日本選定當事人制度研究及啟示

余 磊

(華東政法大學，上海 200333)

日本選定當事人制度研究及啟示

余 磊

(華東政法大學，上海 200333)

現代社會的特征之一就是群體糾紛的涌現。在日本，為了解決這種眾多主體與訴訟空間引發的矛盾，設立了不同于傳統大陸法系國家的特殊制度——選定當事人制度。為了實現選定當事人制度中的“擴散性利益”以及最大程度保護少額多數人的利益，日本通過修改《民事訴訟法》完善了選定當事人制度。作為解決我國群體糾紛的代表人訴訟制度，在適用范圍和代表人權限方面都存在一些問題，在當下司法實務中并不能很好發揮其作用。日本的立法、學說可為我國解決這些問題提供積極的參考。

群體糾紛；選定當事人；選定人;共同利益

現代群體性糾紛主要是由社會大生產、規模化消費和交易主體及交易對象的流動性過剩等因素引起，其不同于傳統個體糾紛的明顯特征在于其群體性[1]。因此，傳統的為解決個體糾紛而設立的個體訴訟制度并不能滿足解決群體性糾紛的需要。對于多數人糾紛的訴訟，日本在2006年前立法上有共同訴訟制度以及選定當事人制度兩種，但是若以共同訴訟制度解決多數人的現代型糾紛，并不符合訴訟經濟原則，因而在司法實務中，法院逐漸利用選定當事人制度，配合共同訴訟代理人方法解決大規模的糾紛*其中最著名的案例就是日本鶴岡燈油事件，在該案中非法卡特爾組織以不當的高價購入燈油，被害人數多達數千人，但人均請求賠償數額為數百日元至數千日元，主張損害的數千消費者通過消費者保護團體選定了當事人，并且委任了數名律師進行訴訟代理，向批發商請求損害賠償。。選定當事人制度因此在近年來受到了學者們的關注*由于戰后日本受到美國法的影響，諸多學者如谷口安平、小島武司等都提倡美國的集團訴訟制度，為此1975年，公明黨向參議院法務委員會提出《關于集團代表訴訟之法律案》，1978年，由新堂幸司等八位學者組成的集團訴訟立法研究會發表《代表當事者訴訟試案》，1981年，第一東京辯護士提出《集團代表訴訟法案》。但也有學者如中村英朗認為日本的“規范出發型”訴訟不同于美國“事實出發型”訴訟，集團訴訟與日本制度格格不入。。

一、選定當事人制度的意義

選定當事人制度是指在多數人訴訟中，允許具有共同利益的若干人中一人或數人代表全體共同利益者進行訴訟活動的訴訟制度。其中代表人稱為選定當事人，被代表的其他人稱為選定人，選定何人成為代表人屬于具有共同利益多數人(以下簡稱多數人)的自由。選定當事人因與多數人的利益有共同的利害關系，并基于多數人的委托，故其以自己的名義作為當事人進行訴訟。選定當事人制度的實質是在任意的訴訟擔當理論基礎上擴大了共同訴訟制度的適用。

在訴訟當事人一方人數眾多時，雖然可以共同訴訟程序進行訴訟，但如人數過多，往往由于其中一人或數人之事由，如死亡、喪失能力等，影響整個訴訟程序，尤其是在必要的共同訴訟中，其中一人產生訴訟程序中斷或終止的事由，其效力及于全體，致使訴訟程序陷于遲滯，辯論趨于混雜，有違訴訟經濟之原則。基于上述弊害，日本設立了選定當事人制度，得以實現訴訟的精簡化以及經濟原則。

