也說強制性法律規(guī)定與合同效力

王國忠

(黑龍江省政法管理干部學(xué)院，哈爾濱 150080)

也說強制性法律規(guī)定與合同效力

王國忠

(黑龍江省政法管理干部學(xué)院，哈爾濱 150080)

將強制性法律規(guī)定類型化為效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定，無益于從根本上解除這些強制性法律規(guī)定對合同自由、意思自治和鼓勵交易原則的束縛。相反，缺少理論基礎(chǔ)和實踐積淀的類型化結(jié)果，會增加裁判人員對新規(guī)則的識別難度，破壞法律的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。以創(chuàng)新的態(tài)度重塑我國合同效力評價制度體系勢在必行。一是,對既有強制性法律規(guī)定進(jìn)行統(tǒng)一修訂或解釋；二是,完善合同效力瑕疵類型及其責(zé)任形式；三是,建立合同救濟(jì)制度；四是,承認(rèn)并嚴(yán)格規(guī)制政策和行政權(quán)力對合同效力的影響。

強制性法律規(guī)定;類型化;合同效力;制度創(chuàng)新

自從最高人民法院將強制性法律規(guī)定類型化為“效力性強制規(guī)定”和“管理性強制規(guī)定”并提出識別指引以來，學(xué)術(shù)界反映激烈且觀點見仁見智，批評聲多于認(rèn)同聲，而實務(wù)界則“一頭霧水”。本文以為，我國合同效力評價制度肇始于改革開放初期，帶有顯明的“公有制”、“計劃經(jīng)濟(jì)”、“國家利益高于一切”和“行政權(quán)力至高無上”等時代特征。今天，“國家、集體、私人的物權(quán)和其他權(quán)利人的物權(quán)受法律保護(hù)，任何單位和個人不得侵犯”已經(jīng)是社會共識。在社會資源配置上國家正在努力讓位于市場，主張市場在社會資源配置上應(yīng)當(dāng)“起決定性作用”。過去無所不在的行政管理、監(jiān)督、批準(zhǔn)、審核、備案等行政權(quán)力正在被“簡政放權(quán)、放管結(jié)合、優(yōu)化服務(wù)”。國家正在施行創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略，既往立法中的強制性法律規(guī)定和動輒以“是否損害國家利益和社會公共利益”為標(biāo)準(zhǔn)的法理學(xué)已經(jīng)遠(yuǎn)離了現(xiàn)實生活，成為中看不中用的抽象原則和制度宣誓。在此背景下的法治尷尬是：當(dāng)合同自治、鼓勵交易、誠信和公平交易等市場規(guī)則遭遇“禁止”、“不得”、“必須”、“應(yīng)當(dāng)”等強制性法律規(guī)定時，無一例外要敗下陣來。

一、我國合同效力評價制度的形成與演進(jìn)

我國合同效力評價制度初創(chuàng)于改革開放伊始，逐步完善于改革開放過程。隨著改革開放和計劃經(jīng)濟(jì)向商品經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)變，私有財產(chǎn)和私有資本迅速增加，外國資本和外國投資者大量涌入，在人們的傳統(tǒng)意識中似有國家利益和公有制被侵蝕之危，表現(xiàn)在立法上就是對“國家利益”、“集體利益”和“社會公共利益”的特別保護(hù)，即本文所要討論的強制性法律規(guī)定。在《合同法》頒布之前，我國合同效力評價制度以《民法通則》和三個《合同法》為代表。《合同法》頒布后，合同自由、意思自治、鼓勵交易和“法無禁止皆自由”等反映市場經(jīng)濟(jì)要求的私法規(guī)則開始得到重視和體現(xiàn)。合同無效的空間逐漸收窄，對合同瑕疵的容忍度逐漸放寬，對瑕疵合同無過錯方的期待利益開始重視并試圖予以保護(hù)。例如，1999年最高人民法院關(guān)于《合同法》的解釋(一)規(guī)定：人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。2009年《合同法》解釋(二)規(guī)定：合同法第五十二條第(五)項規(guī)定的“強制性規(guī)定”是指效力性強制性規(guī)定。2009年《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第15條規(guī)定：注意區(qū)分效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定。違反效力性強制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效；違反管理性強制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定其效力。正在審議的《民法總則》草案也規(guī)定民事法律行為不得違反法律、行政法規(guī)的效力性強制規(guī)定，否則無效。

