“錯誤出生”之損害賠償研究

李佳潤

(中南財經政法大學 法學院,武漢 430073)

“錯誤出生”之損害賠償研究

李佳潤

(中南財經政法大學 法學院,武漢 430073)

以合同為請求權基礎時，合同書沒有“產前咨詢活動和治療活動”等字樣、僅記載單項常規檢驗行為的，不屬于保護性法律所確定的“診療活動”。院方未盡注意義務侵害人身財產權益，構成競合。孕婦進行多家醫療機構檢查時，存在其他可歸責主體時，依法追加被告并準確認定過錯和因果關系參與度。以侵權為請求權基礎時，不支持手術費的返還但可主張精神損害賠償；違背《侵權責任法》第五十八條和《母嬰保健法》第三章第17、 18條和《母嬰保健法實施辦法》第17條和第20條保護性法律規定的四類注意義務時推定診療機構的過錯。醫療機構無能力檢查所有胎兒畸形的，仍應將醫療設備和水平的局限通俗、明確地告知孕婦，隱瞞該事實，可選擇締約過失責任為請求權基礎。有能力檢查時，未盡詳盡、及時和書面告知義務，損害孕婦的知情權、自主決定權等不具備對抗性的權利時，可追究醫院不完全履行告知義務的違約責任；且過錯程度和因果關系的貢獻度都制約著賠償范圍。

錯誤出生；注意義務；機會喪失；生育自主權；優生優育權

“錯誤出生”從狹義上通常是父母不想讓有疾病和殘疾比如低體重、地中海貧血證、二一三體綜合征和無腦兒等癥狀的孩子出生，以實現優生；且是由父母主張損害賠償責任的[1]。倘若身體不健康的孩子本身作為訴訟主體，則稱之為“錯誤生命”。當下的裁判現狀令人堪憂 ：實務中無統一的裁判尺度，最高院在公報案例也未對此表態。本文以請求權基礎的角度針對賠償范圍和要件從案例的角度研究。

一、訴因的確定

請求權基礎關乎主張權利的范圍同時也制約審判裁量權，與法律關系亦存在勾稽關系。一部分法院選擇合同法，進而以契約上債之給付不完全制度解決；也有部分法院選擇侵權法，將整個案件引向損害賠償之債權請求權。法院應按照當事人選擇的訴因確定的有影響力的有四種意見：

第一,“既可以 《精神損害賠償解釋》第1條第一款關于一般人格權的規定，也可以第二款‘其他人格利益’為基礎”[2]。侵權法保護的權利需具備對世效力和排他效力，否則是還未上升為權利的“利益”。一般人格權和“其他人格利益”內涵極其不確定，不能由權利侵害的結果本身征引違法性，仍需利益衡量；該觀點導致法官的隨意性很強。

第二,可依健康權加以保護。顯然會導致父親不是訴訟主體的問題。而且母親確實遭受 “分娩之痛苦”，但這是“錯誤懷孕”請求權基礎，而非“錯誤出生”的請求權基礎，母親想生孩子的，不論孩子健康與否，都要承受的分娩之痛。

第三,應建立民法上的生育權，將公法中的生育權進行私法化[3]。立法論層面來解決問題需現有的請求權基礎不可探尋時適用，否則會“疊床架屋”、浪費立法成本。

第四,即《婦女權益保護法》第51條第一款規定的 “優生優育權”為依據。是否為侵權法意義上的“權利”*以優生優育權為訴因的(2016)湘04民終字29號。爭議很大*“被告未能注意因個體特異性所需進一步的檢查和確診，從而影響了原告是否終止妊娠的決定，侵害了原告的優生優育選擇權，故對原告護理費等損害的產生承擔主要責任?！?2015)桂市民一終字第190號。。完全反對這種觀點的判決也存在，甚至以此為由駁回母親的全部請求*(2016)粵07民終420號。。

筆者認為是一種“機會損失”，即因醫院的過咎行為(未履行、未及時履行或未書面履行告知義務)致使錯過最佳診療時機的行為，導致了自主選擇機會的喪失。因誤差是存在的，即便醫院無過錯，醫療設施發達仍然有查不出來的可能*See Kimberly D. Wilcoxon. Statutory Remedies For Judicial Torts：The Need For Wrongful Birth Legislation, U. Cin. L.Rev.. 2001 (69):1023。機會有別于財產和人身，但的確是存在的被侵害的客體，不能因不具有必然因果關系就完全否定。。后文主要針對侵權法上的損害賠償問題進一步研究，附帶地對合同請求權部分予以說明。

