借名購房物權歸屬的私法證成

陳詣文

(福建天衡聯合律師事務所，福建 廈門 361000)

借名購房物權歸屬的私法證成

陳詣文

(福建天衡聯合律師事務所，福建 廈門 361000)

當事人會出于不同動機，由一方(借名人)實際出資購置房產，而將房產物權登記至對方(出名人)名下，就其房產歸屬，實務中常引發爭議。房屋作為一般不動產，其物權變動模式在我國采取債權形式主義立法，討論借名購房權屬首須探討合同債權內容及效力。如房屋買賣合同與借名登記合同的標的物系就買受人資質受限的不動產，則合同效力須經脫法行為、消極信托、損害公益及違反法制等意見之檢驗。借名登記房屋物權歸屬恒存在出名人登記名義與借名人支配實質之間的張力，但依據形式主義與意思表示解釋，應認為出名人與出賣人既有物權移轉合意之實，亦有登記移轉形式之名，出名人業已取得房屋物權。借名人可依據借名登記合同，主張移轉登記債權。

借名購房；物權變動；形式主義；合同效力

一、問題的提出

所謂借名購房，系指借名人與出名人在借名登記合同中約定，由一方與出賣人締結房屋買賣房合同，將房產所有權登記于出名人名下的法律事實。借名購房至少涉及借名登記、房屋買賣及物權變動法律關系，而其中核心爭議，除借名登記合同效力外，當屬所購房產權屬問題，實務及學說就其中法律問題眾口紛紜，誠有厘清必要。

依通說見解，作為一般不動產的房屋物權變動模式系采取債權形式主義，即房屋物權的變動除履行登記形式外，需以債權合同或單獨行為有效為前提。準此，借名購房物權變動既然是基于法律行為而發生，討論房屋歸屬時應先討論房屋買賣合同效力；當事人通常會于借名登記合同中載明房屋權屬，可能影響物權變動，對其效力也應一并探求。

二、房屋買賣合同效力論

若借名登記的客體為經濟適用房等限制流通物的，則對借名登記合同及房屋買賣合同效力的評價可能會遭遇違反法制或損害公益的詰難。在劉小軍與趙敏合同糾紛案中，法院即認為雙方就委托購房簽訂的借名登記協議因違反國家限購政策而淪為無效*參見(2014)瑤民一初字第01536號民事判決書。；在郭楠訴周燕合同糾紛案中，法院認為經濟適用住房是具有保障性質的政策性商品住房，借名人因不具備購買經濟適用住房的條件，卻借用出名人的名義購買經濟適用住房，該行為無效*參見(2013)昌民初字第13694號民事判決書。。合同效力直接關涉當事人的利害關系，應有進一步辨析的必要。

在借名登記合同及買賣合同的標的物為限制流通或限購物時，往往體現為對買受人資格的限制。建設部、國土資源部等七部委共同頒布的《經濟適用住房管理辦法》第25條規定，購房資質限于城市低收入家庭。借名人若欠缺相關資質，勢必會與符合要求的出名人簽訂借名登記合同，約定以其名義與出賣人締結房屋買賣合同。當房屋是和資質匹配的限購物時，鑒于出賣人一般只愿意將房屋所有權讓予符合資質的主體[1]，因此買賣合同主體只能是符合資質的出名人與出賣人，出賣人的意思也是將房屋所有權讓予至符合資質的出名買受人，與相關規章政策意旨并無不符，合同效力并無瑕疵。即使出名人內心真意并不愿受讓房屋所有權，但為保護出賣人的信賴[2]，買賣合同內容依然對各方有效。

三、借名登記合同效力辯

實務上雖有肯定借名登記合同法律關系的實例*參見(2014)瑤民一初字第01536號民事判決書。，但鮮有闡釋借名登記合同內涵的判詞。借名登記合同是指當事人約定，借名人就屬于一方現在或將來的財產，以出名人名義登記為所有權人或其他權利人，但由借名人實際管理、使用、收益與處分。借名登記合同雖體現雙方自治，實務學說常以消極信托、違反禁止性規定或損害社會公益為由認定無效。對借名登記合同效力便有澄清必要。

