論新刑事訴訟法視野下的電子證據

許 勇，婁 怡

(建德市人民檢察院，浙江 建德 311600)

論新刑事訴訟法視野下的電子證據

許 勇，婁 怡

(建德市人民檢察院，浙江 建德 311600)

我國的新《刑事訴訟法》將電子數據與視聽資料并列為八大證據種類之一，賦予了電子數據證據合法性的地位。然而,通過對我國新刑事訴訟法視野下的電子證據采用標準,尤其是真實性標準進行分析及對我國相關立法現狀的審視，發現我國電子證據的適用相較于英美等國家完備的電子證據規則而言存在著很多不足。一方面應該完善電子證據規則的立法；另一方面也要不斷完善我國現有的證據規則。

新刑事訴訟法；電子證據；真實性審查；法律建議

一、電子證據的采用標準

(一)電子證據如何采用的爭議

我國有關于電子證據的理論探究仍然處于初步發展的階段，對于如何采用電子證據，理論界存在較大的分歧，在司法實踐中也存在不同的做法，總地來說，可以分為以下兩種觀點。一種觀點認為，電子數據證據與傳統證據種類在本質上同屬于證明的根據，與其他傳統證據相比并無特別之處，因此可采用將傳統證據的采用標準直接適用于電子證據的“循傳統論”的方式。另一種被稱為“歧視論”的觀點認為，電子證據確實與傳統證據在多個方面存在著區別，法官必須以全新的特別的方式方法來審查判斷電子證據的可采性與證明力。此種看法在一定程度上反映了人們對于電子證據能否與傳統證據類型被一視同仁看待的擔憂。

對于電子證據，聯合國國際貿易法委員會遵循著一個基本的指導原則，就是既不以其是數據電文就加以歧視，也不原封不動照搬照抄傳統的認證規則。此項原則為我國正確對待電子證據提供了規范，我們所要做的是既考慮到電子證據的特殊性，又不差別對待證據的可采性以及證明力。依照我國相關的法律規定，傳統證據種類的采用標準可以認定為真實性、關聯性以及合法性，及于電子證據，它要在適用這三個普遍標準的基礎上適當有所變通。

展開來說，判斷某種電子信息能否作為證據被采用，主要看它在形式上是否真實可靠，其生成、收集、獲取等環節是否存在違法現象以及同待證事實之間是否存在關聯；至于要判斷證明力的大小，就基于在實質上是何種確定程度以及與待證事實的關聯性如何來進行認定。但應當認識到，上述尺度并非同等重要。因電子證據具有無形性及易變性等特性，對其進行的真實性審查將會具有重要意義。

(二)電子證據的真實性審查

證據的真實性，是指主觀知覺痕跡和客觀物質痕跡作為案件的證據，是已經發生的案件事實的客觀反映，不是猜測和捏造的事物，也可以概括為確實性或者客觀性。對于電子信息而言，只有客觀真實的電子信息才能形成證據。證據的真實性包括形式和內容兩個層次。毋庸置疑電子證據的存在形式是客觀真實的，電子證據具有無形性，它以光學、電磁等形式存儲在各種電子設備中，雖然不能直接為人所感知，但可通過程序的轉化，借助一定的設備使它為人們所了解和認識[1]。