二、合同訴因之請求權基礎

構成競合與否，爭議很大*(2013)南市民一終字第217號。。王澤鑒認為只能以合同為訴因，這種觀點與我國臺灣地區的合同保護范圍一脈相承，“錯誤出生只構成契約法上的訴因 , 原告可以依債務不履行之不完全給付規定 , 請求被告承擔契約法上的損害賠償責任 , 而不能請求被告承擔侵權法上的責任 。 其理由之一即侵權行為之被害客體要么為權利要么為法益 , 而生育自主權和墮胎選擇權究竟是否包含于‘憲法’和私法規定的‘自由權’之中,不無疑義”[4]。其實臺灣地區規定“墮胎罪”致生育權權利不完整。我國審判實務既有通過侵權訴因保護的也有通過合同訴因保護的，但是效果是不同的。

第一,前者支持手術費的返還，但不支持精神損害賠償，后者相反。有學者認為合同中可以主張精神損害賠償，其實只能說一部分合同可以主張，整理后反應出現有的司法實務僅僅支持“旅游合同”、“表演合同”、“骨灰盒保管合同”。我國的侵權法是大一般條款，而非德國法上的三個小條款，因此以德國法上的附保護第三人作用的合同等合同可以主張精神損害賠償為由認為我國也可以的觀點至少在法理上是存在問題的，故以合同為訴因難以充分救濟。

第二,依相對性原則，直接與醫院訂立合同的一方才能主張合同權利，導致賠償額過低。在侵權訴因的實踐中，既有父母雙方起訴的，也有和患兒一起三方起訴的，后者是錯誤出生與“錯誤生命”的混合。對于原告的確定：如果依照合同為訴因，那么其實主體是掛號的人可能是母親，就賠償范圍而言，舉證責任并不低，仍然要鑒定確定因果關系和損害后果。實踐中有時將患兒和父母一起列為原告并不能阻卻后續的治療費的主張，此外將患兒一同作為原告賠償范圍要更廣。

(一)以服務合同為訴因

服務合同乃無名合同，《合同法》的124條規定，“……可以參照本法分則或其他法律最相類似的規定”。然“承攬合同”抑或“委托合同”不無疑問?？陀^上看，我國的醫療水平在不同等級的醫院本身就存設備和能力之差異；有極高醫療技術的機構對于醫療風險也無法完全克服，側重“委托合同”。《合同法》406條“因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失”。因此仍然可以認為是實質上過錯歸責原則的。錯誤出生顯然不具備繼續履行或采取補救措施的條件，只能有違約方依法承擔賠償損失的違約責任要特別注意格式文本的內容，是否有“產前咨詢活動和治療活動”等字樣，如果合同書僅僅記載“血清檢驗”等常規的單項檢驗行為，則不能認定《母嬰保健法》與《母嬰保健法實施辦法》等保護性法律所確定的“診療活動”。此外即便醫師具有職業資格證，如果其頒發機構不是法律明確規定的市級政府衛生部門，而是縣一級的衛生部門仍然可以通過行政訴訟撤銷，進而主張其不具備醫師執業證推定其有過錯*(2016)湘04民終字29號。。

是否違約的認定主要看是否履行全面告知義務。具體而言“檢驗結論報告中的“建議和解釋”一欄是否載明“建議遺傳咨詢”字樣。因法律規定的是“書面告知”。如果未履行書面告知義務構成違約，可以依照《合同法》關于違約責任的規定賠償誤工費和護理費等相關損失。此外，解除合同并要求賠償的損失的請求權基礎是違約責任而非低約過失責任，因合同解除改變了清算義務的方向，并非消滅合同。

(二)以補償協議為訴因

當事人有時會在衛生部門或信訪部門的要求下，達成補償協議，約定“甲方(患兒、父親、母親)同意由乙方支付一次性補償金*元，包括甲方的檢查費……等全部損失在內?！緟f議全部處理完畢后，雙方無任何爭議，任何一方不得主張權利。如對該約定有異議，可在一個月內向人民法院起訴，若判決高于10萬元，則乙方支付”。結果原告在一個月后起訴，二級法院均不予支持原告任何主張*(2015)鄂襄陽中少民終字第00064號。。

