我國刑事立法的犯罪化與重刑化研究
——以歷次刑法修正案為視角

李昱丞

(南京大學 法學院，南京 210093)

我國刑事立法的犯罪化與重刑化研究
——以歷次刑法修正案為視角

李昱丞

(南京大學 法學院，南京 210093)

1997年刑法頒布以來，我國以刑法修正案的方式對刑法進行了九次修正。九個刑法修正案共涉及的條文多達刑法總條文數的30%，修正了原刑法中的部分罪名并根據需要增添若干新罪名，同時也變更了部分犯罪的刑罰，體現出了我國刑事立法的理念與價值選擇。我國當前刑法修正呈現出犯罪化與重刑化趨勢，其中犯罪化歷程值得肯定，重刑化趨勢應當批判。但犯罪化在我國刑事立法中仍應理性地實施，堅持犯罪化與非犯罪化并趨，犯罪化的實質標準與阻卻事由并舉。

刑法修正案；刑法總則；刑法分則；犯罪化；重刑化

一、刑法修正案的內容

自1999年12月25日九屆全國人大常委會第十三次會議上首次以刑法修正案模式修改刑法典以來，立法機關已經頒布了九個刑法修正案。九個修正案一共有170個條文，共涉及刑法典中139個條文的修正，有20個條文在九個修正案里先后修改了兩次及以上*先后修改兩次的條文有：第50條、第69條、第120條、第133條、第145條、第151條、第162條、第164條、第180條、第182條、第185條、第191條、第199條、第225條、第244條、第262條、第285條、第312條、第358條、第399條；先后修改三次的條文有：第151條和第164條。。綜合來看，刑法修正案對刑法典的修正以對刑法分則的修正為重點，集中分布在刑法分則第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪與第六章妨害社會管理秩序罪。

(一)刑法修正案對刑法總則的修正

前七個刑法修正案均沒有涉及刑法總則的內容，對于刑法總則的修正僅體現在刑法修正案(八)和刑法修正案(九)之中*《中華人民共和國刑法修正案(八)》第1條到第19條與《中華人民共和國刑法修正案(九)》第1條到第4條是對于總則的修改。。除刑法修正案(八)的第1條是對于刑事責任年齡的修改之外，其他有關總則的修正全部集中于刑法總則的第三章“刑罰”與第四章“刑罰的具體運用”之中。比如刑法修正案(八)的第2條規定了禁止令的內容，第3條擴大了不適用死刑的對象，第7條擴大了特殊累犯的成立范圍，第15條提高了減刑后實際執行的刑期以及刑法修正案(九)中關于保安處分(第1條)、死緩核準死刑的條件(第2條)、不同種自由刑的執行原則(第4條)的規定等均屬此類修正。

總體來看，刑法修正案在刑罰的設置上堅持了重刑主義思想，體現了刑法對犯罪人漸趨嚴厲的評價。但是同時對于老人、未成年人以及婦女的從寬處理態度也在有關緩刑和前科報告制度的修改中得以體現，這也是人權保護的理念深入人心的結果。

(二)刑法修正案對刑法分則的修正

歷次刑法修正案共修正139個刑法條文，共涉及了刑法分則中118個刑法條文。1997年刑法典刑法分則部分共計350條，這就意味著九個刑法修正案對于刑法分則的修改數量已經超過了原有總條文數的30%，修改幅度不可謂不大。綜觀傳統大陸法系國家的立法慣例，刑法修正案條文的修正方式有多種，其中刪去和附加是優先方式[1]。但是我國的刑法修正案面臨的修正任務繁重，僅僅依靠刪去和附加的方式無法應對多樣的修法要求，因此對于修正方法和類型并沒有刻意選擇。筆者將刑法分則的修正分為以下五類：

1.增加新的罪狀與罪名

(1)在原有刑法條文之中增加新的條款，規定新的罪名。具體表現為：在刑法第X條中增加一款作為第X款。九個刑法修正案通過這種方式共新增了14個罪名。采取新增條款的方式一般是由于新增的罪名與原條文具有相近甚至相同的行為方式或具體客體。如刑法修正案(五)中，在刑法第 369條第一款后增加一款，增設了過失損壞武器裝備、軍事設施、軍事通信罪，修正案通過直接增加條款的方式將這種僅僅在主觀方面存在差異的行為納入原條文中，保證了刑法體例的統一性。