由此看來，日本確立的選定當事人制度作為群體糾紛解決機制，但實質上卻與共同訴訟制度有較多的重合，對此有學者認為選定當事人制度實為共同訴訟的簡化[2]。產生這種認識的原因是由于日本民訴法將選定當事人制度規定在當事人能力及訴訟能力這一節中，這種安排使得選定當事人制度未能成為與共同訴訟并列的一種訴訟類型，因此在實務上某些共同訴訟也是適用選定當事人的方式進行的。但是，我們仍需要明確選定當事人制度和共同訴訟制度在設立目的上的區別。盡管共同訴訟有一個不斷發展的過程，但其確是伴隨著訴訟制度的產生而產生的，其設立目的與單獨訴訟相同，主要是為了解決社會中的糾紛，而這一目的并未直接考慮到訴訟 效率、便捷等因素。而作為全體糾紛解決機制的選定當事人制度雖然是從共同訴訟中衍生出的，卻是近代工業社會發展的結果，其主要的特點就是被害人數眾多，處于劣勢地位，超出了共同訴訟容納的限度，其設立目的是縮小雙方當事人社會地位上的差距，實現訴訟的效率。

二、從舊民訴法到新民訴法中選定當事人制度的轉變

日本民事訴訟法是以德國法作為范本制定的，但選定當事人制度卻是根據英國衡平法中Bill of peace以及代表訴訟(representative action)的信托法原理制定的具有獨立性的制度[3]。由于日本的學說一貫都是參考德國的學說和判例，而選定當事人制度在德國卻無可供參考的判例，同時由于其授予訴訟實施權的方式過于嚴格，因此在制度設立初期司法實踐中少有涉及,即使在少量判例中見到該制度的適用，也大多是出現在同類債權人請求履行連帶保證責任，或者是房屋所有權人和房屋的租賃人請求土地所有權人出讓房屋這兩種情形。然而，設立選定當事人制度原本的目的是為了解決多數人之間的糾紛，但從上述兩種情形來看，該制度的適用與其說是多數人間有利害關系，不如說是基于他們之間的實體法律關系從而能選定代表人進行訴訟，而且更類似訴訟代理的形式*此類訴訟由于多數人間關系緊密，并從實體法上代理人的立場來進行選定，故被日本學者稱為“本人訴訟代行型”，參見[日]安達栄司：《選定當事者》,載《早稲田法學》，1999年第74卷第2期第467-491頁。。除上述案件類型之外，其余適用選定當事人制度的案件幾乎都是多數人基于特定的經濟或社會的目的而組合成的非法人社團或財團的情形，比如入會權人或消費者團體的成員等*此類訴訟由于多數人因特定經濟或社會目的而組成團體進行訴訟，故被日本學者稱為“團體結合型”，參見[日]安達栄司：《選定當事者》,載《早稲田法學》，1999年第74卷第2期第467-491頁。。

由于舊法下選定當事人制度適用范圍狹窄，實務中功能不顯著等原因，日本在1991年公開的《關于民事訴訟程序的檢討事項》(以下簡稱《檢討事項》)中[4]，對選定當事人制度進行了如下修改：(1)已由選定當事人實施訴訟之情形，與該訴訟之選定人有共同利益而非該訴訟之當事人者，擬允許其選定該訴訟之被選定人為自己之被選定人；(2)基于共同原因之被害人多數存在，而其個別損害額為小額類型之訴訟事件，為提高被害人實現權利之實效性起見，擬整理有關選定當事人規定之方案[5]。

上述第一項規定，就是新法中訴訟外第三人追加選定的原型。《檢討事項》雖然認為修改后的規定會使選定當事人制度復雜化，但其依舊表示贊成，并且認為這種直接選定的方法能夠很好貫徹訴訟經濟的原則。在公開的各方意見照會時，各界人士大多數都贊成該條規定，但也對制度的復雜化和訴訟延遲表示了擔憂，認為應當對訴訟外第三人進行選定的時期進行限定。

對于第二項規定，是關于新法下選定當事人制度性質的描述。該條將美國集團訴訟中“擴散型利益”這一目標放在特別重要的地位，這與當時學術界意圖將選定當事人制度轉變為“集團訴訟日本化”的理念有直接關聯。各界人士對此也表現出贊成和否認兩種截然相反的態度，贊成集團訴訟化的主要人士是日本消費者團體等組織，認為這樣的規定能夠更好地實現被害人權利義務救濟的實效性，而相反的意見主要來自一些大型企業，認為引入美國集團訴訟將產生諸多問題，譬如濫訴、代表人的資格和權限的確定等問題的出現。