1.電子證據真實性審查的內容

首先，審查電子證據的來源，包括電子證據的生成、傳輸與接收、存儲以及收集等步驟。(1)電子證據的生成。我們應該關注電子數據、信息是怎樣產生的，并且考慮電子證據的操作系統等是否穩定可靠的生成環境，特別關注電子數據是否接觸過某些電腦病毒，如果接觸過，就因證據缺失真實性而喪失了作為證據被適用的價值。要考慮電子證據生成時的硬件環境，尤其考慮硬件兼容性或操作系統等因素的穩定性，它們可能會對電子證據的形成產生較大的影響。在電子證據生成過程中，要排除一切非法的方式方法，采用合理合法的手段。對于按照常規自動生成的電子數據，對于其生成程序的安全性及可靠性要給予重點關注；對于人工錄入的電子證據，要考慮到錄入者的身份是否合適，是否嚴格按照相應的操作規程進行操作，是否采用了合適的操作方法,等等[2]。(2)電子證據的傳輸與接收。作為多數電子數據的必經階段，我們應該通盤考慮網絡傳輸與接收的整個過程，信息傳遞各個環節的證明力都會因受到主客觀因素的干擾而降低，所以要考慮一切不合理的因素，如傳遞、接收電子數據或信息時所使用的技術手段是否科學可靠，電子信息在傳輸過程中是否受到了不合理的阻擋,等等。反復思量相關內容有無被篡改或偽造以及出現的不符合常理的現象，謹慎對待電子證據內容的前后矛盾，分析利弊，切不可輕易相信。(3)電子證據的存儲。應該全盤考慮電子證據的存儲要求，考慮存儲環境是否會受到干擾，相應的存儲設施設備是否具有安全性能，操作人員是否符合獨立公開、公平公正的條件，被存儲的電子數據是否進行了加密處理，等等。在對電子數據進行存儲的過程中，要排除一切人為因素及自然條件因素的不合理干擾。(4)電子證據的收集。司法實踐中，偵查機關承擔了收集電子證據的主要職責，但也存在由公民即存儲傳輸階段的中間人以及電子技術專家等自行提供或收集的情況。要對證據收集的不同主體以及主體與案件事實之間有無利害關系等可能減等證據客觀性的因素予以重視，根據不同的電子證據提供者來對電子證據進行分別審查和認定。同時因不同的電子數據證據有不同的收集和提取方法，我們要重點關注收集者在收集、提取電子證據的過程中是否根據相應的操作方法以及操作程序進行，以及在司法實踐具體案件中的可靠程度。因此，科學可靠的收集方法、切實有效的依據標準等等，對于確保電子證據的客觀真實性尤為重要[3]。

其次，審查電子證據的相關技術內容，要通盤考慮電子證據形成的整個過程，關注電子證據有無出現刪除、剪接、篡改等情形，以保持電子信息內容的完整性，同時在關注儲存、收集、提取電子證據的電子設備是否符合標準之外，要加強對相應操作人員技術水平的審查，這在一定程度上涉及較為專業的計算機應用知識能力。

總之，影響電子數據真實性的因素是多方面的，包括人為原因、計算機自身因素甚至是在進行數據處理、傳輸或存儲的過程中因突發性狀況而導致的數據錯誤。因此，為了確保電子證據的真實性，我們要對電子證據自生成到提交法庭的全過程予以嚴格詳盡的審查，若電子信息的內容一直保持完整和未被改動，則認為該證據具有真實性。

2.解決電子證據真實性的方法

(1)實現電子證據的固化。因電子數據和信息極為容易被改動，使得其真實性遭受質疑，不利于發揮其本身所具有的證明作用，無法作為解決爭議的有效工具而被法庭所采用，因此對電子證據進行固化極為必要。