(2)在原有刑法條文之后增加新的條文，規定新的罪名。具體表現為：在刑法第X條(之一)后增加X條作為該條之一(之二、之三……)。這種方式是修正案增加新罪名的主要方式。九個刑法修正案通過這種方式共增加了45個罪名，并且使用這種方式新增罪名愈加頻繁，甚至出現了一次性在一個條文后增加數個新的條文和在一個新增條文之中規定數個新罪名的情形。如刑法修正案(九)在第120條之一后新增了五個條文*這五條分別規定了：準備實施恐怖活動罪，宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪，利用極端主義破壞法律實施罪，強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標志罪，非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪。。

兩種方式對比來看，增加條款的方式由于受到原有條文調整內容與刑法分則各章罪名犯罪客體的限制，可以適用的情形有限；反觀直接增加條文的方式，該方式具有高度的靈活性，一般是在既有的相近罪名之后加以排列，而對于在行為方式和侵犯客體均與現有罪名有較大差異的新型犯罪亦可以根據侵犯客體的種類放置在保護該類客體的刑法章節的最后一個罪名之后，在保持條文本身獨立性的同時又維護了刑法典結構的統一性與完整性，達到應對新型犯罪與保持法條傳統體例的統一。

2.修改罪狀調整罪名的情形

由于罪狀的調整，原先的罪名已經不能很好的概括修改后的條文，因此，罪名也應當進行相應的調整。九個刑法修正案中會造成罪名的調整的罪狀修改存在著以下四種情形。

(1)對犯罪主觀方面的修改。嚴格來說，僅僅由于犯罪主觀方面的修改就導致罪名的變化的情形在歷個修正案中是不存在的。但存在著同時修改了犯罪主觀方面和其他方面，共同導致了罪名的調整。如刑法修正案(六)對刑法第 187 條用賬外客戶資金非法拆借、發放貸款罪進行了的修改，刪除了原罪中“以牟利為目的”的目的要素，將原罪名調整為吸收客戶資金不入賬罪。

(2)對犯罪主體方面的修改。一般情況下，修正案對于單位這一犯罪主體的增加并不會導致罪名的變更，而是由于特殊主體范圍的擴大或者有特殊主體變更為一般主體時才能引起罪名的變更。比如，刑法修正案(六)將刑法163條的犯罪主體由“公司、企業的工作人員”擴大為“公司、企業或者其他單位的人員”，罪名相應的被調整為非國家工作人員受賄罪。

(3)對行為方式與犯罪對象的修改。從總的方面看，對于行為方式與犯罪對象的修改所造成的罪名的調整應當是修改罪狀調整罪名的情況當中最為常見的。如刑法修正案(三)將投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質均列入刑法第114條和115條的規制范圍，罪名相應由“投毒罪”變更為 “投放危險物質罪”。再如刑法修正案(七)將刑法第151條的犯罪對象“國家禁止進出口的珍稀植物及其制品”修改為“珍稀植物及其制品等國家禁止進出口的其他貨物物品”，罪名也即由原來的走私珍稀植物、珍稀植物制品罪變更為走私國家禁止進出口的貨物、物品罪。

綜合九個刑法修正案的此種修改類型來看，都是由于刑法調整范圍的擴張使得的罪名與罪狀不協調，從而導致了原有罪名無法繼續適用，必須將罪名的內涵加以擴大以包容現有的罪狀。從這個角度分析也可以看出我國刑事立法逐步犯罪化的大趨勢。

3.修改罪狀不調整罪名的情形

(1)對犯罪主體和主觀方面的修改。關于犯罪主觀方面的修改并不多見，較為典型的如刑法修正案(四)取消了刑法第 345 條非法收購盜伐、濫伐的林木罪中“以牟利為目的”的目的要素。

