代孕中親子關系認定規(guī)則的路徑探析

侯軍亮

（廣東理工學院，廣東 肇慶 526100）

代孕中親子關系認定規(guī)則的路徑探析

侯軍亮

（廣東理工學院，廣東 肇慶 526100）

代孕中親子關系的認定是無法回避的現(xiàn)實問題。文章在基于國家對代孕非法態(tài)度的前提之下，從婚姻法的視角，以服務于司法實踐為目的，試圖為解決此類糾紛提供一些合理化建議。即在相應的法律規(guī)則空白的前提下，對學界存在的四種學說理論即血緣說、分娩說、契約說、子女利益最佳說逐一進行了陳述，并對其進行了分析與研究，得出了在堅持“分娩說”優(yōu)先的同時，兼顧子女利益最佳原則，并指出了司法實踐中運用子女利益最佳說的注意事項。

代孕；親子關系；子女最佳利益說

全國人大常委會議2015年12月審議的人口計劃生育法修正案中規(guī)定：“禁止買賣精子、卵子、受精卵和胚胎；禁止以任何形式實施代孕?！币鹆藦V泛爭議，而27日最終通過的《關于修改人口與計劃生育的決定》刪除了這一擬新增的規(guī)定，由此可見我國對代孕的謹慎態(tài)度，即尚未對代孕進行法律層面的規(guī)定，雖然政府部門的規(guī)章層面的文件對代孕的態(tài)度是嚴格禁止，我國政府對此的立場亦是禁止代孕，遺憾的一是法律位階層次低，其次是隨著社會的急速發(fā)展，地下代孕產業(yè)蓬勃發(fā)展，①三是社會現(xiàn)實的客觀需求，②不孕不育人數(shù)的不斷增加，加劇了代孕產業(yè)（包括網(wǎng)絡代孕）的發(fā)展，代孕導致的一個嚴重的社會問題就是對由代孕親子關系的認定成為爭論的焦點。

一、關于代孕學界的理論分歧

代孕問題是世界上許多國家面臨的難題，我國亦不例外，而與代孕密切相關的代孕之中親子關系的認定更是無法回避的現(xiàn)實社會問題。代孕不論是非法或合法，代孕所生子女當屬無辜，其合法權益理應得到法律保護，這也是本文研究的重點。③但目前，我國現(xiàn)行法律對于由于代孕行為引發(fā)的親子關系的認定規(guī)則缺乏相關規(guī)定。到底采納哪一種標準或規(guī)則？不同學者從不同角度論證代孕子女的歸屬，有的學者主張應當堅持契約說（或人工生殖目的說）作為規(guī)則標準，④有點從血緣說的角度來論證，⑤有的持子女最佳利益說的觀點，⑥傳統(tǒng)采取的是分娩說的觀點等等，歸納起來主要有血緣說、分娩說、契約說（或人工生殖目的說）、子女利益最佳說的四種學說。

血緣說顧名思義是在堅持血緣的關系和遺傳的基因兩個角度來認定親子關系的一種學說，即以傳統(tǒng)生物學意義上的父母確定親子關系。此學說目前是我國傳統(tǒng)自然生殖體系下最有利的一種學說，蘊含了法律對于自然科學和醫(yī)學的承認。

分娩說顧名思義是“誰分娩，誰就當然的為代孕子女的母親”，即以分娩的事實為根據(jù)。該學說與羅馬法上的“生母恒定原則”的精神相一致。

契約說（或人工生殖目的說）核心內容是尊重當事人的意思自治，依據(jù)生效的代孕協(xié)議作為確定親子關系的認定標準，認為依據(jù)代孕協(xié)議，在從事人工輔助生殖之前，委托夫婦和代孕母親已經就代孕子女的親權歸屬做出過分配的決定，代孕母原則上不成為代孕子女的父母，代孕母親更多的是在生活壓力和金錢驅使之下出售子宮或卵子，從而獲得不菲的金錢收入。

