銀行卡忘拔失竊的刑事法律責任探析

趙福乾,朱 順

(大慶師范學院 法學院，黑龍江 大慶 163712)

銀行卡忘拔失竊的刑事法律責任探析

趙福乾,朱 順

(大慶師范學院 法學院，黑龍江 大慶 163712)

目前，銀行卡忘拔失竊的刑事法律責任尚存爭議：在罪與非罪問題上的爭議點在于應如何體現刑法的謙抑精神？在此罪與彼罪問題上的爭議點在于罪名的選擇，即侵占罪、信用卡詐騙罪和盜竊罪應屬于何者？就第一項爭議而言，基于刑法謙抑精神的必要性與普遍性，對盜刷者追究刑事責任應該有所限制，務必杜絕司法實踐中無條件追究刑事責任的現象。就第二項爭議而言，按照盜竊罪追究盜刷者的責任更符合罪刑法定原則，而侵占罪和信用卡詐騙罪則否。

銀行卡；遺忘；失竊；盜竊罪；謙抑精神

銀行卡忘拔失竊的情況在日常生活中時有發生，然而在如何追究盜刷者刑事法律責任的問題上，理論和實務中尚存在一定爭議。目前，這種爭議的要點之所在可以概括為兩個方面的內容：一是在追究盜刷者的刑事法律責任時，是否應當體現刑法的謙抑精神，以及如何體現刑法的謙抑精神；二是在此罪與彼罪的問題上，盜刷他人遺忘在ATM機上正在運作的銀行卡的行為主要涉及哪些罪名，以及如何進行罪名的認定。就第一項爭議而言，基于刑法謙抑精神的必要性與普遍性，對盜刷者追究刑事責任應當適用刑法的謙抑精神，用以限制刑罰的適用程度，最大限度地降低司法實踐中無條件追究刑事責任的情況。就第二項爭議而言，盜刷他人遺忘在ATM機上正在運作的銀行卡的行為更符合盜竊罪的主客觀特征，而侵占罪和信用卡詐騙罪則存在相對不足。

一、銀行卡忘拔失竊的處理之爭議

司法實踐中，對于盜刷他人遺忘在ATM機上正在運作的銀行卡的行為定性存在較大爭議。如2009年7月14日浙江省湖州市中級人民法院宣判的鄭武貴盜竊案中，被告人鄭武貴在浙江省一ATM機上取款時，發現一張遺忘在ATM機上正在運作的銀行卡，遂利用該卡提取現金8 000元。案發后，當地人民檢察機關以被告人鄭武貴犯有信用卡詐騙罪為由向當地人民法院提起公訴，但一審法院認定的罪名卻是盜竊罪，而不是公訴人支持的信用卡詐騙罪。一審判決作出后，湖州市人民檢察院以一審法院做出的判決系適用法律錯誤為由，向湖州市中級人民法院提起抗訴。湖州市中級人民法院審理后作出了駁回抗訴，維持原判的裁定[1]。本案中，檢察機關提起公訴、抗訴的罪名是信用卡詐騙罪，而一審、二審法院裁判認定的罪名卻是盜竊罪，這表明公訴機關和審判機關在盜刷他人忘拔銀行卡案件的定罪上仍存在認識分歧。

另外，除了審判機關與檢察機關對該類案件有不同認識外，還存在審判機關間同案不同判的情況。比如，同樣是拾得他人遺忘在ATM機內正在運作的銀行卡取款的行為，佛山市南海區的蘭某和黃某被判定為信用卡詐騙罪，而蘇州市吳江區的王某被判定為盜竊罪。暫不說這種同案不同判的現象對司法公信力的消極影響，從其中可以發現司法實務中對該類案件的爭議之大。

目前，學界就盜刷他人遺忘在ATM機上正在運作的銀行卡的行為定性，也是存在廣泛爭議，其主要有盜竊罪說、侵占罪說和信用卡詐騙罪說三種觀點。而且就這三種觀點間曾有諸知名學者進行過學術論戰，應當說，三種觀點各有其合理性，但盜竊罪說直接戳中了盜刷他人遺忘在ATM機上正在運作銀行卡的要害之處，點出了行為目的與特征；侵占罪說則把竊取他人遺忘在ATM機上正在運作銀行卡卡內款項的行為一分為二，即占有銀行卡和竊取卡內資金，這實際上造成了簡單問題復雜化；信用卡詐騙罪說則不能正確處理兩個問題：一是信用卡不同于借記卡；二是要確定被騙者是ATM機還是銀行卡的合法持有人。