對于主體方面的修改呈現了明顯的規律。在刑法的前六個修正案中，所有對于犯罪主體的修改均未涉及單位主體，如刑法修正案(一)將刑法第 180 條在內幕交易、泄露內幕信息罪的主體中增加期貨業從業人員。刑法修正案(六)也對刑法第 134 條重大責任事故罪的主體范圍進行了擴張。然而在隨后三個刑法修正案中(修正案八沒有涉及對犯罪主體的修改)有關犯罪主體的修改全部將原來只有自然人才可構成的犯罪擴張為自然人與單位均可構成。如刑法修正案(七)對掩飾、隱瞞、犯罪所得、犯罪所得收益罪，刑法修正案(九)對侵犯公民個人信息罪、破壞計算機信息系統罪、聚眾擾亂社會秩序罪等犯罪，均規定了單位犯罪的情形。

(2)對犯罪行為方式與犯罪對象的修改。對犯罪行為方式的修改諸如刑法修正案(八)為刑法第 274 條敲詐勒索罪增加了多次敲詐勒索的行為方式。刑法修正案(九)為刑法133條之一危險駕駛罪增加了嚴重超速超員和違反管理規定運輸危險化學品兩種行為方式。

對犯罪對象的修改諸如刑法修正案(九)對“強制猥褻罪”的犯罪對象進行了修改，將強制猥褻行為的對象由“婦女”修改為“他人”等情形都屬于在不調整罪名的基礎上對于犯罪行為方式和犯罪對象的修改。

(3)對入罪標準的修改。刑法修正案對追究刑事責任所要達到的標準做出了調整，但大多數是降低這一標準。如刑法修正案(四)將刑法第 145 條生產、銷售不符合標準的醫用器材罪的標準由“對人體造成嚴重危害的”修改為“足以嚴重危害人體健康的”，擴大了刑罰處罰范圍。

但是，即使很少，我們仍不能否認提高入罪標準的情形在刑法修正案中的存在。刑法修正案(六)修改了刑法第186條違法發放貸款罪，將原來的入罪標準由“造成較大損失”修改為“數額巨大或者造成重大損失”，這樣修改無疑將一些數額不大或者并未造成重大損失的情形排除出犯罪圈。刑法修正案(七)修改了刑法第 201 條，增加了已受行政處罰不予追究刑事責任的規定。這也是刑法修正案中僅有的兩條提高入罪標準的規定。

我們可以發現，即使是在不調整罪名的情形下，立法者仍然選擇在現有罪名框架內增加犯罪的涵攝范圍，通過擴大犯罪主體、犯罪對象、犯罪行為方式等眾多手段，不斷擴大刑法的犯罪圈，延續了犯罪化的趨勢。

4.對刑罰的修正

九個修正案一共對43個罪名的刑罰進行了修正，其中共廢除了22個罪名的死刑，對10個罪名增設了刑罰幅度，對11個罪名增設了刑罰種類，僅刑法修正案(四)由于新增了“走私廢物罪”而導致原先應當由“走私普通貨物、物品罪”調整的走私廢物行為改由前罪調整，并因此相對的減輕了走私廢物行為的刑罰。除了該條與對死刑的廢除外，再無減輕刑罰的情形，各刑法修正案都無一例外地選擇了加重犯罪人的刑罰負擔。對刑罰的修正具體分為以下三類：

(1)增設刑罰幅度。如刑法修正案(三)對“組織、領導、參加恐怖組織罪”，“洗錢罪”，刑法修正案(七)對“巨額財產來源不明罪”，刑法修正案(九)對“擾亂無線電通訊管理罪”等罪均增設了刑罰幅度，且多表現為對于刑罰的加重。

(2)增設刑罰種類。前六個修正案均未使用增設刑罰種類這一修正方式，對11個罪名刑罰種類的增設全部集中在后三個修正案，并且增設的刑罰絕大多數為罰金與沒收財產這兩種財產刑，如刑法修正案(八)為“組織、領導、參加黑社會性質組織罪”，刑法修正案(九)為“走私制度物品罪”、“行賄罪”等犯罪均增設了財產刑，而增設其他刑罰種類的僅存在于刑法修正案(七)為“走私國家禁止進出口的貨物、物品罪”增加了拘役。

