刑事主體制度調(diào)適的若干思考——寫(xiě)在《民法總則》頒布之后

姚仲凱

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刑事主體制度調(diào)適的若干思考——寫(xiě)在《民法總則》頒布之后

姚仲凱

主體制度作為一項(xiàng)基礎(chǔ)法律制度，《民法總則》對(duì)其進(jìn)行了大框架的修改與創(chuàng)新，這將影響刑事主體之相關(guān)立法與司法。《民法總則》的頒布影響著現(xiàn)行刑事法律框架下的“胎兒”保護(hù)、刑事責(zé)任年齡的證據(jù)認(rèn)定、法定代理人概念擴(kuò)張、英雄烈士人格權(quán)利的保護(hù)等方面的問(wèn)題。因而，結(jié)合司法實(shí)踐，應(yīng)當(dāng)在接下來(lái)的刑事司法與立法中注意胎兒之保護(hù)、適當(dāng)降低未成年人入罪年齡、明確單位犯罪主體等，以推動(dòng)刑事主體制度的發(fā)展。

民法總則；刑事主體；刑事訴訟；民事主體；司法實(shí)踐

2017年10月1日，被眾多學(xué)者稱(chēng)為中國(guó)民法典開(kāi)篇之作的《中華人民共和國(guó)民法總則》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民法總則》）正式施行。作為調(diào)整平等主體間民事權(quán)利義務(wù)的重要法律，《民法總則》確立了民法法律制度的基本框架，消除了原先存在的《民法通則》與有關(guān)單行法律之間的沖突和矛盾，規(guī)范了社會(huì)生活的基本規(guī)則，堪稱(chēng)“人民生活的教科書(shū)”①，在全面依法治國(guó)進(jìn)程中具有里程碑意義。

無(wú)論是理論界還是實(shí)務(wù)界，對(duì)于《民法總則》各方面的討論如火如荼，但鮮見(jiàn)學(xué)者將目光投向其對(duì)于刑事領(lǐng)域的影響。誠(chéng)然，《民法總則》的頒布并不意味著我國(guó)《刑法》隨之應(yīng)進(jìn)行相應(yīng)的修訂，畢竟，《刑法》作為一部公法具有其相對(duì)的獨(dú)立性，不可同日而語(yǔ)。只是，從《民法總則》的修訂發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行刑事法律法規(guī)在實(shí)施過(guò)程中存在的問(wèn)題，進(jìn)而在未來(lái)的刑事立法中予以考慮或在刑事司法實(shí)踐中加以關(guān)注，當(dāng)屬必要。

那么，如何深入理解《民法總則》對(duì)于民事主體制度的修訂？其對(duì)刑事領(lǐng)域責(zé)任主體制度有何影響？在可期的未來(lái)，針對(duì)《民法總則》的出臺(tái)，相應(yīng)的刑事主體制度是否應(yīng)當(dāng)適時(shí)適當(dāng)?shù)匦薷模窟@些都是刑事司法實(shí)務(wù)中所關(guān)心和試圖解決的問(wèn)題。本文從《民法總則》對(duì)于《民法通則》主體制度的修訂出發(fā)，研究從大框架的修訂到細(xì)節(jié)的創(chuàng)新給刑事司法領(lǐng)域帶來(lái)的影響，希望能為刑事主體的認(rèn)定和未來(lái)制度的完善提供有益的建議。

一、《民法總則》對(duì)于主體制度的修訂概述

（一）框架建構(gòu)：《民法總則》對(duì)于《民法通則》民事關(guān)系主體的修訂

在《民法總則》生效以前，對(duì)于民事主體采用“二分法”，即分章規(guī)定為“公民”和“法人”兩大類(lèi)。《民法總則》對(duì)于民事主體的規(guī)定則摒棄“公民”一詞，采用 “三分法”②，即“自然人”、“法人”、“非法人組織”。同時(shí)，在“自然人”部分彰顯了人文關(guān)懷，大幅度增加對(duì)于胎兒合法權(quán)益的保護(hù)、降低限制行為能力人的年齡、完善監(jiān)護(hù)制度以及宣告失蹤和宣告死亡制度。而對(duì)于“法人”，則按照法人設(shè)立的目的和功能，劃分為營(yíng)利法人、非營(yíng)利法人和特別法人。分類(lèi)上的調(diào)整彌補(bǔ)了此前分類(lèi)模式上的不周延。最受矚目的“非法人組織”一章中，不僅籠統(tǒng)的規(guī)定了非法人組織的定義和類(lèi)型，對(duì)非法人組織的一般規(guī)則亦進(jìn)行了較為細(xì)致的規(guī)定。③