電子證據固化的實現方式包括：一是打印，系最為直接和有效的方式，通過將相關內容和信息打印在紙上來固定那些能夠原始反映并且證明案件相關事實的證據，并形成相應的書證，參照有關書證的規定對電子證據進行保管和固定。二是通過國家授時中心時間戳服務中心TSA電子證據固化平臺對相關網頁進行截圖、錄像或復制保存予以固定。固定成功后出具對取證機構、取證過程、時間信息等事項進行詳細闡述的“電子證據固化報告”及“附帶證據光盤”*在訴訟中可將附帶光盤內的證據原始文件包和固化后生成的時間戳文件、證明固化主體身份信息的電子簽名文件的三個文件在《TSA電子證據固化系統》中進行驗證，驗證成功即可采信固化主體的身份信息、固化時間的準確性與內容的完整性，即可確認光盤內的文件是符合《中華人民共和國電子簽名法》要求的可靠的電子文件的要求，具有原件和書面形式的法律效力，作為有效的證據來使用。。三是拍照、攝像，通過對符合視聽資料相應特性的電子證據獲取、收集的整個過程的完整拍照、攝像，提高電子證據的安全可靠性以及真實程度。四是公證，這是由公證機構通過證據保全公證所實施的，上海已經率先實行，其電子證據網絡保存平臺“公證證據寶”就是以該方式實時保存網頁證據。五是恢復，大多數電子設備都具有自動生成備份數據、剩余數據的功能，因此，對于已經被刪除的手機短信、計算機信息等電子數據，都可以得以恢復，作為證據使用。在現實生活中還包括查封扣押、制作司法文書等其余能夠固化電子證據的有效手段，然而，在保存、固定電子證據過程中，要嚴格遵照相應程序和規定，使得電子證據的真實性不存在瑕疵，進而發揮證據本身的最大價值。

(2)適格證人通過具結方式證明證據的真實可靠性。具結，指的是對自己的行為愿意承擔法律責任的表示，與寫保證書具有相同作用，適格證人通過具結方式保證其提供證言的真實性，具有較高的證明作用，是確保電子證據客觀真實的依據。

適格的證人，通常是指電子技術人員，因其身份具有特殊性，即為依法管理或者存儲電子數據的人員，因而存在利用專業知識水平和經驗技能查明電子證據是否屬實的可能性。在通常情況下，電子技術人員與案件事實不存在厲害關系，能夠客觀公正地闡明電子證據的內容，他們的證人證言有很強的證明作用，對相關案情的審理結果有至關重要的意義。

(3)經專家鑒定確認的電子數據證據具有真實可靠性。電子證據具有無形性、易變性等獨特特征，容易被人為或計算機自身因素所改變，且不易察覺，因此需要通過專門的計算機法庭科學技術來核查。這種方式存在于一些發達國家，是由專門掌握法庭科學技術的專家來調查各種電子數據證據以及處理各種技術爭議，然后將調查結果以普通人可以理解的方式和語言向當事人以及法庭的法官解釋和匯報。這種專家鑒定的方式使得那些非經本人意愿被刪除的電子數據得以恢復或查明，進而發揮電子證據的證明價值。雖然目前為止在我國尚不存在此種制度，但是我們應該在對我國法律發展的實際情況進行科學分析的基礎上向發達國家學習借鑒，以求充實我國相關電子證據真實性審查的規范。

(4)由具有權威性的授權機關對電子證據提供備案確定證據的真實可靠性。以電子簽名來締結合同已經成為了當今社會發展的趨勢，某些國家或地區為了確保電子簽名的合法有效，維護雙方甚至多方當事人的權益，確定了由具有權威性的授權機關對電子簽名提供備案并提供驗證證明的方式，它可以防止偽造或者篡改簽名以及抵賴等情形的發生。對于刑事訴訟而言，有關機關也可以予以效仿，建立起相類似的備案制度，為電子證據提供相應的認證和備案，使之后復雜的認證過程得以簡化甚至消除，更為有效地提高訴訟效率。但是，我們也應當認識到，由于受到多種因素的制約，對所有的電子數據證據進行全面完整地認證與備案是不切實際的，同時，在出現證據瑕疵的時候，還需要建立一整套的措施來保障電子證據的真實可靠性。

(5)推定電子證據真實可靠性的方式。根據計算機系統運行正常來推定電子證據的真實性與客觀性，這種方式在加拿大、德國等國家已經率先使用。加拿大的《統一電子證據法》對此種推定方式作出了明確的規定：推定電子記錄或電子系統存在完整性的條件是計算機等類似設備在任何重要時刻都運行正常，或者符合推定完整性的要求即正常運行狀態的缺失不產生影響。在此基礎上所形成的電子記錄就符合了最佳證據規則的要求，因而具有客觀性——真實可靠。上述規定明確了此種使用計算機系統處于正常運行狀態來推導出電子記錄系統的完整性，進而推定電子證據的客觀性的方法的可行性，也說明了計算機程序對于保證電子數據證據的真實可靠性所具有的重要影響[4]。