(3)對死刑的廢除。從刑法修正案(八)開始，我國的刑法修正開啟了廢除死刑之路，刑法修正案(八)廢除了13個罪名的死刑，修正案(九)廢除了9個罪名的死刑?？v觀這些被廢除死刑的罪名，多集中在一些非暴力犯罪，如走私類，金融詐騙類犯罪，和一些適用死刑較少的犯罪，如刑法修正案(九)廢除了“阻礙執行軍事職務罪”的死刑。

5.廢除罪名的情形

歷數九個刑法修正案，在犯罪化的大趨勢下廢除罪名的情形確實顯得難得一見，也正是最新頒布的刑法修正案(九)才出現了第一個被正式廢除的罪名——“嫖宿幼女罪”，這不得不說是立法上的進步，既是對理論與實踐中廢除該罪的呼吁的回應，亦是人權保障的思想在立法機關的立法理念中扎下了根，這一點是值得欣慰的。

二、刑法修正的犯罪化與重刑化趨勢

(一)刑法修正的犯罪化趨勢

犯罪化就是將本來不是犯罪的合法行為或者普通違法行為納入到刑法的視野之中，使其成為犯罪行為。1997年刑法共規定了414個罪名，至刑法修正案(九)頒布之后，我國現行的罪名已經達到了475個。由于還存在修改罪狀不變更罪名等多種犯罪化方式，罪名的增加并不能完全地反映我國刑法在調整范圍上的擴張。從總體來看，九個刑法修正案無不秉持著國家與社會利益至上的指導思想，強調通過縮小公民自由之范圍的方式加強社會控制，以發揮刑法的一般預防效果。但正如有學者指出的那樣：“法介入社會生活太多，往往限制人們的自由，壓制人們的創造力，進而使社會喪失活力，當干預的范圍達到了嚴重壓制人們生活之時，法的效果就會大打折扣”[2]。當然也有學者從刑法謙抑主義、經濟主義等角度批評我國的犯罪化進程。提出刑法修正的犯罪化違背了刑法的謙抑性原則，不符合法經濟學的基本理論等論據來批判日益深入社會生活的刑法規范，每每一提到刑法的犯罪化就如臨大敵。

然而，筆者認為，我國的犯罪化趨勢既有其必然性，亦有其必要性。必然性體現在我國的刑事立法尚處在初級階段。我國現代的刑事立法起步較晚，從正式的刑法典公布至今尚不足四十年。比較來看，傳統大陸法系國家的刑法典往往已經經歷了一個世紀甚至幾個世紀的修改與完善，趨近于成熟。在刑事立法的發展階段，不斷地進行犯罪化以建立適當的刑法體系不可避免。與此同時，社會處在劇烈變革的時期，許多新情況需要刑法應對。新型犯罪行為不僅在表現形式上復雜多樣，而且在數量上也與日俱增，使得傳統秩序規范的調整作用正在弱化，刑法處在滯后的狀態，需要新的規范去回應這些挑戰。因此，犯罪化的進程亦是必要的。

(二)刑法修正的重刑化趨勢

刑法修正案(八)和刑法修正案(九)共取消了22個罪名的死刑，然而，我們仍應當警惕，我國的重刑主義思想依然嚴重。重刑主義主張認為，在立法上規定重刑才能有效遏制并預防犯罪，特別是要提高重刑在法定刑中的比例。我國九個修正案對于其他罪名刑罰的調整，選擇了或增設刑罰幅度，或增設刑罰種類的形式加重了本屬不輕的刑罰。比如刑法修正案(七)對走私國家禁止進出口的貨物、物品罪增設了拘役，刑法修正案(九)就對介紹賄賂罪，單位行賄罪，組織、領導、參加恐怖組織罪增加了罰金刑。上文亦提及對于總則部分刑罰的加重，在此不贅。

從世界范圍內的刑法發展來看，重刑化不僅達不到一般預防與改造犯罪人的效果，還會造成司法資源的浪費以及對犯罪人身體與自由的過度懲戒。此外，重刑化思想強調通過較大的刑罰強度去實現控制犯罪的目的，必然造成罪刑關系失衡，罪刑之間的等價關系不能得到體現[3]。