而1993年公開的《關于民事訴訟程序的改正要綱試案》(以下簡稱《要綱試案》)，由于選定當事人的集團訴訟化提議被擱置，只做了如下簡單的修改：“在已經處于訴訟系屬的情形下，和原被告有共同利益的人，在第一審口頭辯論終結前，沒有顯著造成訴訟程序延遲的，可以選定該訴訟中的原告或被告為自己的選定當事人”[6]。除此之外又提出了關于設立選定人公告制度的建議，根據各界人士的照會意見，都認為該制度的設立是有必要的，但法院卻對該制度產生了諸多疑問，例如何人為實施公告的主體，由何人負擔公告費，以及何種情形可以適用公告等，使得最終的新民訴法并沒有對此作出規定。

三、新民訴法中選定當事人制度的概要

(1)選定當事人的資格

選定當事人的條件，新法和舊法下的規定都是相同的，即選定當事人應當屬于具有共同利益的多數人之中(共同利害關系人)。同時選定當事人不僅限于自然人，法人或者其他組合等也可以同樣獲得這種任意的訴訟擔當的資格。

1.存在多數人。選定當事人制度，從其立法宗旨來說，必須是以一定數量的多數人為前提，由于法律上并沒有具體的特別規定，理論上只要兩人以上即可，但當事人的人數越多，也就越能體現選定當事人制度的優越性。同時，民訴法第29條做了排除性的規定，即非法人的社團或財團，有一定的代表人或管理人的，可以以其自己的名義進行訴訟活動，是正當當事人，不得選定當事人進行訴訟。只有那些不具備當事人能力的非法人團體，或者沒有登記的非法人團體，可以適用選定當事人制度。

2.具有共同利益。對于“共同利益”解釋寬嚴的不同，對選定當事人制度適用范圍寬窄存在很大的影響。對此存在不同層次的認識：最嚴格的是僅限于固有的必要共同訴訟的關系之下；其次是處于類似的必要共同訴訟關系之下；相對緩和的是相當于普通共同訴訟的情形；最緩和的是只要有共同的爭點就可以認為有“共同利益”。過去日本大多數學者都認為，對“共同利益”的理解應當限定在固有的必要共同訴訟關系，或者新民訴法第29條規定的“訴訟標的的權利或義務為數人共同”條件之下，但這種嚴格的限制使得選定當事人制度在司法實務中無法發揮其原本設立的宗旨，更無法適應多元化的群體性糾紛。

因此，在新法對選定當事人制度修改之際，也重新對“共同利益”作了較緩和的理解。如今的大多數學者都將“共同利益”看成是普通共同訴訟，并且是一種多數人之間成為共同訴訟人而存在關系，主要表現為對于請求有共同的攻擊防御方法[7]，因此能夠使多數人作為一個整體與對方當事人形成對立，具體表現為入會權人，水利權人，共有權人，連帶責任義務人等情形。

(二)選定的方法

1.舊法的選定方法。舊民訴法第47條規定，選定當事人的選定應當在有共同利益的人提起訴訟前進行，而后由選定當事人本人進行訴訟活動；或者在訴訟系屬中時，有共同利益的原告或被告對選定當事人進行選定后，從訴訟程序中脫離出。這兩種選定方法在新法中同樣有規定。

另一方面，新法增加了以下規定，“已經處于訴訟系屬中的原告(被告)有共同利益，但不是當事人的人，為了自己的相關利益，可以將該訴訟中的原告或被告選定為自己的當事人，委托其進行訴訟”。而在舊法下，這一點是很難做到的，換言之，舊法下的多數人，應當首先自己單獨提起訴訟，在這之后，由法官裁量是否與已經存在的訴訟進行合并，在得到共同訴訟的當事人資格后，才開始按照舊法第47條規定的方法進行選定當事人的選定，而后脫離訴訟程序。這種參與訴訟的方法過于迂回煩瑣，有違訴訟經濟原則，同時又取決于法官的自由裁量，這或許又違背共同利害關系人對選定當事人制度的期待。