子女利益最佳原則源起于1989年的《兒童權利公約》，我國是該公約的起草過和締約國，該公約規(guī)定“關于兒童的一切行動，無論是由公私社會福利機構、法院、行政當局或立法機構執(zhí)行，均應當以兒童的最大利益為首要考慮?！雹?989年的43屆聯(lián)合國大會通過的《聯(lián)合國兒童權利公約》采用的就是子女最佳利益說。為保護兒童權益，公約確立了4項基本原則之一就有兒童利益最大化。以此為契機，世界各國紛紛修改了其相關的親子法律制度，“子女最佳利益”逐步成為親子法立法的基本原則，我國也不例外?！白优罴牙嬲f”是指法院在傳統(tǒng)的親屬法框架制度內處理監(jiān)護權矛盾時所采用的標準，此時應當首先考慮子女的利益，其次才是父母的利益，具體包括兩層含義：第一是“將兒童納入為權利的擁有個體；第二是兒童的利益原則上在成人利益之上，凡是包含兒童利益的情形，皆需要以兒童的利益為重，以兒童的利益為導向和出發(fā)點。”⑧在處理代孕生育親子關系時，由法院綜合考慮，對可能選擇的方式做出預測，選擇最有利于代孕子女的方案。

二、代孕中親子關系認定規(guī)則的構建

在我國目前對現(xiàn)行代孕行為確定為違法的前提之下，接下來分析和討論的是代孕中親子關系的認定規(guī)則到底采用何種方式?上文分別論述了學界的四種理論分歧，本文認為構建代孕中親子關系的認定規(guī)則，應以上文論述的的四種學說理論為基點，結合案件的具體情況，考慮現(xiàn)行的政策、政府的立場和精神等，進行系統(tǒng)綜合考量與處理，因為每種學說都有其所珍視的價值和所要實現(xiàn)的秩序，以期為我國在司法實踐中的代孕親子關系的認定提供一個最適宜的規(guī)則，更好地為司法服務。

上述四種學說，首當其沖排除就是契約說。因為首先親子關系的認定肯定屬于與人身權有關的內容，根據(jù)民法的一般原則，人身權的內容不能隨意約定并進行處分，因此，此種學說在代孕中親子關系的認定中存在法理上的障礙；其次，如若采用契約說，則意味著允許代孕進行商業(yè)化行為，這與傳統(tǒng)意義上的代孕非商業(yè)化相悖。故此排除契約說。

在排除契約說之后，有人主張采納血統(tǒng)說，理由是“代孕出發(fā)點和落腳點在于實現(xiàn)特定人群的生育權，而該人群通過代孕方式實現(xiàn)生育權時，其理應與代孕子女之間形成親子的法律關系。因為只有如此，方能符合代孕的本意。”⑨適用這種學說的不足在于倘若承認法律是一個獨立的價值體系，則法律事實的認定與自然事實的認定并不完全一致，尤其是在現(xiàn)代社會科技發(fā)展如此之快，人工生殖技術應運而生之后，傳統(tǒng)理論上的血緣說似乎已無法解決現(xiàn)實中存在的人工生殖問題，具體而言就是代孕母不可能是代孕子女的基因母親，如若依據(jù)血緣說的含義和立場，則代孕母就不是代孕子女的母親，故血緣說失去了實踐中的支持。現(xiàn)實中，代孕委托方如果不愿意撫養(yǎng)代孕子女，例如代孕子女有先天的缺陷或不足，又或是代孕委托夫婦家庭貧困等等，如果堅持血統(tǒng)說，那么，代孕委托方是代孕子女的父母，該撫養(yǎng)而拒絕撫養(yǎng)是不作為，構成遺棄罪，出于打擊犯罪的需要有必要采用血統(tǒng)說。但是，如果委托代孕父母沒有能力撫養(yǎng)（經濟能力或精神能力），固守血統(tǒng)說，一味的認定委托代孕夫婦就是其父母的話，著實不利于孩子的成長。此時，采用血統(tǒng)說的觀點在這種情況對于代孕子女的撫養(yǎng)問題仍未從根本上解決。