(一)消極信托效力論

在民事法律關系中，若有名義權利人與實質權利人不相一致的情形時，便有信托法理適用余地。臺灣地區早期實務認為借名人雖然將其財產名義上轉移至出名人名下，但均是借名人自行管理處分信托財產，構成消極信托，原則上應為無效。消極信托是指形式上委托人雖將財產在名義上讓予受托人，但財產的支配及處分均由委托人自己處置的信托情形。之所以否認消極信托效力，是因為這種交易結構不僅提升交易成本，并且降低了專業經營效率。

但借名登記畢竟是各方合意結果，自應尊重當事人的意思自治，不應以成本或效率計較法律行為效力，除確有違反強制性規定或損害社會公益情事，縱然違背效率原則，公權力對私法自治仍不宜過多干預。學者已指出，信托功能體現在破產隔離而非強調受托人的積極管理，消極信托作為英美法概念，在大陸法系內應有存在余地[3]。

《信托公司管理辦法》第64條規定，信托公司處理信托事務可以不承擔投資管理人職責。可見，在我國現行法語境下，消極信托已有立足之地。當事人締結借名登記合同，自可類推消極信托精神，安排雙方交易架構。

(二)以脫產逃債為目的的借名登記合同

當事人為規避債權人追索，仍與第三人締結借名登記合同，通謀移轉財產，并保留嗣后回復財產所有的權利。此舉若使特定債權人利益受損，可能構成“惡意串通損害第三方利益”，而使合同淪為無效。但如雙方沒有逃債惡意，借名人將自己財產讓與他人屬于有權處分，沒有道理犧牲當事人間法律行為的效力；在對價明顯不合理甚或無償讓與時，受損害的債權人方可例外援引撤銷權救濟，沒必要直接否認合同效力。更有學者認為，借名人害怕生意失敗而致使日后財產被債權人追及，以借名登記方式事先轉移財產的，并未侵害特定債權人權益，與嗣后隱匿財產在價值判斷上南轅北轍，此時債權人還可保全借名人依據合同回復財產所有的權利，更無理由否定合同效力[4]。

(三)質疑借名登記限購房產無效論

借名登記的標的物如為限購房產，當事人常會約定借名人可隨時確認所有權。有觀點認為，不具資格的借名人于合同中約定確權的，該約款因損害社會公共利益而貶為無效[1]。問題是，雙方僅在借名登記合同中約定權屬，而并未完成不動產登記公示，根本無法發生物權移轉效力，物權秩序既然沒有變動，損害公益從何談起？在肖楠與陳慧豐等確認合同無效糾紛案中，法院也認為“家庭成員內部私下商定房屋所有權歸屬的情況并未侵犯社會不特定公眾的利益”*參見(2013)昌民初字第13694號民事判決書。。據此，合同盡管約定借名人可隨時確認限購房屋的所有權，但該約定并無損害公益，仍然有效。

有學者主張借名登記合同沒有惡意串通損害國家、集體、第三人利益情形，原因是惡意串通作為雙方通謀虛偽表示，而借名登記合同體現雙方真意，二者判若云泥[5]。但如果對《民法通則》第55條第2項作反對解釋，雙方因通謀虛偽表示并無真實意思，合同自始便不成立，未成立的合同在邏輯上無法成為效力評價的對象。因此與其說借名登記合同系各方真實意志而無惡意串通適用，不如直接承認借名登記合同本身沒有外部性，不至于損害國家、集體與第三人利益。

有觀點認為，如果借名登記合同約定經濟適用住房由借名人排他使用收益的，該約定悖離了保障性住房宗旨，應認定為無效[1]。就此觀點，值得商榷。

在經濟適用住房的出賣人與出名人締結有效買賣合同后，雙方已就房屋物權讓與達成合意，出名人在完成登記公示之際，即已取得物權，許可他人就標的物自由用益便完全屬于當事人私法自治范疇。其次，《經濟適用住房管理辦法》固然規定個人購買的經濟適用住房在取得完全產權前不得租予他人，《住房和城鄉建設部關于加強經濟適用住房管理有關問題的通知》更是規定經濟適用住房購房人只能用于自住，但上述規則均非法律或行政法規，依法不至于影響合同效力。再次，在借名登記場合，房屋的實際出資通常系由借名人支付，縱然房屋由借名人自行支配，出名人的利益并無受損，并且如雙方于借名登記合同中有對價約定的，出名人尚可依據有效合同主張權益，否定合同效力對于維護較為弱勢的出名人利益并無幫助。最后，根據《經濟適用住房管理辦法》第27條規定，經濟適用住房依據收入水平、住房困難程度和申請順序等因素輪候分配，因此生活水準較出名人更為艱困的購房者已經取得購房指標，并不因出名人并未實際支配住房而利益受損；輪候在后的購房者本身無法獲得比出名人更優的購房順位，其權益受損與出名人將房屋借予他人亦無因果關系。因此，當事人約定借名人可對經濟適用房占有收益，并無違反保障意旨，無礙合同效力。