關于電子證據真實性的認證，我國仍存在很多的不足，因此，我們應該積極借鑒此種以間接方式來認證電子證據真實可靠性的做法，以改變我國電子證據認證規則缺失的困境，促進我國刑事訴訟的前行。何家弘教授對此內容進行了初步探索，他認為在我國如果舉證責任方能夠初步證明，無正當理由相信該電子證據在運作中出現了差錯，并且在所有關鍵時刻該計算機或計算機系統處于正常運行狀態或非實質性異常的狀態，則推定該電子證據具有真實性，法庭應當予以采納。這是我國理論學界對電子證據的一次較為新進的探索，是建立相應電子證據法律規范的基礎。

二、我國電子證據規定存在的不足

(一)現有的有關電子證據的法律法規缺乏

電子證據是我國新確立的一種證據種類，雖然此前電子數據在理論界中被給予了廣泛的關注及討論，有關電子證據的文章層出不窮。同時理論界對于電子證據的歸屬問題一直存在著較大的爭議，出現了視聽資料說、書證說、物證說、鑒定結論說、混合證據說等不同的觀點[5]，對于電子證據的含義以及采用標準等方面也存在著分歧，但是我國相關的法律規定匱乏，并未對電子證據形成統一定論，對于刑事訴訟視野下的電子證據，我國作出規定的只有少量的訴訟規則和司法解釋，且就電子證據的部分甚至是少數內容進行了解釋和說明，尚無法加強對于電子證據的有效長遠理解。

(二)缺少符合電子證據特征的特殊搜查和扣押規則

我國的新司法解釋對于電子數據作出了較為全面地列舉，對屬于電子數據的相關內容提供了解釋，包括電子數據交換、網上聊天記錄、博客、電子簽名等等，然而，在我國相關的法律規范之中，并沒有作出與時俱進的更新，例如《人民檢察院刑事訴訟規則》所規定的，扣押犯罪嫌疑人的郵件、電報或者電子郵件，應當經檢察長批準，通知郵電機關或者網絡服務機構將有關的郵件、電報或者電子郵件檢交扣押。不需要繼續扣押的時候，應當立即通知郵電機關或者網絡服務機構。這是僅僅針對電子郵件所作出的搜查和扣押規則，相對而言，它的適用范圍過窄。對于網上聊天記錄、手機短信、微博客、域名等其他形式的電子數據，我國沒有很好地對各類型的電子數據進行有效分析和歸納，缺少根據各類典型的電子數據證據的特點所制定相應的搜查和扣押規則，從而使得理論的發展不能適應司法實踐的需要。

(三)現有的非法證據排除規則缺乏對電子數據證據的相應規定

我國最新的司法解釋第94條規定，視聽資料、電子數據具有下列情形之一的，不得作為定案的根據：(1)經審查無法確定真偽的；(2)制作、取得的時間、地點、方式等有疑問，不能提供必要證明或者作出合理解釋的。

我國的非法證據排除規則，較多地針對非法取得的實物證據以及言詞證據，多是適用于書證與物證等證據種類，然而，電子數據作為具有易破壞性、易變性等特性的證據種類，對其三性的審查要求，理應更加嚴格，不能完全參照書證、物證的非法證據排除規則適用。我國現有的非法證據排除規則不能只是簡單地套用于電子數據證據上，應當在其基礎上，給予電子數據證據以補正的手段[6]。