在排除血統(tǒng)說和契約說，再來分析分娩說。此種學說如果運用到代孕領域，由于代孕母不是代孕子女的遺傳母親，造成與“分娩母親”和“遺傳母親”的不同，這是與血緣說發(fā)生沖突。《婚姻法》第二十五條規(guī)定，非婚生子女和婚生子女享有的權利是平等的，不應分開處理，區(qū)別對待。所以我國的自然血親親子關系包括婚生和非婚生兩種類型。在傳統(tǒng)的意義上,“母親”概念包括遺傳母親、生身母親、養(yǎng)育母親三種,故子女身份從母體現(xiàn)在羅馬法之中。但代孕尤其是其中運用現(xiàn)代輔助生殖技術的代孕的出現(xiàn),使供卵與生育兩者相互割裂,使得受孕、妊娠與分娩彼此脫節(jié),導致母親角色的急速裂變、母親職能的分化。更由于懷孕、生產是母親的天職，也是生育必須途徑，且合法的生殖應當以合法婚姻為基礎，而在完全代孕中委托夫方與代孕母之間是不存在婚姻關系，故代孕子女系非婚生子女，應當適用有關非婚生子女的規(guī)定處理親權關系。具體是指：我國《婚姻法》第27第27條第二款關于給父母子女的一個規(guī)定，其定義法律上未作規(guī)定。但根據(jù)學界的通說觀點認為前婚子女和后婚配偶之間能夠形成繼父母和繼子女關系，同是繼父母子女關系中的子女范圍包括婚生子女和非婚生子女，最高人民法院也采納了該觀點。⑩而《婚姻法》在直系姻親和擬制血親的繼父母子女關系時，區(qū)分的關鍵在于以是否存在撫養(yǎng)、教育、保護、和照顧等諸項義務的事實作為衡量標準的，至于子女的出生時間在締結婚姻之前或后，并不是認定有撫養(yǎng)關系的繼父母子女關系的實質要件。此種方式的認定與傳統(tǒng)民法上的認定母子關系的規(guī)則相契合，符合我國傳統(tǒng)的價值觀念和倫理原則，而且代理孕母在懷孕過程中承擔了許多懷孕負擔和代理的風險，其在代孕子女孕育與出生過程中付出的較多，“分娩者為母”的認定原則亦與我國目前對代孕行為的禁止立場相一致。

司法實踐中，在堅持分娩說觀點的同時，對一些特定情況適用分娩說可能不能夠對代孕子女的合法利益無法給予足夠的最大保護，此時，子女最佳利益原則必須納入考慮范圍。但是，要注意的問題是，該原則不能作為法官判決的直接依據(jù)，因為司法裁判必須依據(jù)法律的規(guī)定進行判決，不能脫離法律的既有規(guī)定。

理由如下：

第一：立法層面上分析，我國立法的法定原則中并沒有子女利益最佳原則的規(guī)定。我國于1991年成為《兒童權利公約》的締約國，我國對該原則的體現(xiàn)主要涵射在《憲法》、《未成年人保護法》、《婚姻法》和《收養(yǎng)法》等中間，但是我國法律確定的原則中并無“子女利益最佳原則”或“兒童利益最佳原則”的表述，故在我國有明確替代性原則的前提下，法院不能運用“子女最佳利益原則”作為裁判的直接依據(jù)。?

第二：從子女利益最佳原則解決的問題來看，與代孕子女的歸屬并無直接的關聯(lián)。父母與子女之間的關系可能涉及人身關系，不能由利益最大化這個因素來否定，此種學說追求的價值在于將子女認定為社會的公益事物，基于保護此種利益的需要，由國家公權力強行介入綜合衡量各種條件和因素來判決誰作為子女的父母能最大化保護子女的利益，而非取決于由是否具有血親、擬制血親和推定婚生子女的情形。

第三：子女利益最佳原則的運用具有很大的不確定性。何為“利益最佳”？國際公約對此的陳述是“……為使其在健康而正常的狀態(tài)和自由與尊嚴的條件下，得到身體、心智、道德、精神和社會等方面的發(fā)展。在為此目的而制定法律時，應以兒童的最大利益為首要考慮。”?作為一個原則性的指導，利益最佳的標準本身就具有不確定性和模糊性，給予法官較大的自由裁量權，造成親權關系的任意化，這種模糊性會造成如下結果：（1）在缺乏明確的規(guī)則和標準情況下，司法實踐中個案之間的判決或許會各有不同，違反“相同案件相同處理，不同案件不同處理”的原則；（2）法官在法庭審理過程中很難獲得充分的有效的信息，以此來判斷不同監(jiān)護主體背后監(jiān)護利益的優(yōu)劣；（3）這種不確定性和模棱兩可性，使子女利益最佳的判斷很難評估，甚至有時會淪為法官個人的恣意。