目前，我國合同效力評價制度似已定格在：合同違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分違反的是效力性強制規(guī)定還是管理性強制規(guī)定。違反效力性強制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效；違反管理性強制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定其效力。至于何為效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定，《指導(dǎo)意見》第16條指引：如果強制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即絕對地?fù)p害國家利益或者社會公共利益的，則此規(guī)范為效力性強制規(guī)定；如果強制性規(guī)定規(guī)制的是當(dāng)事人的“市場準(zhǔn)入”資格而非某種類型的合同行為，或者規(guī)制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，則此規(guī)范為管理性強制規(guī)定。

二、強制性法律規(guī)定類型化帶來的新問題

在《合同法》解釋(二)和《指導(dǎo)意見》頒布之前，我國大陸地區(qū)的法理學(xué)、民法學(xué)沒有“效力性強制規(guī)定”和“管理性強制規(guī)定”之分。由于缺失法理學(xué)支撐和實踐經(jīng)驗積淀，最高人民法院采取“移植”、“舶來”和“空降”的做法對強制性法律規(guī)定予以類型化[1]，必然給新規(guī)則的識別和適用造成混亂，其后果不僅不能有效解除強制性法律規(guī)定對合同自由、意思自治和鼓勵交易等市場規(guī)則的束縛，反而會破壞國家法律和司法活動的威嚴(yán)與統(tǒng)一[2]。

首先，《指導(dǎo)意見》將“合同行為”和“合同履行行為”并列使用評價效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定容易引起識別混亂。依法理通識，合同行為包括合同履行行為，即合同行為由簽訂、變更、解除、履行和違約救濟(jì)等一系列具體行為構(gòu)成。以“規(guī)制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為”來界定管理性強制規(guī)定容易引起識別混亂。修正方法可以是：將“合同行為”理解為當(dāng)事人擬進(jìn)行的“交易、營業(yè)、作業(yè)或服務(wù)”等合同內(nèi)容并用“交易”或“營業(yè)”等市場活動術(shù)語表述，將“履行行為”理解為當(dāng)事人為了完成約定的“交易、營業(yè)、作業(yè)或服務(wù)”所采取的方式、方法、動作等，即法理通識上的合同履行行為。

其次，《指導(dǎo)意見》以是否損害國家利益評價效力性強制規(guī)定與合同效力是邏輯關(guān)系虛置。強制性法律規(guī)定涉及合同的訂立、履行、變更、解除、保全、轉(zhuǎn)讓、違約救濟(jì)等所有合同行為，國內(nèi)當(dāng)事人的合同行為與國家利益有涉或沖突的機會幾乎為零[3]，即便是一方當(dāng)事人為“國家”或“政府”，由于此時的“國家”和“政府”也只體現(xiàn)其民事主體屬性，并不代表通常意義上的國家[4]。即便是涉外合同，也只有在極個別情況下會涉及損害中國國家利益問題，但這只能成為評價合同效力的例外規(guī)則，不是普遍規(guī)則。此外，“何為國家利益”對于裁判者、執(zhí)法者或律師來說目前并無統(tǒng)一可循的理論、經(jīng)驗或法律支持。用“是否損害國家利益”來識別效力性強制規(guī)定是“以空對空”、“以虛就虛”，無法形成有實際意義的關(guān)聯(lián)，進(jìn)而缺失法學(xué)邏輯上的因果關(guān)系。

