激憤殺人刑事規制路徑及立法提倡

魏 康

(華東政法大學 法律學院,上海 200063)

激憤殺人刑事規制路徑及立法提倡

魏 康

(華東政法大學 法律學院,上海 200063)

我國刑法中故意殺人罪的規定過于簡潔，致使司法實踐中對于激憤殺人的認定和處罰標準不一。需要明辨“激憤”與“激情”的區別，明確“激憤殺人”的概念界定，較一般故意殺人行為而言，其被害人具有過錯分擔刑事責任，行為人人身危險性和預防必要性降低，進而奠定了對其從寬處罰的法理基礎。因此，應當通過刑法修正案的形式增加對于激憤殺人特殊處罰的注意規定。

激憤殺人;從寬處罰;規制路徑

一、問題的提出

生命權益在個人權益種類中處于至高無上的特殊地位，是個人其他一切活動開展的基礎和載體。正是因此，故意殺人行為作為對被害者生命權益的剝奪，歷來是刑法所重點管控的罪行。我國自古也有“殺人者死”的法律傳統和“殺人償命” 的報應心理[1]。基此我國刑法將其置于了侵犯公民人身權利、民主權利罪的首條，而且規定了：“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。” 然而隨著刑罰理念的進步，于犯罪嫌疑人有效保護的理念逐漸得到認可。一方面，死刑作為國家對于犯罪嫌疑人生命權益的一種剝奪，可謂是對行為人其他權利的全部否定，學界以及公眾對于國家享有剝奪公民生命這一權力產生了質疑，自1764年意大利著名刑法學家貝卡利亞在其著作《論犯罪與刑罰》一書中明確提出廢除死刑制度的主張以來，限制直至廢除死刑的主張逐漸得到了各國立法的認可。我國歷經九次刑法修正案，也僅剩下46個可適用死刑的罪名。故意殺人罪則為其中最典型的死刑適用罪名，因而應當具有明確的適用標準以嚴格適用死刑。另一方面，隨著刑罰預防效果得到重視，刑罰作為幫助犯罪人重新回復社會的功能也逐漸得到認可，“重刑主義”被“刑罰輕緩化”所取代也逐漸成為了世界潮流。作為重刑適用典型代表的故意殺人罪更應當明確司法適用標準。

反觀我國刑法232條關于故意殺人罪的條文則極其簡單。規定了“死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑”以及“處三年以上十年以下有期徒刑”兩個差異較大的法定刑適用檔次。然而對于不同檔次的選擇標準采用了高度抽象和概括的“情節較輕”寥寥數語，這表明立法者將“情節較輕”的判斷交由司法者來行使[2]，由此便導致了“情節較輕”適用標準的差異化十分明顯。甚至于許多法官懼于“法官終身責任制”以及被害者家屬的不滿乃至民意的洶涌等，沒有足夠的勇氣來突破原有的刑法適用順位，減少乃至不適用“情節較輕”這一標準。其中最典型的的莫過于對激憤殺人認定處罰的混亂化。由于立法的模糊性，沒有統一的認定標準，導致了司法適用過程中由于法官主觀價值判斷的不同而出現了“同案不同判”的不合理現象。這無異于自民主時代以來屢遭詬病和否認的司法恣意現象的一種偽裝，需要我們及時摒棄與修正。此時唯有尋出當前我國刑法對于激憤殺人評價的缺陷所在,厘清刑事規制視角下激憤殺人的概念與范圍,探討其是否應當從寬處罰,有何法理依據,考量是通過立法途徑亦或司法途徑來統一量刑標準等,方能為激憤殺人這一行為找到合適的刑法定位，有效修正當前司法實務中對其評判恣意性的缺漏。