一審法院理由是侵權之債轉化為合同之債，合同之債已經履行完畢而歸于消滅，原告要求醫療機構承擔侵權責任違反協議約定。二審法院認為：“三名原告，在協議約定的期限內未提出異議，并領取補償款，因協議的內容不違背國家法律法規的禁止性規定，且雙方已經按照補償協議履行完畢，不予支持原告三人的請求”。本文認為合同法未將合同履行完畢作為判定合同效力的依據；當事人約定的全部處理完畢不得主張權利的條款得查看數額是否過低以及雙方的撫養能力時，否則無力撫養造成患兒死亡是對患兒權益的侵害，此時約定可能有悖公序良俗。

三、侵權訴因之損害賠償責任

(一)訴訟主體的確定

進行圍產期檢查的醫療機構可能不止一家，因父母對專業知識不太了解，可能進行多次檢查。如父母僅僅選擇其中的一家作為被告，那么法院不追加其他主體不僅違背訴訟程序，而且降低訴訟效率價值。但如果只有其中的一家做出錯誤醫學解釋，其他的醫療結構僅僅是對與檢查唐氏綜合征等等疾病無關的B超檢查或剖腹產手術等行為，那么其他機構由于掛號的范圍沒有這些檢查，不能追加為被告。

醫院對原告隱瞞存在過失的其他醫療主體的舉證較難，病歷往往在原告的手上。其實如果與其他機構建立過醫療合同，一般的醫院是公立醫院，是有保留的，如果原告方不配合，可依職權調取。

(二)歸責原則

《侵權責任法》第58條：“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫療機構有過錯：(一)違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定；……。與《醫療事故處理條例》第二條 “醫療事故是違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規”相比，侵權法中只提到“診療規范”，少了“診療常規”。“診療常規”就是診療慣例，一種通常的實踐做法，其實很多情況下醫生根本就沒有達成一致的合意，彼此都不認識，很多法院以鑒定意見符合所謂的“慣例”就讓醫院免責是顯屬不公的。《侵權責任法》第58條所指的“診療規范”，至少是要以行政機關名義發布的普遍性效力的文件，例如《產前診斷技術服務基本標準》等以政府機關名義的診療規范，否則不能認定違法性要件。

(三)過錯要件的認定

1.保護性法律之現狀與分析。侵權法是開放的體系，不可能將所有的類型均規定的特別仔細，這就需專業領域內的保護性法律及時跟進，以節約立法成本；違背保護性法律的，推定醫院有過錯。

(1)《侵權責任法》第58條。

(2)《母嬰保健法》第三章第17、18條規定。

有學者總結這句表述確立的注意義務類型：第一類，常規檢查義務。第二類,發現或懷疑胎兒異常時的產前診斷義務。第三類,告知義務。內容既包括一般告知義務也包括特別告知義務。第四類,確診的情況下應當“提出終止妊娠的醫學意見”的義務[5]。

(3)《母嬰保健法實施辦法》第17條和第20條。

2.書面告知義務。未履行、未及時履行或未書面履行告知義務致使錯過最佳診療時機的行為，既是“過錯”的依據也是認定違法行為的依據之一。有部分法院判斷是否違背注意義務關鍵看檢驗結論報告中的“建議和解釋”一欄是否載明“建議遺傳咨詢”字樣，載明則證明告知義務，否則難以認定。也有法官認為這一欄沒有記載的認定其有過錯。其實前者即便載明“建議和解釋”，不是醫學領域的人也很難從字面上理解到底腹中胎兒是否有問題。因母親目的很明確，就是查看到底是不是患兒，只需回答是或否，否則就是要認定未檢查出來。此外法律規定的是“書面告知”，但是如果確有證據證明口頭告知，則可以減輕其責任，但是不能完全免除。如果主張口頭告知，那么提出“積極訴訟主張”的一方即醫院應被認定是舉證責任的主體，否則，讓原告方證明被告沒有履行口頭告知義務這一“消極訴訟主張”難度過大。其實醫院不按照規定書寫病歷，“狂草病歷”的現象很普遍，有的當事人看不懂“建議遺傳咨詢”的字樣和意義，會出現認識上的偏差，此時需醫師的明確說明，否則同樣具有一定的過錯，但是此時的過錯程度低。這也變相地告知我們在醫院進行醫療活動時應當錄音，否則承擔“消極事實”的舉證責任很困難的。畢竟“誰主張，誰舉證”中 “主張”有一部分法院沒有將其限定為“積極訴訟主張”。但是常常會注意到這樣一個事實：當我們去醫院時，有時并沒有書寫病歷，以為此時是方便門診掛號，那么此時筆者認為法律規定的“書面告知義務”并不能因 “慣例”而免除。畢竟當事人并不能完全理解專業知識。