（二）細(xì)節(jié)創(chuàng)新：《民法總則》對(duì)于《民法通則》訴訟主體資格的修訂

民事主體就民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生糾紛尋求訴訟途徑解決糾紛時(shí)，需要依賴(lài)民事程序法相關(guān)的程序性規(guī)范。因而《民法總則》的生效直接關(guān)系到民事訴訟主體的變化，進(jìn)而影響整個(gè)訴訟法體系中主體的認(rèn)定和變更。

1. 明晰胎兒合法權(quán)益的保護(hù)

《民法總則》第16條對(duì)胎兒的利益提出了明確的保護(hù)原則：“涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈(zèng)與等胎兒利益保護(hù)的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力。但是胎兒娩出時(shí)為死體的，其民事權(quán)利能力自始不存在。”古羅馬法學(xué)家保羅曾指出：“當(dāng)涉及胎兒利益時(shí)，母體中的胎兒像活人一樣被對(duì)待，盡管在他出生以前這對(duì)他毫無(wú)裨益。”④《民法總則》對(duì)胎兒合法權(quán)益的保護(hù)是我國(guó)立法價(jià)值判斷巨大進(jìn)步的體現(xiàn)。

2. 調(diào)整自然人民事行為能力認(rèn)定與恢復(fù)案件申請(qǐng)主體

《民法總則》第24條規(guī)定了“不能辨認(rèn)或者不能完全辨認(rèn)自己行為的成年人，其利害關(guān)系人或者有關(guān)組織，可以向人民法院申請(qǐng)認(rèn)定該成年人為無(wú)民事行為能力人或者限制民事行為能力人。被人民法院認(rèn)定為無(wú)民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，經(jīng)本人、利害關(guān)系人或者有關(guān)組織申請(qǐng)，人民法院可以根據(jù)其智力、精神健康恢復(fù)的狀況，認(rèn)定該成年人恢復(fù)為限制民事行為能力人或者完全民事行為能力人。本條規(guī)定的有關(guān)組織包括：居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、學(xué)校、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、婦女聯(lián)合會(huì)、殘疾人聯(lián)合會(huì)、依法設(shè)立的老年人組織、民政部門(mén)等。”該條不僅對(duì)于有關(guān)組織的申請(qǐng)主體進(jìn)行列舉，還采用“等”作出了一定的兜底，例如工會(huì)、共青團(tuán)等群團(tuán)組織，亦可承擔(dān)起依法維護(hù)相關(guān)群體合法權(quán)益的職責(zé)。

3. 擴(kuò)大未成年人監(jiān)護(hù)人的訴訟主體范圍

在監(jiān)護(hù)人損害被監(jiān)護(hù)人身心健康、怠于或無(wú)法履行職責(zé)等情形下，《民法總則》第36條規(guī)定：“人民法院根據(jù)有關(guān)個(gè)人或者組織的申請(qǐng)，撤銷(xiāo)其監(jiān)護(hù)人資格，安排必要的臨時(shí)監(jiān)護(hù)措施，并按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則依法指定監(jiān)護(hù)人。”這些情形都有一個(gè)共同的特征，即積極或者消極地導(dǎo)致被監(jiān)護(hù)人的相關(guān)合法權(quán)益受到侵害，在這種情況下，與上述自然人民事行為能力認(rèn)定與恢復(fù)案件的申請(qǐng)主體類(lèi)似，有關(guān)的個(gè)人和組織可以向人民法院申請(qǐng)撤銷(xiāo)監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)資格。但存在差異的是，在申請(qǐng)撤銷(xiāo)監(jiān)護(hù)人資格案件中《民法總則》第36條規(guī)定了民政部門(mén)的兜底義務(wù)：“個(gè)人和民政部門(mén)以外的組織未及時(shí)向人民法院申請(qǐng)撤銷(xiāo)監(jiān)護(hù)人資格的，民政部門(mén)應(yīng)當(dāng)向人民法院申請(qǐng)。”此舉進(jìn)一步保護(hù)了未成年人的利益。