二、罪與非罪：應體現刑法的謙抑精神

(一)盜刷行為構成盜竊罪

第一，盜刷者主觀上具有非法占有他人錢款的目的。當持卡人把銀行卡遺忘于ATM機內而暫時喪失占有時，該卡實際上已經轉由ATM機的所屬銀行直接占有，而持卡人則為間接占有。在這種情況下，持卡人存入銀行的現金，不可能由拾得銀行卡的人事實占有，或者說，不可能由形式上持有銀行卡的人事實占有。同時，銀行卡內的存款實質上是存款人對銀行享有的債權，并且就該債權所指向的現金也是由銀行占有[2]，拾得他人銀行卡的人，不是銀行卡的持有人與名義人，因而對銀行卡記載的存款不享有法律上的占有[3]。因此，不論在事實上還是法律上，行為人都沒有合法占有該銀行卡的依據，其行為屬于違背失主意志的非法占有。而且行為人明知他人遺忘在ATM機上的銀行卡并非自己合法占有，還趁機獲取卡內款項，將他人錢款據為己有，其非法占有的目的顯而易見。

第二，盜刷者客觀上實施了竊取他人錢款的行為。需要注意的一點是，《刑法修正案(八)》已將原來“秘密竊取”中的“秘密”二字刪除，這表明成立盜竊罪不要求行為人主觀上自認為是秘密進行。實際上也是，以“秘密”方式進行只是盜竊行為本身的一個內在特征，這是一個事實問題而非法律問題。這就解決了在公共場所竊取他人錢款是否構成盜竊的問題，即ATM機是處于公共場所的取款機，盜刷他人遺忘在ATM機上的銀行卡不需要具備“秘密”的特征。所以，對于盜刷者的客觀行為僅以是否實施了盜刷行為作為認定標準，而是否存在秘密的特征則在所不問。

第三，行為人盜刷他人遺忘在ATM機上正在運作的銀行卡排除了他人的占有，并造成他人遭受財產損失，兩者之間具有確定的因果關系。就此有學者質疑，盜竊罪說不滿足“素材同一性”的要求，即盜刷者盜取的現金與持卡人損失的債權不具有同一性。因為民眾一般認為，在行為人利用他人遺忘在ATM機上正在運作的銀行卡取款后，受害者不是銀行而是持卡人，部分學者便基于這種民眾一般認識，直接得出盜刷者盜取的現金與持卡人損失的債權系素材不同一的結論。但其實不然，如上文所述，既然銀行此時事實上占有持卡人的存款，那在盜刷者利用他人遺忘在ATM機上正在運作的銀行卡盜取現金后，銀行喪失了對被盜刷現金的占有，銀行便是直接受害者。只不過，之后銀行又把這種現金損失傳遞給了持卡人，持卡人和銀行之間就損失進行了債權的抵減。即盜刷者與銀行之間發生直接關系，而持卡人與銀行發生直接關系并不和盜刷者發生直接關系。總之，盜刷者使銀行產生了直接損失，因此其盜取的現金與銀行損失的現金屬于同一的財產。故對盜竊罪說不滿足“素材同一性”要件的質疑不能成立。

同時，盜刷他人遺忘在ATM機上銀行卡的行為構成盜竊罪還需要滿足盜竊額度的要求，即達到“數額較大”的標準，或者行為人具有“多次盜竊”的行為。對于“數額較大”和“多次”的評價，根據最高人民法院的相關司法解釋即可認定。所以，行為人盜刷他人遺忘在ATM機上正在運作的銀行卡卡內資金的行為，在具備取款數額達到“數額較大”，或者“多次”的條件時，就完全符合了盜竊罪的構成要件。

(二)定罪中應體現刑法的謙抑精神

盜刷他人忘拔銀行卡的案件作為新型案件，司法實踐中尚存在為了打擊犯罪，而忽視盜刷者的從寬量刑情節，甚至無條件追究其刑事責任的情形。本文在將行為人利用他人遺忘在ATM機上正在運作的銀行卡取款或轉賬的犯罪行為定性為盜竊罪的基礎上，針對司法實踐中從嚴追究盜刷者刑事責任的問題，考慮到盜刷者在犯罪后對于還款的不同表現，應當在量刑時充分考慮刑法的謙抑精神，區別對待未遂犯和既遂犯，并對于退贓態度積極，全部或者部分退還錢款的既遂犯也應當處以較輕的刑罰。

第一，針對盜竊罪的未遂犯，除2013年4月2日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)中第12條規定的情形外，應當依法不追究行為人的刑事責任。針對盜竊罪的已遂犯，也要根據盜刷犯的年齡、精神狀況、盜竊的數額和其他具體情節合理追究刑事責任，做到罪責刑相適應。其中對盜刷數額的認定，根據《解釋》的第1條規定即可確定刑法第264條規定的“數額較大”、“數額巨大”和“數額特別巨大”的情況。未成年人盜刷他人遺忘在ATM機上正在運作的銀行卡的，但符合2011年3月1日最高人民法院《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第九條規定的情形的，不認為是犯罪，不能追究其刑事責任。