(四)因果關系

陳聰富認為英美法系下的“合理可預見說”與大陸法系中的“相當因果關系說”，實質上并無重大不同[6]131。二者的認定都是融合了政策、利益衡量等因素 “不健康的小孩”的出生，不排除原被告雙方都有一定的違法行為和過錯，比如母親處于吝嗇，到醫療水平極其不發達的醫療機構去檢查，由于醫院的設備和能力都不達標，加上醫生也不負責任出具健康的鑒定意見，盲目輕信醫療結論。判斷因果關系時，要借助于“but for ”測試法，即倘若沒有醫療機構的過失，是否有損害，“如果沒有原因事實”這句表述是“虛擬語氣”，充滿著無限的想象，我們知道事實上已然是“原因事實的存在”，但是損害的造成往往有很多的未知因素，那是否要考慮其取得的概率？舉個例子：醫院雖然檢測結論出錯，但是有證據證明父親已經嗣后喪失了生育能力，不論孩子是否健康，都需后代，被告可以此抗辯。此外還有一種抗辯：原告的孩子所患的疾病與檢查的疾病不是同一種類型，患兒出生缺陷是先天性心臟病畸形而檢查的是唐氏綜合征，這顯然不具備因果關系*“原告要求醫療費5 847.35元，其提交的醫療費票據均是原告做產前檢查及生產的費用，并非用于患兒診療的特殊醫療費用，故該院對此不予支持”(2011)金民一初字第3325號。。

(六)損害的認定

1．損害的外延

陳聰富認為：損害其一從被侵害客體之角度觀察，核心乃權益侵害之事實；其二為權利或利益被侵害后發生之結果或效果[6]178。

而且錯誤出生牽涉著諸多的可得利益和間接損失、機會成本損失、間接經濟損失和純粹經濟損害、邊際損失、“反射性損害”和第三人損害等?！皳p失”側重事實狀態、“損害”側重法律評價，這些學界目前還在摸索之中?？紤]損害時并非認為患兒本身是損害，而是父母作為訴訟主體，主張侵害了自身的“人格自由權”的選擇機會的喪失。本文認為至少在現行法的框架來確定：

2．具體賠償項目

法律依據是《侵權責任法》第55條、《人身損害賠償解釋》第17條和第18條。

(1)醫療費：因醫生的診斷過失，導致父母不能及時終止妊娠，懷孕分娩而支出的醫療費*“住院伙食補助費：依法應按國家機關一般工作人員的出差伙食補助費標準以每天18元計算。周某其子朱某累計住院34天，住院伙食補助費為人民幣612元。伙食費。周某主張伙食費3 000元，因周某主張的住院醫療費中包含有伙食費，因此另行再主張伙食費顯系重復，對此難以支持”。(2015)崇民初字第0927號。。按照“差額說”屬于母親遭受的不利益[7]。如果患兒殘疾，則應賠償殘疾輔助器具費，當然也包括后續的患兒治療費(扣除醫保報銷部分)，比如掛號費、檢查治療費、醫藥費：這個有賴于鑒定意見，如果鑒定意見沒有時間限制，可一次性支付；否則后續另行主張。當然需通過門診病歷和發票加以證實。如果僅僅有票據沒有病歷的，無法證實與治療該項疾病的相關性；不予完全支持應酌定。

(2)護理費：取決于護理期限和護理人數：從出生之日起至定殘日與依賴性護理費(比如唐氏綜合征，需由他人撫養)；同時參照本地護工從事同級別護理的勞務報酬標準。但是社會的經濟水平發生變化，因此可先暫定20年，后續的可以另行主張，這并不違背“一事不再理”原則。

(3)交通費：其實有些情況下，比如做公交車，很難有什么發票，如果僅僅依賴發票的話顯然是對當事人不公，因此法院應結合各個醫院的往返情況酌定，不能直接駁回。

(4)住院伙食補助費：住院的時間內可能并不僅僅治療一種疾病(唐氏綜合征)，可能有治療其他疾病的可能，因此應扣除治療其他疾病的費用。如果難以扣除仍然需酌定*(2016)粵06民終2752號。。