4. 新增侵害英雄烈士人格權(quán)益案件起訴主體

《民法總則》第185條對(duì)英雄烈士的人格權(quán)進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)，損害社會(huì)公共利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”對(duì)于已故英雄烈士的人格權(quán)益也進(jìn)行了一定的保護(hù)，在英雄烈士的人格權(quán)益受到侵害時(shí)，其近親屬可依現(xiàn)行的相關(guān)法律規(guī)定提起訴訟。此舉一方面維護(hù)死者人格利益，另一方面亦是對(duì)公共利益的保護(hù)，原因在于英雄烈士的名譽(yù)和榮譽(yù)已經(jīng)融入社會(huì)公共利益，侵犯其人格利益的行為亦會(huì)對(duì)公共利益造成侵害。

二、《民法總則》的頒布對(duì)現(xiàn)行刑事訴訟制度框架下訴訟主體的影響

如前所述，《民法總則》不僅對(duì)于《民事訴訟法》有很大影響，對(duì)于刑事訴訟領(lǐng)域同樣也有著不容忽視的影響，主要體現(xiàn)在刑事法律中的胎兒、刑事責(zé)任年齡的證據(jù)認(rèn)定、刑事訴訟中法定代理人、監(jiān)護(hù)人概念、英雄烈士人格權(quán)刑法保護(hù)等四個(gè)方面。

（一）刑事法律中的“胎兒”

1. 刑事附帶民事訴訟中的“胎兒求償權(quán)”

刑事附帶民事訴訟是最為典型的民刑交叉的類(lèi)型，“胎兒求償權(quán)”是該類(lèi)訴訟中常常出現(xiàn)的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，尤其是侵犯公民人身權(quán)利的刑事案件。在中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)公開(kāi)的法律文書(shū)中，涉及“胎兒求償權(quán)”的案件不勝枚舉。在此之前，各級(jí)法院對(duì)于“胎兒求償權(quán)”之爭(zhēng)議往往是依據(jù)《民法通則》及我國(guó)《繼承法》進(jìn)行解決。如最高人民法院公報(bào)案例“王德欽訴楊德勝、瀘州市汽車(chē)二隊(duì)交通事故損害賠償糾紛一審案“⑤，表面上看，該案屬于民事案件，但是該案件起因是交通肇事一案的刑事附帶民事判決中未解決的問(wèn)題。該案中，原告作為被害人死亡后遺留的胎兒，要求被告承擔(dān)其成長(zhǎng)所需之費(fèi)用。被告依《民法通則》第9條認(rèn)為原告在王先強(qiáng)死亡時(shí)尚未出生，不具有民事權(quán)利能力無(wú)法行使請(qǐng)求權(quán)。該案法院最終依據(jù)《民法通則》第119條的規(guī)定認(rèn)為，該條文中規(guī)定的“死者生前扶養(yǎng)的人”，在本案中應(yīng)當(dāng)包括應(yīng)當(dāng)由王先強(qiáng)撫養(yǎng)的人，即原告屬于死者王先強(qiáng)生前撫養(yǎng)的人。因此法院認(rèn)為由于被告的加害行為，導(dǎo)致原告不能被父親撫養(yǎng)，原告在出生后請(qǐng)求被告承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，應(yīng)予以支持。

其實(shí)，上述案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)十分明確，即在刑事案件中，作為被害人死亡時(shí)遺留的未出生的胎兒是否能夠要求被告人賠償。此前《民法通則》對(duì)于該項(xiàng)內(nèi)容的規(guī)定較為模糊，《民法總則》對(duì)此進(jìn)行了明確。在涉及胎兒利益保護(hù)的訴訟中，胎兒應(yīng)當(dāng)視為具有民事權(quán)利能力，只要胎兒出生后不是死體，依法可以請(qǐng)求被告人賠償損失。刑事附帶民事訴訟中涉及“胎兒求償權(quán)”的案件，有了更為明晰的法律規(guī)定，一定情況下的“胎兒求償權(quán)”被《民法總則》確認(rèn)下來(lái)。