2.訴訟外第三人對選定請求的追加。新民訴法在舊法規定的兩種方法基礎上規定了新的選定方法，即與已處于訴訟系屬中的案件有共同利益的，但不是當事人的人，可以在訴訟外，直接選定該訴訟中的原告或被告為選定當事人。但在這種訴訟外第三人追加選定的情形，選定人請求的內容理所并不是原有訴訟中的審理對象，出于這種考慮，新民訴法又規定，“在第三人作為原告的情況下，在口頭辯論終結之前，選定當事人可以為選定人追加請求，或者第三人為被告的情況下，原告方的選定當事人在口頭辯論之前，可以追加與該選定人有關的請求”。

通常來說，選定是一種以授予訴訟實施權為目的的訴訟上的單方行為，這種訴訟上的單方行為并不能直接約束選定當事人，但由于發生選定的實體法律基礎是選定人和選定當事人之間的委托法律關系，故在訴訟外第三人選定原告作為選定當事人的情況下，原告產生追加訴訟請求的義務。與此相反，在選定被告作為選定當事人的情況下，原告與訴訟外第三人并沒有實體法上的委托關系，原告并無義務對其追加訴訟請求。

當然，在追加請求的情形下，也可以適用新民訴法中關于變更訴訟的規定，但也存在除外情形，即在變更訴訟使得訴訟程序顯著拖延的或法院認定變更不當之時，選定人追加的請求是不被許可的。但是，這些消極的要件，是考慮到新法“積極利用選定當事人制度”的宗旨，以及對共同利益概念的判例和學說的發展，所做的限制性解釋。

(三)選定的效果

1.選定當事人在訴訟上的地位。選定當事人基于多數有共同利益的人授予其訴訟實施權，而取得訴訟形式當事人的身份，并且以自己的名義進行訴訟，而其他當事人則退出訴訟，是為實質當事人。然而選定當事人既為了保護他人的權益，也為了保護自己的權益，故其兼具實質及形式當事人的身份。正是基于選定當事人這種訴訟當事人的地位，能夠以當事人的身份做一切訴訟行為。這一點也是選定當事人制度和訴訟代理人制度最大的不同之處。訴訟代理人的訴訟權利來自于委托人的授權，故其提起反訴、撤訴、和解以及對訴訟請求的放棄、承認的情形則需要特別授權。但選定當事人制度實質是任意的訴訟擔當，選定當事人進行上述訴訟行為并沒有限制，直至選定人撤銷選定為止，選定當事人都能代表選定者行使有利或者不利的一切訴訟行為。當然，這種情形下選定人的利益極有可能存在被不正當侵害的危險性，故為了維護選定人的利益，選定人可以對選定當事人的訴訟行為進行監督，并考慮撤銷選定。

2.既判力的擴張。既判力原則僅具有相對性效力，然而，在涉及社會群體糾紛之時，基于確保糾紛解決的實效性，維持社會秩序以及避免同案不同判等理由，有使判決的效力擴展及于當事人之外特定第三人的必要。故在選定當事人制度中，選定當事人受到判決效力的約束是毋庸置疑的，并且由于選定人亦是該訴訟中實質上的當事人，故判決的效力也及于選定人(新民訴115條(一)項2號)。同樣的，選定當事人對請求的放棄，承諾或者訴訟上的和解效力也同判決一樣及于全體選定人(新民訴267條)。

對于判決書，雖然只有選定當事人本人收取，但在給付判決中，考慮到將來的強制執行，在訴訟開始之初就應當對各個選定人的姓名及具體請求內容作出說明。司法實務中通常于主文中表明給付的總額，并以附表的形式明確各選定人的請求給付額[8]。在此基礎上，《日本民事執行法》第23條規定，包括選定當事人在內的全體人員可以根據執行證書以外的債務名義申請對債務的強制執行，但選定當事人制度的利用的目的就是為了避免訴訟程序的繁雜，如果選定人能夠各自去申請強制執行，那又會造成執行程序的復雜程度，造成司法資源的浪費，所以該條的規定的適當性存在質疑。關于這一點，可以參考美國集團訴訟的整體性估算方法，由選定當事人在全體當事人內部制定對勝訴財產的分配計劃，而法院在其中起審查監督的作用。

