販賣毒品罪既遂標準的理性思辨與去情緒化

蔡 慶

(武漢大學 法學院，武漢 430061)

販賣毒品罪既遂標準的理性思辨與去情緒化

蔡 慶

(武漢大學 法學院，武漢 430061)

販賣毒品罪是抽象危險犯，應當以實際交付為既遂標準。司法實踐為回應當前“嚴打”刑事政策模糊毒品犯罪既遂標準并且從嚴把握的做法，面臨著忽視人權保護、強化重刑思想、弱化人民法院司法屬性的法治風險。嚴打作為當下中國有限司法資源與嚴峻犯罪態勢矛盾的無奈之選，目前仍將繼續存在，作為刑事審判機關的人民法院應該牢牢把握住自身司法屬性，摒棄對嚴打的情緒化回應，明確在毒品反擊戰中的角色定位。

販賣毒品罪；既遂；嚴打；刑事審判；去情緒化

一、販賣毒品罪既遂標準的理性定位

我國《刑法》關于毒品犯罪共設置了12個罪名，并在刑罰上配置了包括死刑在內的重刑。與此同時，為應對在處理毒品犯罪中不斷出現的新情況新問題，陸續出臺的《南寧會議紀要》、《大連會議紀要》、《武漢會議紀要》亦逐步在努力統一毒品犯罪的具體法律適用的若干問題。但綜觀這三部會議紀要，值得關注的是其均未對毒品犯罪的既遂未遂形態的認定做出明確規定。

我國《刑法》第23條規定：“對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或減輕處罰。”因此，如何界定走私、販賣、運輸、制造毒品罪犯罪既遂和未遂的標準，便具有十分重要的意義。然而，如何確定毒品犯罪既遂未遂的標準，一直是個困擾我國刑法理論和司法實踐的難題，理論界眾說紛紜，司法實務界亦模糊既未遂的區分堅持嚴懲，這種混亂不堪的局面無疑是與法治國理念相違背的，嚴重損害司法權威。因此，厘清毒品犯罪的既未遂標準問題成為當務之急。本文將販賣毒品行為這一典型的毒品犯罪模式作為切入點，以期能夠對相關毒品犯罪模式既遂標準的進一步探索產生思維上的碰撞。

目前，我國刑法學界關于販賣毒品罪的既遂標準，主要有三種觀點：合意說、進入交易環節說、實際交付說。合意說以雙方達成毒品買賣契約作為販賣毒品罪的既遂標準。然而這種觀點的缺陷十分明顯：如果將雙方達成買賣毒品的合意作為既遂標準，那么這里就預設了這樣的前提,即形成合意是販賣毒品罪的實行行為。在司法實踐中，毒品交易的確源于買賣雙方的合意，但是這種合意距離法益侵害過于遠了因而并不具備法益侵害的現實危險，將一個沒有法益侵害現實危險性的行為評價為實行行為明顯違背法理，是說不通的。再者，若合意一旦形成犯罪即既遂，那么其后的執行合意行為——尋找貨源、交付毒品行為該如何評價呢？進入交易環節說將毒品是否進入到交易環節作為販賣毒品罪的既遂標準，若由于意志以外的因素尚未進入交易環節則為未遂。在這里進入交易環節說面臨著與合意說類似的困境：如果認為進入交易狀態即犯罪既遂了，那么，在其后的交付行為在法律上算什么？在這種既遂標準下，若毒品成功交付轉讓給購買者，那么這個交付行為又應當如何評價？能被認定為加重情節亦或是加重結果嗎？但這顯然沒有刑法的明文規定。實際交付毒品使得購買者可以完全支配毒品并且更迫近損害健康，如果視而不見這種“負面價值”，我們的法感情似乎又無處安放。由此看來，進入交易環節說的既遂標準并不妥當。因此，販賣毒品罪的以上兩種既遂標準均不足取。在本文中，筆者認為販賣毒品罪應當以毒品的實際交付為既遂標準。

二、販賣毒品罪以實際交付作為既遂標準的正當性

販賣毒品罪應當以實際交付作為既遂標準是刑法學規范分析的結果。對販賣毒品罪所侵害的法益的確定和販賣行為實質的深入剖析以及販賣行為是如何侵害本罪法益的解構是我們討論販賣毒品罪既遂標準問題要解決的三大基本問題。因此，本文擬從這三個方面對販賣毒品罪應當以實際交付說作為既遂標準的正當性展開論述。