第四：由法院和法官承擔的公平和正義的角度而言，何為“最佳”？在特定的法律關系中，不同的人對其有不同的理解，而且依靠法官個人內心的價值指引來對案件進行自由裁量，從而導致在司法適用上具有較強的個人主觀性，或許可能會造成對未成年子女的利益不該有的損害。因此將這種利益最佳的考量，確實有必要通過血緣或對子女的渴望等等可以客觀標識的事物體現(xiàn)出來，將未成年子女的利益最佳通過親子關系的法律規(guī)則呈現(xiàn)出來，避免法官在裁判中向“子女最佳利益原則”這一條款的“逃避”。

第五：在“不完全代孕”中，這種方式的認定存在邏輯上的矛盾。父母與子女的利益原則上具有一致性（存在例外情形，如父母不適格的情形），父母在監(jiān)護之爭中具有優(yōu)先的地位。相反，“如果沒有對父母應有的考慮，僅因為可以給予兒女更好的福利，那么每一個家庭都有可能面臨來自陌生人的入侵?！?法院不能將親權授予父母以外的其他人，故“子女利益最佳”原則的適用必須在父母雙方都確定的前提之下才有適用的空間。

第六：從司法實踐上看，在“局部代孕”之中，其委托夫方與代孕母之間的親權紛爭，雙方都作為子女生命的締造者并擁有親權，這一點是無可爭議的事實，此時采納“子女利益最佳說”在兩方之間尋找利益平衡關鍵節(jié)點，而不是“唯利益標準”來確定身份關系，更不是在兩者之間進行選擇性的“認親”模式。實踐中存在以“子女利益最佳說”替代法定血親規(guī)則的擴大化運用現(xiàn)象，這是有悖于法理的。如在“夫精捐卵”模式的“完全代孕”?中，委托夫方因故去世，委托妻方對代孕子女主張監(jiān)護權、撫養(yǎng)權，因其自身與孩子的血親關系本身尚且難認定，而一般意義上的監(jiān)護權、撫養(yǎng)權又以血親關系為前提和基礎，若采用“子女利益最佳說”的立場支持委托妻方的主張，效果就是運用該學說直接判定親權關系的成立，這是對傳統(tǒng)血親規(guī)則的違背和脫離。

第七：在代孕案中的“子女利益最佳”原則運用不同于一般離婚案件中的監(jiān)護權糾紛。在后者的糾紛中，父母雙方和子女均有一定的相處經驗，可根據(jù)雙方的法庭調查和辯論確定誰最有利于子女，更好的對其權益進行保護。前者中，代孕雙方和代孕的子女可能沒有相處經驗，有的或許還未出世，這就使得確定“子女最佳利益”缺乏事實依據(jù)，從而給予了法官較大的自由裁量權余地。

跳出“完全代孕”的行為模式，站在實然的角度分析，只是因為“供卵”、“孕娩”兩者的彼此相互簡單的分離，造成的結果就是分化了“母親”這一傳統(tǒng)意義上的角色，但分娩者母親的本質仍未有所改變，故“母親”角色的數(shù)量上的增加未轉變本來血緣親情的內在屬性和親子關系的法律本質，亦不可能改變我國數(shù)千年來父母子女間的關系及權益的固有觀念與判斷標準。因此，現(xiàn)行相關的民法原則以及具體規(guī)定足以應對?？偠灾?，由于代孕引發(fā)的親子關系及引發(fā)的監(jiān)護、撫養(yǎng)糾紛的處理并非“無法可依”，我國現(xiàn)行的法律制度足以去應對該疑難問題，而司法裁判者必須以“有法必依”為前提，必須將其移入現(xiàn)行的法律規(guī)范框架之內，亦才是法治的應有之義。

三、結語

法律制度的進步與完善，不會一蹴而就，所依據(jù)、參考的倫理法度、裁判的規(guī)則、原則等方式具有一定程度的固化性，并不會隨著人們行為方式的嬗變而任性。雖然代孕的模式使親子關系的認定具有復雜性，代孕所生子女的親子關系的利益的考量具有多方性，涉及到代孕目的的實現(xiàn)途徑、各方當事人的利益訴求與代孕所生子女的最佳權益的保護的動機等，更需要兼顧到民眾基于傳統(tǒng)的倫理觀念、文化背景等的接受程度等原因，我國立法亦顯滯后，但親子關系的認定及其引發(fā)的監(jiān)護等糾紛儼然是嚴重的社會問題，必須在現(xiàn)有的法律框架、制度和現(xiàn)行的法律體系之下，以“分娩說”優(yōu)先并兼顧子女利益最佳原則進行裁判。