(四)非法電子證據采納上存在著困惑以及不確定性

在司法實踐中，通常做法是必須滿足合法的人員以及合法的手段所獲取的證據才能夠作為證據予以適用，而在一些特殊的時刻可以對此原則有所突破。所謂的非法手段，其實說是一種技術偵查手段。在許多犯罪發生的時刻，偵查人員對于電子證據的及時取證是極為必要的，但是存在著一定的難度，因此，偵查人員為了可以及時地形成證據，采用了一種頗具爭議的方法，即通過網絡向特定在線使用人的計算機植入木馬程序，以獲取需要的電子數據的方式來達成了解特定在線人的上網行為，并對其進行監控取證。然而，這種方法對我們的日常生活提出了一個值得探討的問題，即通過此種方法取得的電子證據是否能為法庭以及相關當事人接受，成為證明案件事實的相關依據。當前我國的新刑事訴訟法中對于特定情形下能夠采用技術偵查手段的具體內容作出相應規定，認定通過此種方法所獲取的信息是可以作為證據使用的。我認為對于電子證據的采納可以適當地參照新刑訴的規定，對于那些通過技術偵查手段獲取的電子證據，尤其是刑事偵查部門正在偵辦的案件中，只要沒有給特定在線使用人造成實質性的損失或者傷害，就應該予以采納。

三、我國電子證據相關法規的完善建議

(一)建立和完善我國相關的電子證據立法

隨著電子交易的不斷增多，電子數據證據作為一種全新的證據種類在我國現代的司法格局中占據了越來越重要的地位，我國司法實踐中涉及電子證據的案例日益增多，這使得建立和完善電子證據規則變得更為緊迫，我們可以通過吸收借鑒他國尤其是英美等國的先進的相關經驗，來避免自身的盲目摸索，加速建設我國電子證據規則。

應該采用立法形式完善電子證據規則，立法途徑可以分為兩類:一種為變通式，即對已經存在的證據法律規范進行有限度地修改，使得現存法律可以適應證據發展趨勢的要求；另一種是以頒布專門的電子證據法律來對電子證據的相關內容進行說明和規定的創新式。認真分析我國當前的立法狀況，只有少數不同層次的法律規范對電子證據問題做出了零散性的簡要說明，缺乏系統性的或者以單行的證據法對電子證據加以規定，因此，建議我國在現階段先采取變通式，對刑事訴訟法以及相應司法解釋中有關證據的內容加以增加或修改，或者出臺專門規定電子數據證據相應內容的司法解釋，使得電子證據在我國刑事訴訟活動中得以凸顯其價值。

及于電子證據的立法方向，我國應該建立具有可操作性和實踐性的電子證據可采性以及證明力規則，從局部到整體循序漸進地制定符合我國法律發展狀況的刑事證據法規，同時在程序上借鑒美國的認證規則，減少法官自由裁量所帶來的執法差異，使得電子證據能夠融入傳統證據之中，為普通人民群眾所接受和認同。

(二)完善我國現有的證據規則

第一，非法證據排除規則。我國現有的非法證據排除規則存在較大缺陷，適用范圍較窄、適用程度不足，使得電子證據在一定范圍內被拒之門外。它的適用范圍包括非法取得的實物證據的排除、非法取得的言詞證據的排除以及違反正當程序取得的非法證據的排除[7]。這只是該規則對于傳統的證據種類所作出的較為籠統的規定，電子數據證據有其自身不同于別種證據的特性，包括形態上的無形性及取證方式上的特殊性，因此，我們在適用該規則時要作出適當的調整，建議可以對電子證據進行單獨立法規定。對于那些以刑訊逼供或者威脅、引誘等違法方法和手段獲取的電子言詞證據，應當予以排除；針對違背正當程序獲取的電子物證書證等實物證據，應當進行補正或者作出合理的解釋，如果無法作出解釋且嚴重影響司法公正的，不予采納。同時應該將非法證據排除規則的適用范圍擴大化，不能僅僅局限于司法人員，也應該明確證據的來源是否存在違法現象，例如黑客通過侵入金融機構內部系統獲取的證明案件事實的數據信息應不予采納。