再次，《指導(dǎo)意見》第16條關(guān)于“管理性強制規(guī)定”的識別指引存在操作與制度障礙。該條規(guī)定“如果強制性規(guī)定規(guī)制的是當(dāng)事人的‘市場準(zhǔn)入’資格而非某種類型的合同行為，或者規(guī)制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對于此類合同效力的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)慎重把握，必要時應(yīng)當(dāng)征求相關(guān)立法部門的意見或者請示上級人民法院”。早在1999年最高人民法院在《合同法》解釋(一)中就明確：“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。”該規(guī)定已經(jīng)明確規(guī)定了“市場準(zhǔn)入”資格與合同效力的關(guān)系，再行解釋已顯冗贅。如果《指導(dǎo)意見》是對《合同法》解釋(一)的適用指引，那么這種指引卻帶來新的困難和障礙：其一，法律和行政法規(guī)均由全國人大及其常委會或者國務(wù)院制定，地方法院抑或是最高人民法院又如何向這些立法機關(guān)征求意見？按什么程序征求意見？其二，下級人民法院就個案請示上級人民法院還涉嫌破壞兩審終審制原則。

最后，目前國家正在全面實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略，國家和地方政府會經(jīng)常出臺一些新經(jīng)濟(jì)政策，類型化后的強制性法律規(guī)定更是無法面對這些新經(jīng)濟(jì)政策。比如，國家在供給側(cè)結(jié)構(gòu)性調(diào)整過程中出臺的去產(chǎn)能、去庫存所涉及的既有合同效力問題；房地產(chǎn)市場一、二線城市人民政府出臺的商品房限購政策所涉及的“違反限購政策”的《商品房買賣合同》效力問題；在創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展過程中不斷涌現(xiàn)的新型經(jīng)濟(jì)組織、新業(yè)態(tài)、新經(jīng)營模式所涉及的新型民商事合同效力問題。如果類型化的結(jié)果不能自如應(yīng)對這些新事物，又何以有效服務(wù)于國家經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的大局。

三、合同效力評價制度的完善與創(chuàng)新

事實上，最高人民法院自《合同法》解釋(二)發(fā)布以來一直糾結(jié)如何從強制性法律規(guī)定中釋放合同自由、意思自治和鼓勵交易等符合市場經(jīng)濟(jì)要求的私法規(guī)則。既想否定合同效力，又想承認(rèn)其后果；既強調(diào)法律的強制性，又因鼓勵交易或化解糾紛的現(xiàn)實需要而放縱當(dāng)事人的瑕疵行為。比如，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2004]14號)第2條：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。”《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋[2009]11號)第2條：“出租人就未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建設(shè)的房屋，與承租人訂立的租賃合同無效。但在一審法庭辯論終結(jié)前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門批準(zhǔn)建設(shè)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。”第3條：“出租人就未經(jīng)批準(zhǔn)或者未按照批準(zhǔn)內(nèi)容建設(shè)的臨時建筑，與承租人訂立的租賃合同無效。但在一審法庭辯論終結(jié)前經(jīng)主管部門批準(zhǔn)建設(shè)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。租賃期限超過臨時建筑的使用期限，超過部分無效。但在一審法庭辯論終結(jié)前經(jīng)主管部門批準(zhǔn)延長使用期限的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定延長使用期限內(nèi)的租賃期間有效。”第5條規(guī)定：“房屋租賃合同無效，當(dāng)事人請求參照合同約定的租金標(biāo)準(zhǔn)支付房屋占有使用費的，人民法院一般應(yīng)予支持。”

合同效力評價制度的最直接功能是規(guī)制當(dāng)事人的合同行為，為人民法院和仲裁機構(gòu)裁判合同糾紛提供法律依據(jù)。由于多數(shù)合同存續(xù)過程的動態(tài)特點，加之當(dāng)事人在履行合同過程中除了應(yīng)當(dāng)遵守合同約定外，有時還要接受行政機關(guān)根據(jù)法律、行政法規(guī)或行政規(guī)章所實施的管理或管制。在創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展的諸多新經(jīng)濟(jì)政策發(fā)力經(jīng)濟(jì)活動的今天，如果只是簡單地用效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定兩種標(biāo)準(zhǔn)來評價合同效力，或者對合同只進(jìn)行有效和無效兩種極端狀態(tài)的評價，顯然已經(jīng)不能滿足需要。因此，對合同效力評價制度進(jìn)行完善和創(chuàng)新勢在必行。一方面，要對我國改革開放以來建立起來的合同效力評價制度進(jìn)行系統(tǒng)修訂或解釋，使之符合經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的新常態(tài)；另一方面，要適時進(jìn)行理論創(chuàng)新與制度創(chuàng)新，給國家影響經(jīng)濟(jì)社會重要方面的政策留有余地。否則，當(dāng)事人和裁判者會在執(zhí)行法律與服從行政管理方面處于兩難境地——執(zhí)行法律否定政策或拒絕公權(quán)力涉嫌政治問題，執(zhí)行政策、服從公權(quán)力否定法律有違法治精神。