值得注意的是，在刑事司法實(shí)踐中，《民法總則》關(guān)于若胎兒娩出后為死體則民事權(quán)利能力自始不存在的規(guī)定亦影響著刑事附帶民事訴訟進(jìn)程。如果胎兒在母體內(nèi)與母親一同受到人身攻擊、藥物侵害等，胎兒可以作為獨(dú)立的訴訟主體提起訴訟，請(qǐng)求損害賠償。母親作為胎兒的監(jiān)護(hù)人，根據(jù)《民法總則》的規(guī)定為當(dāng)然的法定代理人，所以可以由其代為訴訟。但是，胎兒娩出后為死體意味著胎兒未娩出時(shí)不存在民事權(quán)利能力，不具備民事訴訟主體資格。因此，如果其母親在其未娩出時(shí)代為提起訴訟而胎兒娩出后為死體的，在判決已生效時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)審判監(jiān)督程序撤銷(xiāo)原判決；案件尚在審理過(guò)程中的，法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴。

2. “胎兒”與刑法中的“人”

長(zhǎng)期以來(lái)，未將胎兒作為刑事主體的“自然人”的原因在于我國(guó)《刑法》籠統(tǒng)地采用了《民法通則》中關(guān)于自然人生命“始于出生、終于死亡”的規(guī)定，而《民法總則》雖并未對(duì)該條款進(jìn)行修訂，但增加了涉及胎兒利益保護(hù)時(shí)可視其具有權(quán)利能力。該規(guī)定于刑事法律有一定的借鑒意義，刑事訴訟中，在刑事和解、積極賠償、取得諒解等涉及胎兒利益的情況下，應(yīng)當(dāng)將胎兒當(dāng)作刑法中的“人”。

將未出生的胎兒稱(chēng)為孩子或者為其取名或者進(jìn)行溝通都顯示出民眾普遍將胎兒視為“人”，因而將胎兒解釋為刑法上的“人”，并未超出國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性，符合法律解釋必須具有可預(yù)測(cè)性的特點(diǎn)。⑥從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，如果把胎兒解釋為“人”實(shí)際上只是一種平義解釋?zhuān)瑢ⅰ叭恕贝_定為“始于出生、終于死亡”反而成為了一種限縮解釋。因此，隨著《民法總則》確定了胎兒一定條件下的民事權(quán)利，為我國(guó)刑事法律將胎兒就目前規(guī)定擴(kuò)張解釋為“人”提供了可行的突破口。但如何將故意傷害胎兒納入刑法規(guī)制范疇仍需要慎重考慮。

（二）出生時(shí)間與刑事主體責(zé)任年齡的證據(jù)認(rèn)定

在證據(jù)認(rèn)定方面，刑事證據(jù)的認(rèn)定采用排除一切合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)，其證明標(biāo)準(zhǔn)高于民事證據(jù)的認(rèn)定。對(duì)于刑事責(zé)任年齡證據(jù)效力的認(rèn)定，司法實(shí)踐中一般依據(jù)的是公安部、國(guó)家安全部、司法部出臺(tái)的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》以及最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，李記故意殺人申訴一案⑦中，對(duì)于被告是否年滿(mǎn)十八周歲出現(xiàn)多組證據(jù)，戶(hù)籍證明、兒童計(jì)劃免疫記錄卡等證據(jù)互相矛盾，因此，在該案的一審、二審直到申訴階段，被告人的刑事責(zé)任年齡認(rèn)定一直是該案件的焦點(diǎn)。最終，河北省高級(jí)人民法院依據(jù)上述規(guī)定作出了不認(rèn)定年滿(mǎn)十八周歲的有利于被告人的決定。