新增罪名，修改罪狀擴大了刑法的處罰范圍，使刑事法網更加嚴密，這是我國刑法犯罪化的表現；增設法定刑種類、幅度與限制有利于犯罪人的刑罰制度，使犯罪人的犯罪后果更加嚴重，這是我國刑法重刑化的表現。正如上文分析的那樣，犯罪化有其必然性和必要性，刑事法網的嚴密對于社會的發展具有較大的積極作用，然而重刑化的趨勢并不符合向刑罰輕緩方向發展的合理進程的需要，應當及時予以修正。

三、犯罪化在我國刑法修正案立法中的理性實施

現代刑法的目的已經由報應主義轉變為預防主義，這種預防的出發點就在刑法的立法階段。因為重視報應的刑法與重視預防的刑法在刑罰目的與刑罰制度的設置上就存在區別[4]。對犯罪圈范圍的控制與犯罪化遵循的理念與標準亦有不同的態度。為了能讓在確定的法律框架體系內達到公正的刑事歸責的效果，我國的犯罪化進程應當秉承以下幾個原則，理性的推進犯罪化。

(一)立法應當堅持犯罪化與非犯罪化并趨

犯罪化與非犯罪化是形勢政策層面兩個相對面，分別代表了兩種不同的刑事政策方向：犯罪化代表擴張刑法干預的擴張主義的刑事政策方向，非犯罪化代表收縮刑法干預范圍的縮減主義的刑事政策方向[5]。 犯罪并非是行為的自然屬性，是經由社會意志的選擇，根據一定的標準對行為進行的再定義，它代表著社會公共利益對于不符合自身發展需要的行為的否定態度，而這種否定態度就通過犯罪化的方式體現在刑事立法當中?！靶谭óa生的歷史，就是犯罪化的歷史?！盵6]如上文分析的那樣，我國刑法不斷地犯罪化是基于對新型犯罪行為的規制和對新型法益保護的考量，在刑法修正案中不斷地進行犯罪化是值得肯定的，而并不是像有些學者指出的,“面對我國刑事立法犯罪化的高熱態勢，今后我國刑事立法應該停止刑法調控范圍的擴張，拒絕進一步的犯罪化”[7]。刑法的犯罪化是刑事理論與刑事立法螺旋式上升發展的重要組成部分，刑事立法的前行步伐是不可阻止的潮流。

但是刑法的發展并非僅僅由犯罪化促成。正如進行犯罪化的原因一樣，變化的社會環境與價值標準也會改變立法者對于某些行為社會危害性高低的判斷結果，從而導致立法者會對原屬于刑法規制的行為是否應該繼續被界定為犯罪產生新的認識，對于其中不再適合刑法調整的行為進行除罪，這就是非犯罪化。這種非犯罪化的方式既可以是免除刑法處罰以行政處罰代替，也可以是通過程序法律于審查起訴階段終止案件進程。縱觀世界的刑事立法實踐，犯罪化與非犯罪化均同時出現在各國的刑事立法進程之中，兩者的相互作用共同推進了整個國家刑事立法的螺旋式上升。

由于自由主義、刑法謙抑主義、經濟主義等價值理念的缺乏和刑法擴張主義思潮的泛濫，我國的歷個刑法修正案在犯罪化的道路上一路順暢，而非犯罪化則是舉步維艱。犯罪化與非犯罪化是刑事立法政策確定刑法干預范圍、劃定犯罪圈的一體兩面，在刑法的修正不斷犯罪化以擴大犯罪圈的同時，對不需要動用刑罰的行為進行非犯罪化處理，既實現了刑法的效益價值又恪守了刑法謙抑的原則，將刑法懲罰犯罪與保護法益的終極價值發揮到極致。