(一)對既有強制性規(guī)定進(jìn)行系統(tǒng)性修訂和解釋

由于強制性法律規(guī)定遍布于許多法律和行政法規(guī)中，且它們形成的時間、背景和適用條件等各異，有必要借助制訂和審議《民法總則》之機，對既有強制性法律規(guī)定進(jìn)行系統(tǒng)性修訂或解釋。一是將目前有效存在的涉及合同或民事法律行為效力的所有強制性法律規(guī)定及最高人民法院的相關(guān)司法解釋進(jìn)行詳細(xì)梳理，該廢止的廢止，該修訂的修訂，該解釋的解釋。二是以正在制訂的《民法總則》和《合同法》確立的基本規(guī)則為指引，對強制性法律規(guī)定予以科學(xué)分類。對諸如“是否損害國家利益”、“是否損害社會公共利益”、“是否違反公序良俗”和“是否以合法形式掩蓋非法目的”等影響合同效力且高度抽象的規(guī)則，取消其作為基層法院或仲裁機構(gòu)裁判依據(jù)的功能，只用于立法、修法、司法解釋或最高人民法院裁判具體案件使用。對修、改、廢、立以后的強制性法律規(guī)定，提出既有法理學(xué)基礎(chǔ)又有實際意義的識別與適用指引，并通過司法判例等方式引導(dǎo)基層裁判人員學(xué)習(xí)掌握識別、適用方法，杜絕基層裁判人員對相關(guān)強制性法律規(guī)定的任意理解和適用。

(二)完善合同效力瑕疵的類型和責(zé)任形式

強制性法律規(guī)定不只是涉及有效合同和無效合同，還涉及效力待定的合同、未生效合同和可撤銷的合同。構(gòu)建新的合同效力評價制度體系，任務(wù)之一就是完善合同效力瑕疵類型和與之對應(yīng)的法律責(zé)任形式[5]。在既有的恢復(fù)原狀、返還原物、返還價款、賠償損失、沒收違法所得等責(zé)任形式的基礎(chǔ)上，增加違反強制性法律規(guī)定的行政責(zé)任、救濟(jì)或補救責(zé)任、賠償非過錯方信賴?yán)鎿p失、賠償非過錯方的預(yù)期利益損失等新型責(zé)任。對于未生效合同，增加適用信賴?yán)尜r償、預(yù)期利益賠償和行政責(zé)任。對于效力待定合同、可撤銷合同，可增加適用責(zé)令當(dāng)事人進(jìn)行救濟(jì)或補救的責(zé)任。

(三)設(shè)立合同效力救濟(jì)制度

傳統(tǒng)合同法理論不承認(rèn)合同效力救濟(jì)，一是因為影響合同效力的原因無一例外違反了強制性法律規(guī)定，其違法性和嚴(yán)重性不可原諒；二是傳統(tǒng)合同效力評價制度只是對已然合同行為的靜態(tài)評價，不包括對應(yīng)然合同行為的動態(tài)評價，因此不存在促成其生效或阻止其生效的動機或機會。強制性法律規(guī)定有很大一部分涉及合同當(dāng)事人的市場準(zhǔn)入資格、合同訂立程序、合同履行方法和程序等，有時還涉及國家行政權(quán)力對合同行為的影響。因此，對那些并未在交易或營業(yè)上碰觸法律紅線而只是在市場準(zhǔn)入資格、合同訂立程序和合同履行方法等方面違反了強制性規(guī)定的合同，對其施以救濟(jì)來促成其生效或者加速其效力狀態(tài)確定，既符合合同自由和意思自治原則，也符合鼓勵交易和提高交易效率原則。[6]