第二，通過技術偵查手段獲取電子證據的相應規則。新刑訴法與時俱進地增加了通過技術偵查手段獲取的信息可以作為證據使用的規定，但也劃定了嚴格的適用條件和明確的適用范圍，具體包括:(1)危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件；(2)重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件；(3)追捕被通緝或者批準、決定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人的案件。對于這三類情況，要根據偵查犯罪的需要，經過嚴格的批準手續方可采用。但法律沒有明確規定可以采取的技術偵查措施的具體種類，在偵查機關的偵查活動中，對于網絡監控、電子定位、電話監聽等技術手段的運用，極有可能形成電子數據，從而成為解決問題的相關證據。不可否認的是，技術偵查手段或多或少地會對他人的隱私造成相應的損害，鑒于其所具有的特殊性，不僅其種類的設定必須要具備立法上的依據，而且所形成的電子數據證據在調取、審查等環節必須設置更為嚴格的條件和程序，要嚴格執行相稱性原則，注重對公民權利的保護，制定相應的權利保障和救濟措施。技術偵查手段的實施必須嚴格遵守時間的限制，將該措施的實行限定在刑事案件發生之后，要遵照法律規定的程序進行，不能隨意濫用。

第三，真實性規則。我國的真實性規則更側重于電子證據內容的真實性，而對于證據形式上是否真實、有無虛假或者偽造等情況沒有給予太多的關注。然而，電子證據是一種動態的證據形式，極為容易造成證據的銷毀或者滅失，因此要在認定證據的過程中對電子證據形式上的真實性實行重點審查。目前電子證據對于我國而言是相對陌生的證據類型，我國的相應法律建設發展程度較低，法律規范并沒有對電子證據的鑒證規則予以規定，但是電子證據能否真正運用到司法實踐中離不開具體鑒證規則的指引。我國的刑事訴訟活動極為必要引進鑒證規則，尤其是在關系重大、影響巨大的案件審理中比如死刑案件。當然，我國在建立鑒證規則的同時應當充分考慮到例外的情形，參照其他國家的立法，對于政府、政府機構及銀行、保險機構、證券機構等權威金融機構出具的電子證據可以采用鑒證例外原則。在司法活動中，針對電子證據的真實性認定產生了專業的鑒定機構和人員，并對結果出具“關于電子證據的鑒定意見”，這同書證中的字跡真偽鑒定的道理是一樣的。我國的新刑訴對鑒定人的義務作出了新的規定，完善了鑒定人出庭的制度，鑒定人員對電子證據的篡改情況出具相關鑒定意見后，如果法院認為鑒定人員有必要出庭的，鑒定人應當出庭進行闡釋說明，以幫助法官做出更為準確的判斷，否則該鑒定意見難以作為定案依據。

[1]蔡歡歡,張力.電子證據的真實性審查[J].華人時刊,2012,(3下).

[2]葉濤.淺析電子證據的采用標準[J].法制與社會,2012,(14).

[3]童學義,黃金榮.刑事訴訟電子證據研究[J].云南大學學報(法學版),2011,(5).

[4]錢自鵬.論電子證據的證明力[J].皖西學院學報,2011,(3).

[5]樊崇義.電子證據及其在刑事訴訟中的運用[N].檢察日報,2012-05-18.

[6]徐嘉煒.新刑事訴訟法視野下電子數據證據在反貪偵查工作中的運用[DB/OL].http://www.shzhabei.jcy.gov.cn/Detail.aspx?newsId=34123上海市閘北區人民檢察院,2012-10,訪問時間：2013-05.

[7]蒲賢.信息時代刑事證據制度的完善與發展——淺析電子證據[J].司法天地,2011,(1).

[責任編輯:王澤宇]

2017-02-25

許勇(1967-)，男，浙江建德人，常務副檢察長；婁怡(1991-)，女，浙江建德人，助理檢察員。

D915.13

A

1008-7966(2017)03-0112-04