二、我國刑法對于激憤殺人評價的缺陷所在

生活中發生的殺人行為對于雙方來說可謂是一種雙輸的選擇，任何一個犯罪分子經過理性的思考都不會輕易選擇剝奪受害人的生命來徹底杜絕自己的后路，大多數的殺人行為多是因過度的情緒波動亦或激情所引發。但是在我國刑法總則中未曾有關于激情犯罪的特殊處罰原則，在故意殺人罪中也沒有關于激情殺人如何認定的明確依據。筆者認為我國當前刑法對于“激憤殺人”的評價存在以下缺陷：

首先，對于“激憤殺人”的概念和范圍沒有明確的標準。無論是刑法條文還是司法解釋中對于“激情犯罪”、“激情殺人”、還是“激憤殺人”都沒有明確的條文涉及，也沒有統一的概念確定，導致應受刑法評價的“激憤殺人”與一般意義上的“激情殺人”沒能進行有效的區分。雖然法律源于生活，但是法律術語和生活用語應當加以區分。刑法文本的規定需要采用抽象的語言方能有效涵蓋這紛繁復雜的社會亂象，然而并不是所有的社會不合理現象都能夠納入刑法評價范圍之內，此時便需要通過刑法解釋的方法來有效劃定其規制界限和范圍，沒有法律的明確規定，也就沒有了解釋的依據。此處方為我國司法實務中對于“激憤殺人”認定標準混論的根源所在。一方面，標準不清會導致性質認定的模糊，不免摻雜過多主觀評判因素。另一方面，也容易導致將其它不應受刑法特殊評價的一般“激情殺人行為”納入，進而加劇了刑罰處罰混亂的表象。如曾受社會熱議的“藥家鑫案件”其辯護律師也曾提出“激情殺人”的辯護意見，但是筆者認為藥家鑫殺人主觀上雖然具有一定的情緒因素，但并不能構成刑法特殊評價意義上的“激憤殺人”。

其次，司法實踐中對于“激憤殺人”的考量因素不全面。目前我國司法實踐中對激憤殺人行為的評價更側重評價被害人對殺人者激情誘發的過錯程度[3]。誠然，其正確認識到了激憤殺人者責任程度降低這一因素，也是“激憤殺人”成立的必要條件之一，但是并不是其適用刑罰時全部的考量因素。對于殺人者是否應當具有過錯,過錯程度如何界定,被害人是否限于激憤者,被告人又是否限于被害人行為的直接指向者,激憤事項有沒有限制,等等因素都需要加以明確，并納入到激憤殺人的考量范圍之內。

提出問題的最終目標始終指向著解決問題，明確了我國當前刑法對于“激憤殺人”評價的缺陷所在，無異于為“激憤殺人”的刑事規制路徑找到了一條可行之道。

三、激憤殺人刑事規制路徑探析

(一)刑事規制視角下激憤殺人的概念界定

想要保證“激憤殺人”刑事規制路徑的方向正確性，需要厘清其與一般意義上的“激情殺人”的區別，明辨“激憤殺人”的概念，準確界定刑法評價意義下的“激憤殺人”的范圍。以此為基石，理解其從寬處罰的法理基礎，準確找尋其刑法定位。

1.需要明辨的是刑法規范下“激情殺人”與“激憤殺人”的本質區別。于激情殺人而言單純的屬于沖動因素的誘發，其所涵蓋的范圍就比較廣泛，日常生活中合理或者不合理的行為都有可能成為引起行為人情緒激動的誘因。而“激憤殺人”則應該是一種沖動因素和道德因素的結合。亦即行為人所表達的沖動是對法律和道德所維系的基本價值觀念的尊重[4]。“激憤殺人”作為故意殺人罪中典型的應當從輕處罰的情節，雖未得到我國刑法明文認可，但是依然有相應的規定以及部分司法實踐予以認可，1999年10月27日最高人民法院頒布的 《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》 規定 ：對于被害人一方有明顯過錯或對矛盾激化負有直接責任，或者被告人有法定從輕處罰情節的，一般不應判處死刑立即執行。由此，并不是所有的激情殺人亦或沖動殺人行為都有從輕處罰的充分依據，法律是道德的最后一道防線，具有著宣揚正確的道德價值觀念的作用。只有在被害人存在重大過錯情況，而行為人出于情緒反應激動和對道德價值評判的重視而做出逾越之舉時，方能受到刑罰處罰的優待。