合同效力救濟(jì)途徑可分為當(dāng)事人救濟(jì)、司法救濟(jì)和行政救濟(jì)三種。履行內(nèi)部決策程序、獲得權(quán)利人授權(quán)和先行取得權(quán)屬證書等，責(zé)令當(dāng)事人進(jìn)行救濟(jì)。需要等待審批、備案、取得資格、申領(lǐng)證照、先行登記確權(quán)等事項的，可責(zé)令當(dāng)事人救濟(jì)，或者釋明當(dāng)事人申請追加或法院利用職權(quán)追加第三人參加訴訟，并判令第三人其協(xié)助當(dāng)事人一方或雙方當(dāng)事人消除交易障礙，完善交易所需條件。因違反強制性法律規(guī)定需要等待行政機關(guān)先行處理、處罰或補辦相關(guān)許可、備案、審批事項的，可中止訴訟或仲裁程序，通過司法建議等措施啟動行政程序予以救濟(jì)。例如，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)欠缺開發(fā)資質(zhì)或手續(xù)、施工企業(yè)欠缺施工資質(zhì)或手續(xù)而其開發(fā)或施工行為已經(jīng)不可逆轉(zhuǎn)時，可通過行政救濟(jì)措施予以救濟(jì)，使該不可逆轉(zhuǎn)的合同履行行為及其結(jié)果合法化。

現(xiàn)實中有些合同的救濟(jì)是必須的。一些履行結(jié)果無法逆轉(zhuǎn)的合同，如果該結(jié)果不被法律、行政法規(guī)明示為無效，則只有救濟(jì)其合法或生效才能保證相關(guān)資源的合法存在和有序流通。例如，對于那些無法進(jìn)行產(chǎn)權(quán)登記又不屬于必須拆除的房屋就應(yīng)當(dāng)采取行政救濟(jì)手段使其能夠進(jìn)行產(chǎn)權(quán)登記，這樣才能使該部分房屋資源合法化和便于流通。現(xiàn)實中的做法是，當(dāng)問題集中并引發(fā)社會問題時，政府才出面以行政首長辦公會議等特別決定的方式解決。這不是法治社會和法治國家所追求的方式和方法。

(四)承認(rèn)國家政策對合同效力的影響并嚴(yán)加規(guī)制

社會主義市場經(jīng)濟(jì)的突出優(yōu)點之一是政府這只有形的手可以在市場那只無形的手失靈或反映緩慢時及時出手。目前國家進(jìn)行供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革出臺的“三去一降一補”政策就是實例。這些政策的出臺，必定會影響到已經(jīng)存在的和將要成立的民商事合同的成立問題、效力問題、撤銷問題。因此，中國的合同效力評價制度體系應(yīng)當(dāng)給國家政策留有必要影響機會和條件，只是應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格規(guī)制：一是,對既有合同的影響不應(yīng)溯及既往，否定其未履行部分的效力或停止繼續(xù)履行給當(dāng)事人造成損失的，政府應(yīng)予以補償。二是,對新成立合同的影響只能從合同成立與否來評價，不宜從效力的角度評價。三是,限定可能影響合同效力的政策和公權(quán)力的范圍，包括制定政策的主體和政策范圍與性質(zhì)。四是,政策或公權(quán)力對民商事合同效力的影響應(yīng)由最高人民法院以司法解釋等文件形式適時加以規(guī)定，地方法院、仲裁機構(gòu)不得擅用。

[1]麻昌華,王文利.強制性規(guī)范類型化存在之問題及其矯治[J].時代法學(xué),2015,(6).

[2]朱慶育.《合同法》第52條第5項評注[J].法學(xué)家,2016,(3).

[3]樊懷洪.私人利益和公共利益的含義及其辯證關(guān)系[J].學(xué)習(xí)論壇,2011,(2).

[4]邢悅.國家利益的客觀性與主觀性[J].世界經(jīng)濟(jì)與政治,2003,(5).

[5]王軼.民法總則法律行為效力制度立法建議[J].比較法研究,2016,(2).

[6]李文濤.合同的絕對無效和相對無效[J].法學(xué)家,2011,(3).

[責(zé)任編輯:劉 慶]

2017-03-01

王國忠(1960-)，男，遼寧建平人，法學(xué)教授，二級律師。

D913.9

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1008-7966(2017)03-0071-03