第二，《解釋》的第七條規定也是刑法謙抑性原則的集中體現，行為人符合其條件的就不能追究其刑事責任。此外，根據盜刷犯其他具體情節，亦可在法律規定的量刑幅度內從輕或減輕處罰。當然對于被追索而拒不承認或拒不返還、故意損毀該信用卡，以及消滅證據等其他惡劣情節的盜刷犯，應該依照刑法相關規定嚴格量刑。

綜上所述，根據不同的情況在定罪量刑時充分考慮刑法的謙抑精神，對不同的盜刷者區別對待，可以更好地實現法律導人向善和促人改過自新的價值目標。有鑒于此，司法實踐中應當尤其避免無條件追究盜刷者刑事責任的情形。

三、此罪與彼罪：侵占罪與信用卡詐騙罪

(一)盜刷行為不構成侵占罪

有觀點認為，利用他人遺忘在ATM機上運作的銀行卡取款或轉賬的行為符合侵占罪的構成要件，其主要邏輯和理由是：拾得遺忘的銀行卡等同于拾得銀行卡內儲存的資金；認為侵占銀行卡是主行為，利用侵占的銀行卡取款或轉賬的行為是從行為，按照主行為吸收從行為的規則，使用侵占的銀行卡也屬于侵占；比照《刑法》第196條第三款的規定，盜竊信用卡并使用的成立盜竊罪，認為侵占信用卡并使用的也成立侵占罪。但是，上述觀點明顯存在以下問題：

第一，行為人拾得遺忘的銀行卡不能等同于拾得銀行卡內儲存的資金。因為，被遺忘在ATM機內正在運作的銀行卡作為記載存款的載體，需要行為人通過取款或轉賬的操作才能實現資金的兌現，如果行為人對該卡未加以利用，則持卡人卡內的存款不會損失。正如司法實踐中，對于盜竊銀行卡后加以使用的，以盜竊罪論處，而認定盜竊的數額則是以行為人實際兌現的數額為依據，并非以信用卡上的數額為標準[4]。所以，拾得遺忘的銀行卡不等于拾得銀行卡內儲存的資金。

第二，侵占說將侵占銀行卡認定為主行為，將使用銀行卡認定為從行為，這是違背刑法理論的。因為主行為吸收從行為的基礎是兩個行為務必都是犯罪行為，而銀行卡只是記載持卡人資金的物質載體而已，它本身不是財產，或者說銀行卡本身的價值微乎其微，達不到刑法保護的程度，即使行為人侵占了銀行卡也不足以成立侵占罪。所以，主行為吸收從行為的規則不適用于此處。

第三，侵占說以《刑法》第196條第三款規定的內容為根據，將侵占銀行卡并使用的情況類推解釋為侵占罪，違背了罪刑法定原則。因為盜竊信用卡并使用成立盜竊罪是由刑法作出的擬制性規定，不能在此之外將其類推為其他罪名成立的依據，否則就背離了罪刑法定的要求。

(二)盜刷行為不構成信用卡詐騙罪

另外，也有學者認為利用他人遺忘在ATM機上運作的銀行卡取款或轉賬的行為構成信用卡詐騙罪，其主要理由如下：機器可以被騙；符合信用卡詐騙罪中“冒用他人信用卡”的構成要件；該情況屬于2008年4月18日最高人民檢察院《關于拾得他人信用卡并在自動柜員機(ATM機)上使用的行為如何定性問題的批復》(以下簡稱《批復》)的規定內容。對此，筆者認為有進一步討論的必要。

第一，竊取他人忘拔銀行卡的行為與機器是否被騙無關。因為沒有欺騙行為又何談機器被騙呢？由于忘拔的銀行卡處于正在運作的狀態，與盜竊或在他處拾得他人銀行卡，并插入ATM機內通過成功猜配密碼進行取款或轉賬的行為不同。前者行為人根本不需要輸入密碼就可取款，即ATM機是經過持卡人的身份驗證后做出處理的，所以行為人沒有實施欺騙行為。行為人不存在欺騙行為，自然也就與機器能否被騙的爭論無關。所以，信用卡詐騙說中“機器能夠被騙”的理由在此不能成立。