2.被害人過錯應為法律意義上的過錯行為。這主要是針對被害人所實施的引起行為人激憤的事項而言。即使行為人是激憤殺人，但其本質上仍然屬于一種故意殺人行為。之所以對其的處罰應當有著不同于一般故意殺人行為的優待，就在于行為人的“激憤”，而且這一“激憤”的行為已然納入到了刑法評價范圍之內，我們應該看到本質上則是對于被害人所實施引起行為人“激憤”的行為的刑法評價。對于法律意義上過錯行為的認定標準問題，筆者認為不能單純按照刑事的評判標準，而是包含了其他部門法律的規定。在整個法律體系中，前置法和刑法分兵把守，共同致力于對社會規范的維護，由于前置法的術業專攻，它往往成為違法性行為檢測的先遣隊，因此前置法處于第一道防線上[5]，刑法則位于第二道防線，是諸法之盾。二者可謂是同源一體，將其他部門法意義下的過錯行為納入刑法評價范圍之內并無不妥。具體來說，這一過錯行為存在著對他人或者公共秩序的侵犯，法律所能吸收的一般是道德規范體系中最基本的內容、最起碼的要求[6]。就過錯行為內容而言主要為言行行為，如隨意毆打、侮辱行為等。此時亦需要注意與正當防衛的有效區分，對于能夠威脅行為人生命安全或者可能造成重大身體損傷的過錯行為，則已有正當防衛乃至防衛過當予以評價，應當有效排除出去，以完成刑法理論的有效銜接。

就過錯行為的指向對象而言，筆者認為可以包括行為人及其近親屬。中國歷來是一個親親尊尊的禮教社會，“血濃于水，血脈相連”的思想深入人心，于長者乃至近親屬的羞辱言行對行為人的精神刺激程度可能更甚于本人，因為對象應當包括行為人本人及其近親屬。

3.需要引起行為人的情緒激動、憤慨。“激憤殺人”本就是激情犯罪的一種，屬于情緒犯罪。所謂激情，通常指一種“強烈的、短暫的，然而是爆發式的情緒狀態”[7]。由詞達意需要引起行為人的情緒激動、憤慨。每個人的主觀承受能力是有所差異的，完全按照一般社會公眾的反應忽視個體的差異是不合理的，但是個人的主觀思想又是深不可測，我們不能完全探知一個行為人內心真正的想法，完全依照個體判斷極容易受到行為人的偽裝和欺騙，而且容易促使行為人威逼利誘鑒定人員作出有利于自己的認定，給司法腐敗撕開一條裂縫。應當以社會一般公眾的情感反應作為基準，結合行為人具體的精神狀態才能夠最大化的保障評判的客觀性。

就行為人的行為對象而言只能包括實施激憤事項者本人，法律尚不株連無辜，遑論個人，因而對于行為人激憤殺人而言只能指向實施激憤事項者本人，對于他人乃至其近親屬的殺害行為，并不屬于刑法評價范圍內的“激憤殺人”行為。

4.激情殺人行為需要即時發生。激情犯罪本就是一種非預謀犯罪，是行為人受到情感刺激之后，對于自身的控制能力減弱，進而突然實施的殺人行為。這已經得到了學術界的共識以及世界各國有關立法的認可，如美國《刑法》規定：只有在犯罪人受到刺激和實施致命打擊之間不存在足以使激情冷卻下來的時間差時，才可以成立激情殺人[8]。一旦行為人經過了一定的冷靜時間，一般情況下其情緒會自動緩和，如果繼續實施殺人行為的話則表明其經過了理性的權衡考量，沒有采取其他有效的法律救濟措施，而是訴諸暴力行為，此時已經和普通的故意殺人行為基本等同，也沒有了刑法進行特殊評價的必要。