(一)販賣毒品罪侵害的是人的生命健康法益

我國通說認為販賣毒品罪的保護的法益是國家對毒品的管理制度，“販賣毒品行為之所以為犯罪在于其違反了國家的禁止性規范，因為國家明令禁止毒品販賣行為”[1]51。毫無疑問，這其中蘊含了非常明顯的形式主義意味，不僅不能說明毒品犯罪的處罰范圍問題，更不能說明各種具體毒品犯罪在違法程度上的差異，并且不能對毒品犯罪的構成要件起到指導作用。從另一層面上來講，侵害管制說側重的突出了國家的行政職能，其把國家的對社會的管理作為一種法益來保護，難免會給人一種“重國權輕人權”的印象，其前提是承認國家具有超越個人性和優于個人性，然而這種理論預設無疑是陷入了國家權威主義的藩籬之中。無論是傳統毒品還是新型毒品，從本質上講都屬于麻醉藥品和精神藥品，和其他物質的不同之處在于其具有成癮性，包括“身癮”和“心癮”[2]。一旦成癮，吸毒者的生活受到毒品的牽制甚至說吸食毒品已經內化為一種生活方式，他們不斷陷入取得毒品——使用毒品——滿足毒癮的惡性循環當中，最終淪為毒品的奴隸。因此，毒品最直接的危害就是對人生命健康的損害。“一切法律均是為了人的緣故而制定的。制定法律的宗旨就是為了保護人民的生存利益。”[3]因此，我們認為販賣毒品罪所侵犯的法益是人的生命健康的觀點是合理且正當的。

(二)販賣行為的實質內涵是以毒品作為支付手段的交易行為

對于販賣的理解，該行為是否必須具備有償性以及其是否應包括以販賣為目的的購毒行為在理論上和實務中均存在一些爭議。然而我們對販賣行為實質內涵的剖析卻是以這兩個問題的解決為基礎的。

在本文中，筆者認為販賣行為應當具有有償性。有學者認為“只要行為人以流通為目的將其控制的毒品處分給他人時，即屬于販賣毒品行為”[4]。當然，我們不能否認無償贈與毒品對于促進毒品流通所具有的意義，但是如果販賣行為可以無償，那么在詞義上“贈予”毒品行為豈不是等同于了“販賣”毒品行為？這顯然是超出了國民預測的可能性了。其次，販毒行為是否應包含以出賣為目的的購毒行為呢？對此，司法解釋采取了肯定的解釋，但是筆者竊以為這種觀點是值得商榷的。販賣毒品罪侵害的是人的生命健康法益，行為僅僅只是以販賣目的買進毒品并沒有出賣給他人，距離法益侵害還有很遠的一段距離，沒有形成威脅法益的現實性和緊迫性，因此基于刑法謙抑的精神，刑法不應將觸角伸得過于長而將以出賣為目的的購毒行為包含在販賣行為概念之中。販賣毒品行為是有償的出賣毒品的行為，雖然這種毒品交易固然非法，但其本質上仍是以貨幣為一般等價物的“商品”交換。在毒品交易雙方中，買方支取貨幣以獲得賣方的毒品，在這種情況下，毒品事實上便成為了賣方為獲取貨幣的支付手段。

(三)販賣毒品罪是抽象危險犯

如前所述，販賣毒品罪的刑事可罰性基礎是對他人生命健康法益的侵害，販賣毒品行為實質上是以毒品作為支付手段的交易行為，那么這種以毒品作為支付手段的交易行為是如何作用于其法益侵害的呢？販賣毒品行為只是將毒品帶進消費者可支配的范圍，并沒有直接侵害到他人的生命健康法益，購買者除了購買之外，還必須將毒品施打或吸食后，其健康才會真正受損[5]。因此吸毒行為就成為了毒品犯罪行為與毒品對人體的損害后果實現對接的點。販賣毒品者在販賣行為的時點，雖然損害還沒有實際發生，但是提高了購買者吸食毒品的危險，使得消費者的身體健康進入了受損害的方向。因此，毒品犯罪對生命健康法益的損害是間接的而不是直接的，是可能性而不是現實性，是危險性而不是實害性[6]。刑法在購買者健康損害實際發生之前亦即存在損害危險時介入處罰販賣者，這是因為“只要販賣毒品給他人，不管他人使用不使用，只要取得毒品，就有損及購買者身體健康的可能性”[5]。而這樣的刑法預設實際上體現了一種抽象危險犯的立法模式。