四、借名購房物權變動論

在買賣合同及借名登記合同均為有效的前提下，實務上就借名購房的權屬仍莫衷一是。如江蘇高院即認為，原則上法院雖不支持借名人確權，但如借名人充分證明其為真正產權人的，除非違反公益，法院應予以確權*(2015)鄂武漢中民終字第01593號民事判決書、(2016)京01民終1724號民事判決書。，似乎認為借名人系房屋實際權利人。學者經整理實務判例后總結，法院一般會考察“購房款由何人支付、房產證書由誰持有、房屋實際由誰控制和管理”等內容，認定房屋權屬[6]，實際上亦表征法院在面對借名登記時，在判斷房產權屬時，也傾向于以實際支配作為認定依據。北京高院則主張借名人確認房屋歸其所有的，法院應告知其可以提起合同之訴，要求出名人為其辦理房屋移轉登記手續*(2015)辰民初字第2346號民事判決書。，只認可借名人對房屋享有合同債權。實踐中房屋權屬無非在借名人與出名人之間爭執，南北法院見解恰好各執一端，足見問題棘手。

之所以在物權歸屬的認定上存在規則分歧，很可能是基于衡平理念下，出名人僅有登記之名，卻無出資之實，倘若承認出名人享有房屋所有權，與公平原則有所悖離。有學者即以此為據，主張借名人系實際投資人，當房屋增值時，由其享有增值利益符合公平觀念，與其承認出名人空有形式的所有權，“不如由借名人取得房屋所有權”[5]。但權利人是否取得物權，應依物權變動規則判斷，借助公平法理反而有向“一般原則逃逸”的嫌疑。我國物權變動既然采取債權形式主義，考察作為一般不動產的房屋物權歸屬，應當檢討當事人間是否有引起物權變動的債權合意及是否履行登記形式。

與大陸學者就探討借名購房以物權歸屬為中心的問題意識不同，臺灣地區學者多關切出名人對外處分權利的有無。處分權的有無本身就關涉物權歸屬，因此海峽兩岸學者的論述雖有差異，但均圍繞“出名人是否是房屋所有人”而展開。有學者主張，“就登記形式言，以有權處分為可采”，但面對惡意相對人時，“若有取舍，無權處分說亦屬可采”[7]，處分權有無以處分人是否享有物權而定，不因相對人是否善意而動搖，上述主張已呈現邏輯上的割裂。倒是另有學者貫徹主張“借名登記之出名人違反借名登記契約而處分登記之財產者，系屬無權處分”[8]，此時無權處分的權利狀態與出名人并非所有權人之法律地位雖然在邏輯上恪守一致，但結論是否妥當便有分析的必要。

本文認為，出名人取得登記名義即取得相應物權，其違約處分名下登記房屋屬于有權處分。

在標的系屬經濟適用住房等與買受人資質相關的房屋，出賣人只愿意或只能將房屋物權讓予符合資格的出名人；縱然出名人單方保留不愿受讓物權之真意，出于保障出賣人信賴的考慮，合同已對各方發生效力。基于有效合同及登記公示，出名人取得房屋物權。實務中判決也認為，借名登記合同不違反強制性規定，系屬合法有效，符合上市交易條件的，出名人應配合借名人辦理房屋過戶手續*參見該院的《執行異議之訴案件審理指南》第19條規定。，言下之意自然是出名人在履行義務前，依然享有房屋物權。準此以言，在標的物屬于交易管制的房屋時，房屋物權由出名人取得應系理所當然。