(二)激憤殺人從寬處罰的法理基礎：報應與預防的調和

盡管存在著認定混亂的問題，但是對于“激憤殺人”進行從寬處罰已經得到了理論界和實務界的雙重認可。

從我國立法沿革來看，在立法草案以及刑法修正案之中已經有過多次的考慮，我國 1950 年的刑法大綱草案第122條就規定:“當場激于義憤而殺人者，處5年以下監禁。”1957年刑法草案第22稿第 148 條第二款規定:“為了國家和人民利益，當場激于義憤殺人的，可以減輕處罰或者免除處罰。”1978年刑法草案第34稿第147條規定: “因受壓迫或者嚴重侮辱，出于激憤殺人的，或者具有其他減輕處罰情節的，處10 年以下有期徒刑。”[9]可見自我國刑法立法之初立法者便已經考慮到了“激憤殺人”的特殊情況，較一般的故意殺人罪而言作出了較輕的量刑限制，只是由于立法技術未完全成熟、刑法理論不完備和公眾對此的理解程度不深等情況最終沒有正式列入刑法條文之中，但這并不能否認其存在的正當性與合理性。而且隨著我國立法技術的逐漸完備，刑法量刑標準的全面，以及公眾對于激憤殺人和一般殺人的區別意識也在加強，雖然藥家鑫案并不屬于嚴格意義上的“激憤殺人”類型，但是從公眾意見的提出也可以得知公眾逐漸認識到了激憤殺人這一類型的存在，只是需要刑法學者進一步明確標準。

無源之水不會長流，雖然我們對于激憤殺人從寬處罰已經有所承認，但還是有必要明確激憤殺人從寬處罰的法理基礎進而堅定這一理論的合理性。筆者認為主要為以下幾點：

1.“激憤者”刑事責任能力削弱。關于刑事責任能力的性質、定位等歷來有所爭論，但是于其依據則已經有所共識，即辨認能力和控制能力[10]。辨認能力是評價控制能力的前提，是行為人對于自已行為性質的辨識和認知能力，即能否從社會意義上對于自己所實施或即將實施的行為性質有理解能力。于激憤殺人者而言，即對于自己的殺人行為的負價值性能否有全面的認識。筆者認為即使是激憤狀態下的殺人行為，其對于自己行為的認識能力也未有所改變，能明確認識到這是用非法私力剝奪他人生命權益的行為。否則其就會相當于喪失了責任能力，為“精神病狀態”下的殺人行為，超出了激憤殺人的規制范圍。

控制能力則是行為人在認識到自己行為性質的前提下，對于自己行為的自由支配的能力，主要涉及意志自由的問題。于激憤殺人者而言雖然具有辨認能力，但并不能否認激憤影響了意志自由，削弱了其控制能力。強烈的情緒會困擾人，會改變人看待世界和判斷他人行為的方式[11]，進而會影響乃至削弱他人的行為選擇的意志自由。人的思想總是理性和感性相結合的，人的行為選擇總是由感性決定方向，而理性做出制約，法律所具有的的規范和引導作用也會在此考量，經過綜合衡量做出意志自由的行為。但是一旦經受強烈的精神刺激之下，難免會由感性控制自己的中樞神經，處于自己或者親近之人的人格尊嚴受到挑釁，而越過了理性衡量這一程序，由感性沖動直接決定了自己的行為，也缺乏了度的限制，可謂是不全面乃至削弱的行為選擇，進而減弱了行為人的刑事責任能力。