販賣毒品是以毒品作為支付手段的交易行為，對生命健康法益的侵害實質上是一種抽象危險，既然刑法規制的是該行為產生的危險，那么，這種危險的出現的節點便應該成為該行為完成(既遂)的標志。在毒品交易的整個過程中，從形成毒品買賣的合意、進入交易環節、再到最終毒品的實際交付到買家手中，真正能夠使得購買者自由支配毒品的節點是實際交付后，當毒品完全處于們購買者支配范圍內時，購買者才能夠徹底自由的決定何時使用、如何使用該毒品進而對身體健康受損。

本文中，筆者認為販賣毒品行為侵害生命健康法益的危險恰恰是出現在實際交付毒品后。從另一角度看，正如有學者所言，“抽象危險犯的設置本身缺乏道義報應的基礎，且具有淪為態度刑法的潛質。那么，有必要在立法或者法解釋中限縮其可罰性，充分尋求法益原則和罪責原則的協調，而不能肆意擴大或提前危險擬制，漠視刑法的正義基礎”[1]84。具體到販賣毒品罪，在明晰其抽象危險犯性質的基礎上，理應對其既遂標準進行限縮解釋以防止處罰范圍的不正當擴大，以實際交付為既遂標準，不僅具備實踐可操作性，同時也是刑法謙抑的必然要求。

三、我國刑事審判中販賣毒品罪既遂標準的認定及其所面臨的法治風險

(一)司法實踐中販賣毒品罪既遂標準的認定

犯罪既遂與未遂是我國刑法中的重要問題，該問題的科學認定直接關系到行為人刑事責任的輕重。然而為了對毒品犯罪進行嚴厲打擊，司法實踐中傾向于模糊販賣毒品罪的既遂和未遂界限。最高人民法院副院長張軍同志在論及毒品犯罪形態問題時更是明確強調：“對于實踐中出現的極為典型的未遂案件，應按照犯罪未遂來處理。”“在毒品犯罪既遂與未遂的認定上，應當以有利于依法嚴厲懲罰犯罪為原則。具體判定時如產生爭議、把握不準的，應按照從嚴打擊犯罪的要求，認定為既遂。”[7]在這種情緒化的嚴打思維指導下，司法機關對于各種毒品犯罪的既遂形態認定大大提前。

毒品犯罪隱蔽性極強，偵查和證明犯罪的難度極大，實踐中多采取秘密偵查、特情介入等手段偵破案件，查獲的案件多是在犯罪過程中“人贓俱獲”，真正已將毒品由賣方轉移到了買方手上毒品交易完成以后被抓獲的，尚在少數。司法機關認為若按照傳統的犯罪未遂理論，那么實踐中所查獲的毒品犯罪案件都將被認定為未遂，這必然造成打擊不力。因此，模糊并且大幅度提前毒品犯罪既遂標準便成為司法機關迎合“嚴打”的突破口。在嚴打的陰影之下，其實也蘊含著另一種思維邏輯：刑法中規定的犯罪既遂形態一般是以實踐中犯罪被查獲的普遍樣態為基礎。具體而言，犯罪既遂形態設定的界限是以社會生活中常見多發的犯罪現象為依據的[8]。按照這種思路，在販賣毒品罪中，大量被抓獲的毒品犯罪分子均停頓于正在進行毒品交易人贓俱獲的場合，這種犯罪常態就應被認定為犯罪既遂。然而據有關資料顯示，販賣毒品罪的破獲率只有10%左右，可想而知，90%左右的販賣毒品行為是交付完成的。盡管破獲的販賣毒品案件中大多是尚未交付的情形，但生活中大量的犯罪黑數的存在卻是以交付成功為常態的。毋論上述犯罪常態應成為犯罪既遂依據的邏輯前提正確與否，即使我們認同該前提，我們得出的結論亦是販賣毒品罪的既遂標準是毒品的實際交付完成而非前期的任何環節。司法機關為了體現嚴打需求，生硬的將產生爭議的形態確定問題一律認定為既遂，不僅缺乏理論上的支撐，悖于社會大眾的法感情，更是面臨著一系列的法治風險。