第二，有學者認為“冒用”行為不以“輸入密碼”為必備要件，在利用他人遺忘在ATM機上已經輸好密碼的銀行卡取款或轉賬的情形中，雖然信用卡是真的，密碼也是真的，但人卻是假的[5]。因此，這與行為人拾得銀行卡自行輸入密碼然后取款或轉賬的行為一樣，均違背了真權利人的意志，具有“冒用”行為的性質。在這里，就需要進一步分析“冒用”的具體含義。所謂冒用即冒充并使用，這兩個環節缺一不可，如果缺失冒充的環節自然也就不能構成信用卡詐騙罪中的“冒用”情形。銀行電腦系統對銀行卡進行身份驗證具有“認卡不認人”的特點，只要密碼正確，柜臺工作人員就會依持卡人的需求而服務；反之，則不然。所以，輸入密碼的身份驗證是唯一可以評價是否冒充他人身份的點。在竊取他人忘拔銀行卡內款項的情況下，既然行為人無須輸入密碼，也就無須進行身份驗證。因此，我們就不能認定盜竊者的行為具有冒充和欺騙的性質。也就是說，在這種情況下行為人只有使用行為，沒有冒充行為，自然也就不符合信用卡詐騙罪中“冒用他人身份”的情形。

第三，行為人利用持卡人已經輸好密碼的銀行卡取款或轉賬的情形不屬于《批復》的規定內容。該司法解釋所針對的請示情況，主要是指以下三種具體情形：行為人在ATM機外部拾得他人銀行卡，然后插入ATM機內輸入非法知悉的密碼并使用的行為；行為人在ATM機內拾得他人遺忘的但非正在運作的銀行卡，然后輸入非法知悉的密碼并使用的行為；行為人在ATM機內拾得他人遺忘的正在運作的銀行卡，但行為人未直接提取現金或轉賬，而是先修改了該卡密碼，然后結束操作退出銀行卡后，重新插入并利用修改后的密碼提款或轉賬的行為。所以，本文所討論的行為人在ATM機內拾得他人遺忘的正在運作的銀行卡，并直接使用的情形不屬于《批復》的適用范圍。

四、結語

綜上所述，對于盜刷他人銀行卡的犯罪行為，在司法實務中，對罪名的認定存在較大分歧；在量刑上，存在從嚴追究盜刷者刑事責任的不良現象；在理論上，主要存在盜竊罪說、侵占罪說和信用卡詐騙罪說，并且各個學說都有自己的適當理由，互相難以形成共識罪名。本文就針對上述問題，通過對三種爭議觀點比較分析發現，理論上盜竊罪說更符合竊取他人忘拔銀行卡內款項的行為特征。而且，雖然司法實踐中也存在認識分歧，但總結司法裁判現狀發現司法判決中也多認定為盜竊罪，這為盜竊罪的成立提供了必要的現實支撐。此外，在量刑方面，司法實踐中不可對該行為一概而論，而應充分考慮刑法的謙抑精神，對于未遂犯和認錯悔改積極退贓的既遂犯，應該從輕、減輕處罰，為行為人主動減小犯罪行為造成的損失提供行為指引。

需要指出的是，從目前的技術手段來看，我們已經有能力主動預防銀行卡忘拔失竊的事件發生，而不是簡單的被動運用刑事法律手段處理。所以在解釋法律之外，我們完全可以依托科技預防該種犯罪。比如銀行可以對ATM機進行重復驗證身份的設置，即不光在插入時要進行身份驗證，還要在后續的每一筆取款或轉賬的操作中都要求輸入密碼，這樣就可以大大避免行為人利用他人遺忘在ATM機上正在運作的銀行卡取款或轉賬的犯罪行為。還可以在ATM機上引入虹膜識別技術、指紋識別技術等高科技的身份驗證技術，從提高ATM機智能水平來預防行為人實現關于銀行卡的犯罪，從而降低對利用銀行卡犯罪的各種復雜情況定性的困難和追究刑事法律責任的成本。

[1]郭文利，盧武康，潘軼華.利用他人遺忘在ATM機內已輸好密碼的信用卡取款構成盜竊罪[J].人民司法，2010，(2).

[2]張明楷.刑法學(第四版)[M].北京：法律出版社，2011：876.

[3]張明楷.也論用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為性質——與劉明祥教授商榷[J].清華法學，2008，(1).

[4]項奇.淺議利用他人遺忘在ATM機上運作的信用卡取款行為之定性[J].法制與經濟，2010，(4).

[5]黃楠.使用他人遺忘在ATM機中信用卡的行為之定性探討[J].常州工學院學報(社科版)，2013，(6).

[責任編輯:范禹寧]

2017-04-10

黑龍江省大學生創新創業訓練計劃項目“銀行卡忘拔失竊的法律責任”(201610235059)

趙福乾(1997-)，男，甘肅古浪人，2015級法學專業本科；朱順(1975-)，男，黑龍江東寧人， 中國法制史專業博士，從事法理學、法制史研究。

D924.35

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1008-7966(2017)03-0041-03