(5)營養費：也因此應扣除治療其他疾病的期間對應的費用。

(6)殘疾賠償金：即“患兒勞動收入的補償”，醫院的行為間接導致患兒的身體健康權受侵害而形成的將來收入的不利益，性質上異于父母的損失。一般不予賠償[5]。

(7)鑒定費：需鑒定票據為證。

(8)扶養費：根據《婚姻法》，撫養費系父母為撫養未成年子女或不能獨立生活的成年子女而支出的必要費用，包括子女生活費、教育費、醫療費等費用。有“贊同說”、“反對說”和“折中說”三種。

本文認為支持的并非全部，而是相對于健康孩子以外的額外支出，比如額外的看護費(父母身體也不好，需雇人來看護)、特殊教育費用(如果成年還需教育，仍有權請求)。

(9)精神損害撫慰金：應考慮傷殘等級和和醫療機構的過錯程度。有嚴重疾病孩子的父母必然要面對并且必須依法接受的現實，承受精神苦楚，這是無須掩耳盜鈴的事實。

(10)誤工費：應區分情形。第一種是年齡較小階段的“誤工費”，舉個例子：“由于未滿3周歲的孩子，屬于需父母照顧的年齡，并不因其患有唐氏綜合征而有差異，所以張宏亮、范明麗主張三水醫院、三水婦幼保健院需賠償其因照顧孩子而產生的誤工費損失，沒有事實及法律依據，不予支持”*(2013)鄭民一終字第593號。。

第二種：賠償與否與患兒的疾病的程度相適應，往往不能一次給付完畢，但這是可得利益損失，應當賠償，之后的護理費用原告可另行再訴*湖南省衡東縣法院(2014)東民一初字第781號。。特別注意的是：以上全部損失之和需乘以一定的百分比，這一百分比和過錯程度相適應。而過錯的參與度往往有賴于鑒定意見，如果鑒定意見出具的是一定范圍比如50%～60%，可以考慮認定中間的一個數值比如55%。錯誤出生”案件不同于普通的醫療事故，請求權基礎的不同導致了審判尺度的不一。具體的請求權基礎是并不是優生優育權，而是最佳診療時機和自主選擇機會的喪失。

以服務合同為訴因主張權利是參照的最相類似合同乃有償的委托合同，可歸責程度之高低和因果關系貢獻度對應不同的賠償范圍。應注意合同的內容是否有“產前咨詢活動和治療活動”等實質內容；以補償協議為訴因時，如果確有證據證明數額過低且父母雙方無力撫養，不能以合同履行完畢為由直接認可協議的效力。

以侵權為訴因時，《侵權責任法》第五十八條對特定情形推定醫療機構的過錯時，診療規范的外延小于《醫療事故處理條例》第二條中的診療常規?！赌笅氡＝》ā纷鳛楸Ｗo性法律，第17, 18條規定了常規檢查、診斷義務、告知義務和“提出終止妊娠的醫學意見”四種注意義務。

對于侵權責任的構成而言，法院可依照當事人申請對過錯進行程度和醫療事故的認定。醫療費、護理費、交通費、住院伙食補助費、營養費、殘疾賠償金是醫院的行為導致患兒的身體健康權受侵害而形成的將來收入的不利益；性質上不同于父母遭受的損失，不予賠償。扶養費不宜支持全部，但對于健康孩子以外的額外支出，比如額外的看護費、特殊教育費用仍可主張。全部損失之和需乘以和醫院過錯程度相適應的百分比。而過錯的參與度往往有賴于鑒定意見。

[1]丁春燕.錯誤出生案件之損害賠償責任研究[J].中外法學,2007，(6).

[2]朱曉喆,徐剛.民法上生育權的表象與本質[J].法學研究,2010，(5).

[3]馬憶南.夫妻生育權沖突解決模式[J].法學,2010，(12).

[4]王澤鑒.侵權行為法(第一冊)[M].北京:中國政法大學出版社,2001:141.

[5]周云濤,趙紅玉.論錯誤出生損害賠償請求權的法律適用[J].法律適用,2011,(9).

[6]陳聰富.因果關系與損害賠償[M].北京大學出版社,2006.

[7]張健,向靖.‘不當出生’侵權訴訟民事審判實證研究[J].法律適用,2009,(55).

[責任編輯:曲占峰]

2017-02-28

李佳潤(1996-)，男(錫伯族)，黑龍江綏化人，2015級民商法學專業碩士研究生。

D913.7

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1008-7966(2017)03-0077-04