2.“激憤者”主觀惡性較低。主觀惡性指構成要件行為前、中、后所表現出來的行為主觀上的罪惡程度，包括罪過、目的、動機以及行為人的品質等所表現出來的行為人應受道義和法律責難的惡劣程度[12]。就前者而言，激憤殺人行為和激憤事項的發生具有當場性，行為人并沒有情感冷卻時間，并未經過理性思考，更不可能有事前預謀，相對于一般的故意殺人行為而言，內心對于殺人行為的堅定性降低很多，而且上文已有所論述，行為人的刑事責任能力有所削弱，行為人對于死亡的后果并不強烈，只是由于缺乏理性的限制導致行為手段的過度使用。就后者而言，激憤事項往往是由被害人的過錯行為所致，導致行為人出于對法律和道德維系的社會價值觀念的重視而受情緒沖昏了頭腦，進一步的實施了激憤殺人行為。綜合兩者來看，行為人未有預謀，對于死亡結果的追求不堅定，應受法律與道義的責難程度也較一般故意殺人行為較低，因而主觀惡性較小。

3.預防必要性小。預防犯罪是刑法的重要目的之一，包括一般預防與特殊預防。就一般預防而言，是指刑罰對于社會一般人的威懾效果，主要突出刑罰的社會效果以及規范引導作用，激憤殺人本質上也是故意殺人行為，二者并無太大的區別；就特殊預防而言主要是針對行為人本人，即再犯可能性亦或人身危險性，筆者認為激憤殺人者的人身危險性較低，進而特殊預防必要性較小。故意殺人行為一般是出于對社會基本道德價值觀念的蔑視，無視他人的生命權益，經過一定的理性考慮而實施的剝奪他人生命權益的行為。而激憤殺人者則是出于對法律所維系的社會基本道德價值觀念的重視，受被害人過錯行為的過度刺激，而實施的未經預謀和理性思考的殺人行為，在一般的社會交往過程中雙方出現摩擦的現象十分常見，但是出現受他人故意辱罵乃至毆打的行為，尤其是一個對于社會道德價值觀念極為重視的人是很少發生的，因此就激憤殺人者的再犯可能性而言較一般的故意殺人行為要小。

4.被害人過錯分擔刑事責任。就激憤殺人的概念內涵而言，上文已經有所論述，要求被害人實施具有法律意義上的過錯行為，可以說這是導致行為人做出激憤殺人行為的起因條件，因而實質上犯罪結果的發生可謂是由行為人與被害人共同造成。正如正如德國學者霍勒所言:“一些犯罪行為發生之前犯罪人與被害人的相互作用除了將不法行為完全歸咎于犯罪人，在那些案件中，犯罪行為部分應歸責于被害人。”[13]既然被害人的過錯行為，而且是法律意義上的過錯行為對于犯罪結果的發生具有一定程度的作用，那么理應分擔其相應的刑事責任。

四、激憤殺人的立法提倡

激憤殺人行為應當從寬對待已經得到了實質上的認可，而且從世界刑事法發展的趨向來看，大多國家也已經明文規定了激憤殺人特殊處罰的原則，但是在我國司法實踐中由于缺乏明確的條文規定，導致實務認定標準的混亂，不能有效合理的評價、處罰激憤殺人行為，因為應當明確關于激憤殺人行為的認定、處罰標準。關于明確激憤殺人的認定、處罰標準有以下路徑可供選擇

1.采用立法或司法解釋的方式，將“激憤殺人”直接包含在情節較輕的行為之中。根據《人民法院組織法》、《關于加強法律解釋工作的決定》規定：“凡關于法律、法令條文本身需要進一步明確界限或作補充規定的，由全國人民代表大會常務委員會進行解釋或用法令加以規定”、“凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令問題，由最高人民法院進行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進行解釋”[14]。顯然這是一種本不包含在“情節較輕”情節之中的行為，不屬于法院或者檢察院適用法律過程中遇到的問題，不應由司法解釋加以規定。而對于立法解釋而言也要遵循刑法條文之間的邏輯關系和價值協調。立法解釋畢竟是對既定法的解釋，完全不能等同于立法，不能逾越解釋的界限。縱覽刑法分則諸條文以及總則規定，無一涉及激情犯罪，一旦直接將“激憤殺人”規定在了“情節較輕”之中，無異于開了對于激情犯罪特殊刑事刑事處罰的先例，已經逾越了立法解釋的權限，而且進一步對于其他罪名如綁架罪、過失致人死亡罪等關于“情節較輕”的規定涉及激情犯罪的情況能否特殊認定也會隨之而來。