如果標的物系屬普通房屋，對物權歸屬的認知解釋即紛呈歧異。若出賣人主觀上有物權讓與出名人之意思，并不知悉出名人與借名人之間另有借名合意的，在該場合下如若雙方意思已呈現外觀一致，縱使出名人或借名人無意由登記名義人受讓房屋物權，該內在意思與外部表示不一致的情形是因可歸責于買受人一方的原因所導致，應由出名人與借名人承擔意思表示解釋不利益的風險，此時應依據出賣人立場就意思表示作規范解釋，亦即雙方客觀上業已達成物權讓與出名人之合意。如房屋最終登記于出名人名下，物權讓與的法效意思與公示內容一致，此時出名人作為房屋物權人，其對外處分房也就有了依據。

實務觀點認為，經濟適用住房若符合上市交易條件，且出名人同意給付借名人補繳的購房款及相關稅費的，法院應對借名人確權予以支持*參見《北京市高級人民法院關于審理房屋買賣合同糾紛案件若干疑難問題的會議紀要》第10條。，因此借名人可通過向作為出賣人的政府交納土地收益等價款，確認房屋所有權。此項觀點值得商榷。借名人的所有權是依法律行為取得，須經過移轉登記才能取得房屋物權，但借名人始終未登記于不動產登記簿上，認為借名人可依借名登記合同直接確權的觀點在債權形式主義的立法模式下當無適用余地。

或有認為，出賣人若不在乎與何人發生法律關系時，即使借名人是以出名人名義與出賣人締結合同，其讓與物權的意思表示可認為是向借名人作出。但問題是，可以將出賣人的意思解釋為“不在乎與何人發生合同關系”的交易通常發生在小額即時清結的場域，不動產買賣能否做相同理解，應有推敲余地。問題的關鍵仍然在于，出名人是否因受領移轉登記而取得房屋物權。

在借名人以自己名義與出賣人締結買賣合同時，能夠明確的是，“房屋所有權自出賣人處讓與并登記至出名人處”是借名人、出名人及出賣人三方真意。在理論構造上，登記作為事實行為，“房屋登記在出名人名下的”共識合意究竟是自然意思還是法效意思，與物權歸屬息息相關，概念上即應澄清。在移轉動產所有權的場合，當事人的交付合意具有法律行為之性質[9]，在不動產物權移轉情形，當事人之間的登記合意，性質上應可作相同解釋。況且當登記作為設權公示的方式時，登記合意本身便是不動產物權讓與合意的有機構成：當事人縱使達成物權變動合意，一方若無登記意思，客觀上亦無法策動物權移轉。據此，當事人就房屋登記至出名人名下達成的合意已具有法效意思性質，登記合意是不動產物權讓與意思中不可分割的部分，登記的最終指向便具有物權歸屬的意義。

基于《物權法》第9條規定，原則上房屋物權未經登記不生變動效力。物權公示使第三人從外部認知物權存在及內容，保障交易安全與效率，在形式主義語境下，合乎邏輯的推演自然是登記公示內容須與物權讓與合意一致，始生物權變動效力[10]。房屋所有權從出賣人處變動已成為各方共識，出賣人喪失房屋所有權便有解釋基礎。借名人并不體現在公示內容上，由其取得物權存在法律障礙。縱然出賣人與借名人達成不經登記即令借名人取得物權的意志，該項意志因為上述障礙而只能淪為動機，無法成為物權變動的合意內容。準此以言，物權變動自然應向各方均無異議的登記名義人方向驅動。如果因政策規章等原因導致不具有相關資質的借名人無法取得物權系合理的意思表示解釋結果，那么因為法律對物權變動的公示已有明確規定，借名人更不應當因此取得所有權。在形式主義語境下，房屋物權登記于出名人名下系各方真意與自主選擇，在法律上應認為出名人業已取得房屋物權。

在形式主義立法模式下，物權變動除須雙方合意外，尚須登記交付等其他要件。學者主張，盡管不動產物權變動更強調登記公示的制度剛性，但若對物權法做變通解釋，自可解釋為“只要進行了登記，并且存在有效的合意，即發生物權變動”[1]，至于登記在何人名下，則在所不問。就該見解，關涉物權變動模式的體系理解，應有進一步研判的必要。