但日本選定當事人制度在判決效力方面依然存在不便之處，由于選定人參與訴訟必須有共同利益的被害人進行授權，然而各被害人是否參與選定，是各人的自由，實務中諸多被害人往往因欠缺權利意識而未參與選定，判決的效力不及于未參與選定的其他共同利益人[9]。這一點也是選定當事人不同于在美國集團訴訟的主要區別，在集團訴訟中，除明確申請退出外(opt-out)，每一個被害人都理所當然是訴訟當事人，而無須進行煩瑣的申請參加訴訟，且判決效力及于所有被害人。正是基于上述差異，至今仍有諸多日本學者積極主張引進美國集團訴訟，主要原因是選定當事人制度是基于共同訴訟制度的發展，其特點在于它注重的仍是特定個體權益的救濟，而美國集團訴訟則以公共利益為重點，但迄今為止，在立法層面并沒有任何實質性的結果。

四、對我國代表人訴訟制度的啟示

我國當前處于社會轉型階段，正與戰后日本的發展軌跡相似，與此同時，社會中不同利益的群體矛盾頻繁發生，遠遠超出了日本同時期的狀況。面對如此嚴峻的狀態，雖然我國在立法上規定了處理群體性糾紛的三種方式，即共同訴訟、代表人訴訟和公益訴訟，但是后兩種制度在司法實務中幾乎處于冬眠的狀態，大部分法院在遇到多數人糾紛時，仍以分案處理的方式較為普遍[10]，法官將其原因歸咎于立法的“簡陋”，“不具有可操作性”，但筆者認為,主要原因是由于我國的審判環境遠遠落后于立法規定，代表國家行使司法權的法院受到諸多法律外因素的制約，顧慮較多。雖然日本同樣是規范出發型的大陸法系國家，但其選定當事人制度的發展，得益于學說、判例和公民意識的共同發展。在這些判例中，具有極強權利保護意識的公民、學者以及律師等提起訴訟并廣泛參與，法院則充分運用法理的解釋，作出適當判決，此種訴訟環境正是當下我國需要改進之處。

(一)適用范圍有待擴大

按照《民事訴訟法》第54、55條的規定，代表人訴訟可以分為“人數確定”和“人數不確定”兩類，但其本質都屬于共同訴訟。從法條文意來看，我國代表人訴訟中的共同利益既包括訴訟標的是共同共有的，也包括訴訟標的是同一種類的這兩種情形。按照我國的舊訴訟標的理論，訴訟爭議的法律關系即權利義務就是訴訟標的，對同一事實基礎卻可以依據不同的實體法請求權規定提起不同的訴訟。例如在侵害眾多消費者權益的糾紛中，部分當事人可以依據合同關系起訴，部分又可以依據侵權行為起訴，盡管基礎事實一致，但兩個訴訟的訴訟標的既不屬于共同共有，亦不屬于同一種類，無法合并進行審理。依上述解釋，我國代表人訴訟的適用范圍相對較窄，并且會將部分因同一事實產生糾紛，而以不同請求權進行起訴的多數人排除在外。可見，將訴訟標的共同共有或同一種類作為共同利益的要件，使得代表人訴訟的啟動受到嚴格限制。

如上文所述，日本選定當事人制度為了更大范圍保護受侵害的多數人，對“共同利益”的概念也經過了一個逐漸擴大的過程。現今立法將“共同的攻擊防御方法”作為共同利益的要件，使得可選定當事人的案件不僅包括普通的共同訴訟的場合，而且還包括基于同一事實引起的群體性糾紛。所以，在當前我國形勢下，不應拘謹于舊訴訟標的理論來限制代表人訴訟的適用范圍，若在群體糾紛中采取新訴訟標的理論，或許更容易保護少額多數的不特定人利益。

