠全面。第三種觀點認為盜竊、貶損骨灰罪所保護的法益是名譽權，這不完全確切，本罪保護死者的名譽而非名譽權；在我國，死者并不享有名譽權。可見，我國刑法雖然已經規定了盜竊、貶損骨灰罪，但該罪所保護的法益究竟為何，至今還沒有定論。

(二)救濟手段有限

“權利的存在和得到保護的程度，只有訴諸民法和刑法的一般規則才能得到保障。”[15]我國刑法規定了盜竊、貶損骨灰罪，這使得民事法律與刑事法律在表面上實現了對死者骨灰的保護。實際上，我國民事法律與刑事法律并沒有真正提供對死者骨灰保護的多樣化手段，對死者骨灰的保護基本上還是依賴于刑事手段，這是因為私法救濟主要側重物自身的經濟價值，相對忽視包括死者骨灰在內的人格物所承載的倫理價值、道德意蘊與精神利益。以《侵權責任法》為例，該法對死者身后利益采取依附于生者權利的保護模式。然而，雖然《侵權責任法》規定保護死者人格利益，但是它并不承認死者享有權利，缺乏死者權利保護的理論根基；該法重在救濟受害人，而不是強調懲罰加害人，難以有效遏制盜竊、貶損骨灰行為的發生；規定的多種責任方式均不能有效救濟盜竊、貶損骨灰造成的嚴重后果及對死者近親屬造成的精神傷害。總之，民事法律難以對死者骨灰進行有效救濟，故刑事法律則責無旁貸地承擔起對死者骨灰進行救濟的重任。因此，實際上能夠對死者骨灰實現救濟只能是刑事法律。由于刑法是維護正常社會秩序的最后一道防線，只有在其他法律救濟手段窮盡的時候，刑法才能發揮作用。這是刑法謙抑性原則的表現，目的是防止國家以保障國民福祉和維護公器之名，手握公權力之利刃，橫行侵犯和踐踏公民基本權利之實。基于刑法謙抑性原則，某些盜竊、貶損骨灰的行為往往得不到任何懲處。可見，救濟手段的有限且單一，使得針對死者骨灰的救濟有時出現失靈的現象。

(三)保護范圍過窄

世界法治發達國家對逝者的保護不僅僅是其遺體，而且還延伸到與之相關的墳墓、紀念場所等；保護對象包括遺體、毛發、骨灰及隨葬品等。例如，日本刑法分別規定了發掘墳墓罪、損壞尸體等罪和發掘墳墓和損壞尸體等罪，法律保護范圍涉及墳墓、尸體[16]。新加坡刑法則將墓地、為舉行葬禮留出的地方或者停尸場、尸體、舉行葬禮集會的任何人都列入保護范圍，規定凡侵犯墓地、為舉行葬禮留出的地方或者停尸場，或者侮辱任何尸體，或者擾亂正在舉行葬禮集會的任何人的，處有期徒刑，罰金刑，或兩罰并處[17]。俄羅斯聯邦刑法規定了褻瀆死者遺體及其埋葬地罪，明確地將死者遺體、埋葬地、墳墓上的構筑物和公墓建筑物作為保護對象，凡危害這些對象的，可被判處罰金、強制性社會公益勞動、勞動改造或者拘役[18]。奧地利聯邦共和國刑法也規定擾亂死者安寧罪，將尸體、尸體的一部分或死者的骨灰、墳地、保管場所或死者紀念場所作為保護對象，違反規定的，處自由刑與罰金刑等刑罰[19]。法國刑法也規定，以任何手段，侵犯或褻瀆墳墓、墓地或紀念死者之建筑的，處監禁并科處罰金[20]。可見，雖然由于歷史傳統、國情和法律制度的不同，但法治發達國家均對死者身后利益給予了最大限度的保護，刑法保護的對象范圍也較為廣泛。就我國而言，修改后的刑法三百零二條將刑法保護的對象范圍由原來的尸體、尸骨擴大到尸體、尸骨與骨灰。這標志著刑法三百零二條所設置的犯罪圈更加合理與規范，也使得刑事法網更加嚴密與科學。然而，同世界法治發達國家相比，我國刑法三百零二條所保護的行為對象僅限于尸體、尸骨與骨灰，并不包括與死者相關的墳墓、紀念場所與陪葬物品等，故我國法律對死者利益的保護相對過窄，并不能對死者利益形成完整保護。

將某種行為規定為犯罪直接關系到法的正當性。在法治社會中，法的正當性是一個必須直面的問題，而刑法的正當性是法治社會得以建立和存續的重要基礎，也是實現罪刑法定原則和維護人權的重要保障。探討盜竊、貶損骨灰入罪的立法背景、立法成就與歷史局限，對于準確理解我國刑法修改的正當性具有重要的認知意義，也對于繼續推進我國刑法立法的科學性和規范化具有重要借鑒作用。

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[20]法國新刑法典[M].羅結珍，譯．北京：中國法制出版社，2003：87.

(責任編輯：岳凱敏)

On Background, Significance and Limitations of the Crime of the Theft，the Humiliation and the Vandalism of Ashes

HUANG Tao

(Gansu Police Vocational College, Gansu Lanzhou 730000, China)

The action of the theft，the humiliation and the vandalism of ashes is considered as a crime by the Criminal Law which has an important significance with the complex legislative background. Of course, there is much for the relevant criminal law about the crime of the theft，the humiliation and the vandalism of ashes to improve because of the historical limitation. The article will analyze the significance, legislative background and historical limitations of the crime of the theft，the humiliation and the vandalism of ashes, which directly relates to the legitimacy and validity of the crime of the theft，the humiliation and the vandalism of ashes, directly relates to the implementation of the principle of Nullum Crimen Sine Lege and the principle of suiting punishment to crime, and directly relates to the scientific nature of the criminal legislation and the rationalization in setting up a crime type.

the humiliation and the vandalism of ashes; the Principle of Nullum Crimen Sine Lege; the Principle of Suiting Punishment to Crime

2017-2-15

國家司法文明協同創新中心蘭州基地司法創新項目“比較視野下域外各國司法改革動向研究”(sfwm2016003)的階段性成果。

黃 濤(1977— )，男，山東聊城人，法學博士，甘肅警察職業學院副教授， 國家司法文明協同創新中心蘭州基地研究員，主要研究方向為刑事法研究。

D924.3

A

1008-2433(2017)02-0098-05