(二)反思實踐的法治風險

1．人權的貶抑

美國學者喬治·弗萊徹曾指出刑法的核心問題是國家使用強制措施剝奪或限制公民自由的正當性問題。為回應毒品犯罪嚴打刑事政策，人民法院在刑事審判中模糊毒品犯罪既遂標準并且從嚴把握，突出的反映了刑罰權在在司法層面的擴張，然而這樣的擴張是否是正當的、是否是合乎理性的呢？刑法與刑事政策具有共生互動關系，這是不容質疑的，然而刑法本身也具有自主性。罪刑法定原則和刑法安定性價值的確立要求刑法必須是規則之治。“如果一種法律沒有規則或者其規則未得到有序的遵守，那么這種法律就不能成為我們所了解的那種法律制度。它是一種隨意決斷的非正式‘制度’。”[9]犯罪是否既遂直接牽涉到行為人的刑事責任輕重以及死刑適用與否，那么犯罪是既遂亦或是未遂就應當嚴格按照刑法的基本原理謹慎的區分。在販賣毒品罪中，模糊犯罪既遂標準的態度無疑是在消解刑事審判以事實為依據的法律準則，在事實不清即將行為人的行為認定為既遂，原本只是構成犯罪未遂的行為人極有可能被認定為犯罪既遂從而被判更重刑罰，這實質上反映了司法機關在刑法適用中忽視法律自主性而對刑事政策的過度反應，而這樣導致的結果則是國家刑法權的肆意擴張與公民權利和自由的縮減。

2．強化重刑主義思想

將販賣毒品罪的既遂標準提前意味著行為人刑事責任的變相加重，這部分多出來的刑罰不僅是犯罪人的不能承受之重也是殘存的重刑主義思想在我國司法實踐治理毒品犯罪策略上發酵的產物。重刑主義在我國經歷了悠久的歷史浸潤，其背后是對刑罰威懾功能的過度迷信。然而，目前我國對于毒品犯罪不可謂不重刑，倚靠重刑治理毒品犯罪表現在方方面面，犯罪既遂標準的從嚴把握僅僅是重刑的面相之一而已，既然重刑像所說的那樣具備強大的威懾功能，我們又該如何解釋毒品犯罪率的高居不下？也許我們更該理性的來審視刑罰的威懾力問題。

美國著名學者湯姆·R·泰勒曾在美國芝加哥地區進行了一項社會調查，調查結果表明在各種促使人們遵守法律的因素中，威懾等功利主義其實作用甚微，合法性、程序正義等非功利主義要素才是更重要的動因。人們實際上會根據自己的道德價值觀，對自己與法律打交道的經歷進行評價，并進而決定自己是否認同法律和當局的合法性，是否要遵守法律。如果他們覺得這些經歷符合自己的道德價值觀，特別是覺得法律當局對糾紛或者問題的處理符合程序正義的要求，他們就會認同當局的合法性，并自愿遵守法律或者服從當局做出的裁判[10]。那么，既然刑罰的威懾功能在左右人的行為中起的作用遠遠比我們想象的小得多，那么基于刑罰威懾理念下的重刑主義也就成為了一種不合時宜的做法。重刑主義觀念在現代刑罰人道和刑罰寬容的價值取向下作為一種背道而馳的情緒化表達，不僅不能從根上遏制住犯罪，并且浪費了有限的司法資源。按照從嚴把握精神，毒品尚未交付的販賣行為極有可能與毒品已經交付的販賣行為同樣被認定為既遂，而這兩重狀態在危險性上顯然具有極大的差異，但是行為人卻都要承擔相同的既遂責任，而這樣的量刑不統一和實質的不公正性不但不能被公眾認同反過來也消解了刑法的有限威懾功能，可謂得不償失。

3．過度弱化人民法院的司法屬性

為了打擊毒品犯罪，新世紀以來最高人民法院數次召開專題會議，如2000年最高人民法院在南寧召開了全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會，會議強調：“人民法院作為審判機關，在禁毒斗爭中擔負著非常重要的任務……對依法應當判處死刑的，必須堅決判處死刑，狠狠打擊毒品犯罪分子的囂張氣焰，始終保持對毒品犯罪嚴打的高壓態勢，以有效遏制毒品犯罪發展蔓延的勢頭。”

2008年的《大連會議紀要》和2014年的《武漢會議紀要》亦延續了《南寧會議紀》要的精神，明確提出人民法院要充分發揮刑事審判職能，嚴厲打擊毒品犯罪，積極參與人民禁毒戰爭。不難看出，人民法院已然成為遏制毒品泛濫形勢的排頭兵。然而人民法院在本質上屬于中立的司法機關、裁判機關，司法權本質上是判斷權，這是一個描述性的陳述，是無須證成的命題。在國家權力體系中，行政權和司法權雖然都屬于執行權，但司法權是以裁判為主要內容的，是判斷權；行政權以管理為本質內容，是管理權，兩者有根本區別[11]。打擊毒品犯罪顯然是公安機關職能范疇，并不是人民法院的任務，司法的判斷性要求作為權利庇護者的司法機關排除干擾和利誘，保持不偏不倚的既定規則依法定罪量刑。會議紀要中一再強調要人民法院發揮審判職能嚴厲打擊犯罪，存在著弱化人民法院的司法屬性、使作為司法法的刑法淪為社會管理法的巨大風險。