(二)授予代表人更廣泛的權限

我國的代表人訴訟中，在當事人推選出代表人后，并不當然退出訴訟，而仍然處于當事人的訴訟地位，雖然不直接參與訴訟活動，但并不意味著他們無權干涉代表人的行為。相反，當代表人變更、放棄或者承認對方訴訟請求時，都需經被代表的當事人同意，從而使得代表人之外的當事人“間接”參與訴訟。由此看來，我國代表人的權限在性質上與“訴訟代理權的授予”更為類似，而同日本“任意的訴訟擔當”理論基礎截然相反。

試想在代表人訴訟中，尤其是在將共同利益看作是訴訟標的共同共有的情形下，倘若部分當事人堅持放棄請求、部分當事人堅持不放棄，使得代表人無法合一確定，反而會發生一連串的問題。所以，在代表人訴訟不被利用的當下，更沒有必要限制代表人的權限，代表人放棄、承認訴訟請求沒有必要經得全體當事人同意，當事人和法院可以對其監督，認為代表人有過失訴訟行為以及與他人合謀侵害當事人實體權益的，完全可以變更代表人。

(三)權利登記程序的簡易化

我國的代表人訴訟雖然規定了公告登記制度，以此讓更多潛在的少額多數侵害人能夠參與進訴訟程序中，這一點是相對于日本選定當事人制度的進步之處。但同時，《民訴法司法解釋》第80條又規定,“向人民法院登記的權利人，應當證明其與對方當事人的法律關系和所受的損害”。此條規定有一定的合理性，因為他人的權利畢竟是個別的權利，法院個別認定這些權利的賠償數額并無不當，但如此一來，可能又對整個訴訟程序的進行產生諸多拖延，未能貫徹經濟之要求。

對此存在兩種觀點:一種是修改登記程序，有學者提出引進美國集團訴訟的退出制(opt-out)，尤其是對于純粹的不作為之訴，不應適用權利登記程序，只要不申請退出的，即可由代表人代表其利益進行代表人訴訟[11]。另一種是提議有必要引入德國的團體訴訟，原因是在少額多數的損害事件中，可以說各被害人對自己所受損害都不甚清楚，甚至沒有提起訴訟的決心，而將這些小額的權利集合成一個集團性損害賠償的權利，其最大的特點就是不需要去嚴密地證明這些廣泛的個別損害數額的多寡。

[1]章武生,羅健豪.退出制的本質及集團成員的確定方法之分析[J].政治與法律,2008,(6).

[2]張益誠.民事訴訟新選定當事人制度之研究[Z].中國文化大學,法律學研究所,2007.

[3][日]中村英郎.民事訴訟の當事者-その比較法的考察一[J].比較法學,2008,41(2):1-22.

[4][日]民事訴訟法研究會.「民事訴訟手続に関する検討事項」についての意見-1[J].法學研究,1993,66(2):90-126.

[5]王甲乙.當事人適格之擴張與界限[C]//民事訴訟法研究會.民事訴訟法之探討(六),臺北:三民書局,1997.

[6][日]民事訴訟法研究會.「民事訴訟手続に関する改正要綱試案」についての意見(一)[J].法學研究,1995,68(3):125-156.

[7][日]新堂幸司.新民事訴訟法[M].林劍鋒,譯.北京:法律出版社,2008:558.

[8]陳計男.民事訴訟法論上[M].臺北:三民書局出版社,1999.

[9]駱永家.民事法研究(一)[M].臺北:三民書局出版社,1999.

[10]章武生,楊嚴炎.群體訴訟的價值與功能[J].法學評論,2007,(5).

[11]肖建華.群體訴訟與我國代表人訴訟的比較研究[J].比較法研究,1999,(2).

[責任編輯:王澤宇]

2017-01-19

余磊(1993-)，男，上海人，2015級訴訟法學專業碩士研究生。

D915.12

A

1008-7966(2017)03-0120-04