我國《物權法》第16條已肯定不動產登記簿的推定力，而其理由系建立在采取“登記強迫”的形式主義立法下，登記簿上記載的權利表達與真實物權原則上應相一致的法律想象之上，登記公信力作為登記推定力的邏輯展開便有現實的制度土壤，其背后原理不難理解：當某一實然的客觀現象與某一應然的法律事實具有高度蓋然性的對應時，當事人對這一法律現象的信賴即有保護的價值。準此以言，貫徹登記內容與真實權利地位的一致，也就成為構筑不動產物權變動公信力的制度必然。若登記淪為僅是策動物權移轉的象征符號，無異于以私法自治的名義稀釋登記推定力的高度蓋然性，歸謬的結果除了物權變動實質上從形式主義走向意思主義，同時也犧牲了公信力的制度理性。

反而能從我國法制中解讀出的，是不動產物權變動公示制度的強化而非消解。就所有權保留的客體能否及于不動產，學理上采取否定見解，其意旨即在于維持不動產登記簿所公示的權利明晰*惟王澤鑒教授新近認為，不動產物權的法律行為是否能附條件期限，理論上應肯定，但仍然堅持條件及期限須經登記始有對世效力。參見王澤鑒《民法物權》，北京：北京大學出版社,2010年版第65頁。。而依據《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第34條規定，明確將不動產排除于所有權保留適用射程；立法者更是認為，我國物權法所確立的債權形式主義立法，在目前法律行為附款不具有登記能力的前提下，采取預告登記或不動產抵押即可達致與所有權保留相同的法律效果*參見《最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社，2012年版，第526頁。，不必因此引入不動產所有權保留制度破壞登記簿的公示性。

自利益衡量的角度，亦可得出借名登記語境下房屋物權應歸屬出名人的結論。首先，借名登記所導致的名實不符的權利外觀多為可歸責于借名人的原因，在標的物系管制流通的房屋時，借名人本無資格受領所有權，卻可透過借名登記合同鎖定特定不動產，享有法律實益的同時，自應承擔出名人作為登記名義人可能違約處分的物權得喪風險，抑制不動產借名登記的濫用；借名人在房屋登記于出名人名下之際，自可援用不動產抵押或預告登記手段保障自己期待利益。其次，就借名人的主債權人而言，因借名所購房屋自始即未登記至借名人名下，若債權人系依賴借名人的資產征信狀況與其締結法律行為，即使將房屋排除在借名人的償債財產之外，也并不損害借名人之債權人的信賴利益，此時債權人仍可借助保全借名人依據借名登記合同對出名人所享有之債權，捍衛自己權益。再次，房屋價款雖由借名人完全出資，但其就房屋僅享有請求給付之債權，其法律地位并不優越于其他債權人，但其通常已經合法占有房屋的，在滿足一定條件下仍可提起執行異議對抗出名人之金錢債權人，準此以言，其權益已受制度特殊保障，當無公平問題。最后，出名人處分房屋若為無權處分，善意第三人只有在交易領域中移轉物權登記方有善意取得適用的余地。若借名所購房產被法院

強制拍賣，依據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第493條規定，房屋自拍賣成交裁定送達之日起即發生物權變動，顯然與經過登記才可取得不動產所有權的私法交易結構有所不同，在私法行為中可以適用的善意取得便不能在公法拍賣領域內當然適用。

如果出名人并非房屋物權人，拍定人能否主張善意取得救濟勢必發生爭議。此時不如直接承認出名人為房屋所有權人，拍定人便可終局地享有拍定房屋的物權，不必受執行回轉的困擾，以最大程度保障公法拍賣程序中善意第三人的利益。

五、結語

由此可見，借名登記法律關系中的債法秩序與物權變動本身在債權形式主義語境下便有脈絡可循。就借名登記法律關系中的合同效力而言，在私法自治的背景下，無論是房屋買賣合同抑或是借名登記合同，原則上不因為經濟適用住房的公共屬性而有效力瑕疵問題；無論標的是否屬于對購房人資質有所限制的房產，因房屋登記在出名人名下已是各方共識，房屋物權自應歸屬于出名人。一方面，不因房屋管制屬性的不同而在法律適用上有不同命運，契合“物權平等”理念，另一方面也因應債權形式主義的登記公示主旨，法律的適用也趨向安定統一。

[1]楊代雄.借名購房及借名登記中的物權變動[J].法學,2016,(8).

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[責任編輯:劉 慶]

2016-11-14

陳詣文(1988-)，男，福建龍巖人，碩士研究生，律師。

D913.2

A

1008-7966(2017)03-0063-04