四、毒品犯罪刑事審判回應刑事政策的去情緒化

販賣毒品罪等一系列毒品犯罪作為社會轉型期間的偏差行為，嚴打雖然增加了行為人的犯罪成本但是并沒有觸及犯罪生成機理，不可能從根本上解決毒品問題。然而國家面對嚴峻的毒品犯罪高發態勢又必須作出及時應對，在國家治理資源尚處于匱乏的狀態下，常態化的治理方式目前還不具備條件，具有最快捷、最立竿見影效果的嚴打手段便受到極大地吹捧和青睞。“犯罪作為社會轉型的次生問題，其根本解決當然有賴于社會秩序的重建和社會控制模式的轉換，政府不可能不明白這個道理。但社會秩序的重建和社會控制模式的轉換絕非是畢其功于一役之事，是一項需要長期才能達致的改革目標，難以立即奏效。”[12]這也為“嚴打”市場的開辟提供了機會。嚴打固然是當下中國有限司法資源與嚴峻犯罪態勢矛盾的無奈之選，具有存在的客觀合理性 ，雖然不是最佳的方式，確是當前不能拒絕的方式，就目前而言，毒品“嚴打”政策還會繼續進行下去，那么在這種情況下刑事審判如何理性回應刑事政策，這個度如何把握是我們需要思考的，人民法院在整個毒品大戰中應當扮演一個什么樣的角色，也需要有一個清晰的定位。

不能否認，刑事政策對刑事審判有重要的指導作用，然而作為刑事審判依據的刑法與刑事政策兩者分別屬于不同的范疇。刑事政策作為國家和社會對犯罪有組織的反應體系，具有政治屬性；而刑法則是國家具體定罪量刑的法律根據，帶有鮮明的司法法屬性，這兩者根本屬性的不同決定了兩者的運行絕不能越俎代庖。如果突破刑法將刑事政策直接作為定罪量刑的依據，則極易導致刑罰施用無法規格化與明確化，也是對刑法帝王原則——罪刑法定的架空，在當代的法治國度里，這是絕對不被允許的。刑事司法審判涉及他人的生殺予奪以及自由的喪失或保有，這必然要求刑法適用要極度審慎而嚴謹，并且追求精確，司法只有無限接近精確，審判才能愈加趨向公平正義。當前刑事審判中模糊犯罪既遂形態并且從嚴把握的價值取向實質上是為迎合嚴打政策而在突破刑法關于犯罪行為的可罰性程度規定的基礎上人為的拔高行為的可罰性，這不僅與刑事司法精確性相悖，更是對法律所追求的公正價值的貶抑。刑事審判對刑事政策的回應必須把握住刑法這一底線，在任何時候不得超越刑法而淪為政策的奴役。

人民法院是司法審判機關, 代表國家行使司法審判權。而審判權在根本上判斷權、裁判權，具有被動性的特征。在整個毒品反擊戰中，人民法院應當固守自身屬性，履行中立審判職能，不要為了搞一攬子工程而將本屬于公安機關的打擊犯罪任務人為強加到司法審判中來。“對法官而言，法律規范則是目的本身，而且，在法官那里降臨塵世的法律還不能收到異物的侵入”[13]，在毒品犯罪的刑事審判上，人民法院過度回應嚴打刑事政策，只能使法官掌握壓迫者的力量，使司法權在實際運行中染上濃厚的行政管理色彩。在一個特定社會，法治整體上呈現的是個生態系統，各部門法和各權力機關都是生態系統的要素。諸要素只有協調運轉，各就各位，各司其職，各行其權，才能求得整個法治生態系統的平衡與穩定[14]。因此，作為人權保障最后一道防線的國家審判機關理應牢牢記住自己的司法屬性，捍衛刑法司法法的品質，摒棄情緒化的對刑事政策的過度回應。

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[責任編輯:范禹寧]

2017-03-10

蔡慶(1993-)，女，湖北咸寧人，2015級刑法學專業碩士研究生。

D914.36

A

1008-7966(2017)03-0025-04