(二)立法應當堅持犯罪化的實質標準與阻卻事由并舉

犯罪的本質特征也即其社會屬性，表現為其行為本身的社會危害性。毋庸置疑，立法者應當堅持有較大社會危害性的行為才能納入刑法的視野，評價社會危害性較小的行為違背刑法謙抑價值與效益價值，這是犯罪化的實質標準。雖然社會危害性作為犯罪化的核心標準已經被人們所接受，但并非所有具有較大社會危害性或者法益侵害性的行為都要被刑法處罰，犯罪化的實質標準僅僅是立法者劃定犯罪圈的第一個步驟，在肯定了行為的社會危害性之后，仍需要從多角度權衡犯罪化的步伐究竟是否應當邁出。這些值得權衡的價值與利益即是刑事立法的阻卻事由。

顧名思義，刑法立法阻卻事由是指可以阻卻立法修正的各種事由[8]。雖然這一名詞的創設由來不久，然這一理論之中包含的協調、平衡利益和避免價值沖突立法制衡的理念卻可以追溯到每一次刑事立法的過程之中。由于我國的“國權刑法觀”根深蒂固，重罪重刑，既嚴又厲的刑事立法慣性一直延續，立法機關在立法過程中對于阻卻事由的關注度并不夠，往往對于入罪的緊迫性、科刑是否符合比例原則等問題欠缺考慮。

筆者認為，在堅持犯罪化的實質標準的同時還應當堅持以下阻卻事由：第一，入罪的緊迫性。在對具體危害行為進行犯罪化時，必須考慮行為對社會的危害是否已經達到了嚴峻的程度，立法要求是否迫切，是否其他法律法規無法有效規制而必須經由刑事法律予以刑罰處罰，只有在回答了上述問題之后才可以考慮犯罪化。第二，是否符合比例原則。比例原則要求刑事法律給行為帶來的刑罰必須與行為性質相稱，不得使用刑罰處罰不當罰的行為。由于刑法具有嚴厲性與人身限制性，如果在刑罰處罰之外有更為合適的可供替代的其他責任追究方式，那么把該危害行為納入犯罪圈儼然違反比例原則。比如刑法修正案(八)增補的“惡意欠薪罪”，將這些通過民事調整手段就可以達到保護相對人利益目的的行為規定為犯罪，是否有違比例原則，值得商榷。

(三)立法應當堅持犯罪化與重刑化不并行

在犯罪化與非犯罪化的共同作用下會形成一個動態的犯罪圈，由于新的危險的產生，社會出于自我保護的目的會擴大犯罪圈；由于觀念的更新與道德標準的變化，社會也會將一些原來的犯罪剔除出犯罪圈。短時間內看來，社會風險的增加與道德調控能力的下降使得刑事法網的嚴密更顯必要,“嚴而不厲”是當代大多國家通行的刑事政策。然而縱觀九個刑法修正案，無疑反映出來的是我國當前的刑事立法在犯罪化的同時仍舊堅持重刑主義思想，延續著重刑化的趨勢，這對于刑事法治的建設來說是一種掣肘。擴大的犯罪圈能實現刑法更全面的社會保障機能，預防更多犯罪的滋生，然而若對這本屬嚴格的刑法加以重刑使之更為嚴厲，那么不僅刑事治理的成本會大大增加，也會不必要地限制犯罪人的自由，無法實現刑罰的效益。因此，我國重刑化的道路必須調整?？梢钥紤]以財產刑、資格刑、單純宣告有罪等方式替換當前的部分刑罰，嘗試多元化的犯罪法律后果。立法者應當在犯罪化和非犯罪化過程中進行恰當取舍，同時在堅持實質標準與阻卻事由并舉的犯罪化同時摒棄重刑化，使這種理性貫通法律完善的全過程。

[1][美]安·賽德曼,[美]羅伯特·鮑勃·賽德曼,[斯里蘭卡]那林·阿比斯卡.立法學——理論與實踐[M].曹培,劉國福，譯.北京:中國經濟出版社,2008:447.

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[8]姜濤.刑法立法阻卻事由的理論界定與制度前景[J].中國法學,2015，(2).

[責任編輯:范禹寧]

2017-03-10

江蘇省社會科學基金一般項目“刑法發展維度中的刑罰變革與趨勢研究”(16FXB001)的階段性研究成果

李昱丞(1992-),男，安徽阜陽人，2015級刑法學專業碩士研究生。

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1008-7966(2017)03-0018-04