2.增加“故意殺人罪”的罪狀描述。第二種路徑便是直接在故意殺人罪之中增加關于激憤殺人的明確規定，或者直接簡單規定激憤殺人而后通過立法解釋予以明確。筆者認為如此不妥，按照此種路徑變相限制了激憤殺人的量刑幅度，即要么為三到十年，要么十年以上、無期徒刑或死刑。而傳統的兩個量刑檔次都不能完全涵蓋激憤殺人的情況。經前文論述較一般故意殺人行為而言激憤殺人理應從寬處罰，因此顯然應當在死刑以下。如若完全按照“情節較輕”的量刑規定則最高刑期限定在了十年以下，雖然被害人有一定過錯引起了其情緒過于激烈而并沒有事先預謀，但是激憤殺人本質上依然是故意殺人行為，社會危害性依然較為嚴重。對于手段特別殘忍的激憤殺人行為依然有嚴厲處罰的必要，而且刑法234條故意傷害罪中以特別殘忍手段致人重傷的即可處十年以上有期徒刑，故而使用特別殘忍手段激憤殺人的行為理應不輕于此。所以通過增加罪狀描述而將激憤殺人行為的量刑限定在了這兩個檔次之中是無法有效做到罪刑均衡以及刑法體系的完整性的。

3.條文之下新增注意規定。即在刑法232條之下增加激憤殺人的注意規定，表述可為：激憤殺人的，處三年以上十年以下有期徒刑，手段特別殘忍的處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。首先，就用語而言故意殺人罪本身表述就十分簡潔，所增加的這一規定亦應如此，同時也符合了法律語言本身的簡潔性要求。而后通過立法解釋或者司法解釋的方式明確激憤殺人的起因條件為被害人重大過錯、對象限定為本人或近親屬，時間限定為當場等。就刑罰配置而言，激憤殺人本質上亦是故意殺人行為，最低刑應限定在3年。關于最高刑期由于需要對行為人從寬處罰，進而排除死刑的適用。將三到十年列為基準適用，而對于手段特別殘忍的激憤殺人考量到與故意傷害罪的協調問題應當設定在十年以上或者無期徒刑。其次，就形式而言也符合我國修法程序，如這次《刑法修正案(九)》中在338條虐待罪下新增了338條之一虐待被監護、看護人罪。兩罪都是對于虐待行為的刑法規制，但和本文不同的是其行為主體行為對象關系有所區別，二者互為補充，而激憤殺人與故意殺人行為則是起因條件的不同，激憤殺人行為本質上亦是故意殺人，二者為包含關系。故而雖然在232條之下新增了關于激憤殺人的注意規定，但并不適宜單獨設立激憤殺人罪這一罪名。

刑法是諸法之盾，其運用應當慎之又慎，用語的簡潔更要求我們在對某一行為進行認定以及規制時的精確。刑法亦是由立法者所創造，并非完美無瑕，在適用過程中總會出現或此或彼的漏洞，再窮盡解釋而不能有效解決知識，便需要通過修法的方式來加以完善。

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[責任編輯:范禹寧]

2017-03-10

2016華東政法大學研究生創新能力培養專項資金項目(2016-4-067)

魏康(1994-),男，安徽阜陽人，2015級刑法學專業碩士研究生。

D914.34

A

1008-7966(2017)03-0029-04