注 釋：

① 2011年12月“惠州八胞胎事件”、2012年12月的“深圳買賣卵子案”和2013年的“北京最大代孕中介被查”等等事件。

② 據(jù)2010年中國人口協(xié)會公布的 《中國不孕不育現(xiàn)狀調研報告》，全國平均每8對育齡夫婦中，就有一對面臨生育問題，不孕不育的適齡夫婦比例比20年前提高了4-5倍。2013年，中國人口協(xié)會的調查數(shù)據(jù)顯示，我國不孕不育人數(shù)已超過40000萬，占育齡人口約12.5%。

③ 中國人民大學法學院副教授孫若軍：“盡管代孕行為不合法，但代孕子女是受法律保護的；”北京市京師律師事務所高級合伙人，婚姻家庭部主任魏紹玲持相同觀點：“無論如何，孩子是無過錯的，所以不管代孕是否合法，都要從保護兒童利益最大化的角度出發(fā)對其撫養(yǎng)撫育?！?015年11月16日，“私人訂制龍鳳胎”案在上海市第一中級人民法院二審的判決，該案是全國首例因非法代孕導致的撫養(yǎng)權糾紛案，上海一中院最終推翻了上海市閔行區(qū)人民法院一審的判決，最終將兩個子女判給母親陳艷（化名）撫養(yǎng)，在這個因非法代孕產生的糾紛案件中，其中一個重要依據(jù)就是代孕行為的非法，其非法代孕行為導致的結果不一定非法。”

④ 劉成明：《論代孕母親所生子女的的身份確認》，載 《攀登》，2007年第三期。

⑤ 周青瑩：《代孕親子關系的認定規(guī)則研究》，載 《隴東學院學報》，2016年7月。

⑥ 蔡領：代孕子女監(jiān)護權的相關問題的探討，載《法治與社會》，2016年2月。

⑦ 《兒童權利公約》第一部分第三條。

⑧ 李潤紅：《兒童權利保護的 “最大利益原則”與我國的婚姻家庭法》，載《云南大學學報法學版》，2009年4月。

⑨ 周青瑩：《代孕親子關系的認定規(guī)則研究》，載 《隴東學院學報》，2016年7月。

⑩ 最高人民法院在199年關于夫妻離婚后人工授精所生子女的法律地位如何確定的復函：，在夫妻關系存續(xù)期間，雙方一致同意進行人工授精，所生子女應視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間權利義務關系適用《婚姻法》的有關規(guī)定。

? 王列賓：《不因以“子女最佳利益說”確定代孕血親的歸屬》，人民法院報，2016年6月。

? 王列賓：《不因以“子女最佳利益說”確定代孕血親的歸屬》，人民法院報，2016年6月。

? 參見任巍：《代孕生育的民法規(guī)制研究》，吉林大學2015年博士學位論文，第99頁。

? “完全代孕”是指委托夫妻中丈夫的精子和妻子的卵子通過人工授精使得精卵結合，并將受精卵植入代孕女性子宮而懷孕生子的行為；“局部代孕”是指經過委托夫妻之妻子一方同意將委托夫妻之丈夫一方的精子與代孕女性的卵子以某種方式結合授精，并懷胎分娩生子的行為。

[1]劉成明.論代孕母親所生子女的的身份確認[J].攀登，2007，（3）.

[2]周青瑩.代孕親子關系的認定規(guī)則研究[J].隴東學院學報，2016-07.

[3]蔡領.代孕子女監(jiān)護權的相關問題的探討[J].法治與社會，2016-02.

[4]李潤紅.兒童權利保護的“最大利益原則”與我國的婚姻家庭法[J].云南大學學報法學版，2009-04.

[5]任巍.代孕生育的民法規(guī)制研究[A].吉林大學2015年博士學位論文.

[6]王列賓.不因以“子女最佳利益說”確定代孕血親的歸屬[N].人民法院報，2016-06.

[7]丁秀偉，徐慧玲.引入聯(lián)合國《兒童權利公約》兒童利益最大化原則，全國首例代孕子女監(jiān)護權案落槌[N].中國婦女報，2016-06.

[8]陳維峰.淺析代孕子女的法律地位[N].今日信息報，2010-11-17.

侯軍亮，男，河南林州人，廣東理工學院教師。