自然人出生時(shí)間的認(rèn)定直接影響刑事責(zé)任年齡的認(rèn)定。《民法總則》確認(rèn)了出生證明代替戶(hù)籍證明成為自然人年齡的第一優(yōu)勢(shì)證據(jù)。但無(wú)論是出生證明還是戶(hù)籍登記均可以被其他證據(jù)推翻而不予采信。那么，《民法總則》為何將出生證明的證明力置于首位呢？出生證明即《出生醫(yī)學(xué)證明》，于1996年才在全國(guó)推行。2014年中華人民共和國(guó)國(guó)家衛(wèi)生和計(jì)劃生育委員會(huì)（簡(jiǎn)稱(chēng)“國(guó)家衛(wèi)生計(jì)生委”）、公安部出臺(tái)新規(guī)啟用新版《出生醫(yī)學(xué)證明》，對(duì)于該證明的簽發(fā)進(jìn)行了更為嚴(yán)格的規(guī)定。不僅要求簽發(fā)機(jī)構(gòu)需具備相應(yīng)資質(zhì)，還要求在首次簽發(fā)時(shí)必須審驗(yàn)新生兒父母有效身份證件原件并留存復(fù)印件，若領(lǐng)證人非新生兒母親本人，還需提供新生兒母親簽字的委托書(shū)以及領(lǐng)證人本人有效身份證件原件。由此可見(jiàn)，出生證明對(duì)于證明出生的事實(shí)和時(shí)間，相較于戶(hù)籍證明等其他材料，證明力更強(qiáng)。

刑事主體的出生日期作為一個(gè)法律事件，應(yīng)當(dāng)有且只有一個(gè)“標(biāo)準(zhǔn)答案”。為保證刑事主體的出生日期客觀真實(shí)，進(jìn)而保證刑事主體責(zé)任年齡認(rèn)定的真實(shí)性，是否可以參考《民法總則》對(duì)于出生時(shí)間的認(rèn)定，提高出生證明的證據(jù)位階，特別是在犯罪嫌疑人或者其親屬對(duì)年齡提出異議后，應(yīng)當(dāng)調(diào)取醫(yī)學(xué)出生證明，沒(méi)有醫(yī)學(xué)出生證明的，應(yīng)當(dāng)通過(guò)對(duì)其他證據(jù)的審查，追求行為人出生日期的客觀真實(shí)，以排除一切合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)證實(shí)刑事責(zé)任年齡。

（三）法定代理人、監(jiān)護(hù)人概念擴(kuò)張

無(wú)論在民事訴訟還是刑事訴訟中，法定代理人的概念范圍對(duì)于訴訟主體的重要性不言而喻，而法定代理人中包含了監(jiān)護(hù)人。《民法總則》對(duì)于監(jiān)護(hù)制度的修訂一定程度上拓寬了訴訟主體的范圍，對(duì)于刑事案件的辦理提出了新的要求。這是由于法定代理人在刑事訴訟中承擔(dān)維護(hù)被代理人合法權(quán)益的重要角色，其可代為行使申請(qǐng)回避、申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施、提起附帶民事訴訟等訴訟權(quán)利。而監(jiān)護(hù)人則可以被委托為犯罪嫌疑人、被告人的辯護(hù)人等，其在刑事訴訟中的作用是不容忽視的。《刑事訴訟法》中將法定代理人定義為被代理人的父母、養(yǎng)父母、監(jiān)護(hù)人和負(fù)有保護(hù)責(zé)任的機(jī)關(guān)、團(tuán)體的代表。《民法總則》對(duì)于監(jiān)護(hù)人的修改必然影響著法定代理人的概念范圍，決定了法定代理人的適格性。

對(duì)于法定代理人、監(jiān)護(hù)人的概念一方面涉及到未成年人的監(jiān)護(hù)問(wèn)題，另一方面涉及到無(wú)民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人的監(jiān)護(hù)問(wèn)題，《民法總則》對(duì)于監(jiān)護(hù)制度的修訂可以說(shuō)是較為全面地將監(jiān)護(hù)制度構(gòu)建完成。

一是涉及到未成年人之供述或證言。《民法總則》在第27條規(guī)定了與《民法通則》相同的近親屬監(jiān)護(hù)順位，同時(shí)，又修改了《民法通則》第16條第3款的表述，增加了其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者組織在經(jīng)過(guò)居委會(huì)、村委會(huì)或者民政部門(mén)的同意后也可以擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的規(guī)定。未成年人的監(jiān)護(hù)人范圍的擴(kuò)大對(duì)于刑事法律的影響既體現(xiàn)在法定代理人的范疇上，也體現(xiàn)在刑事訴訟過(guò)程中證據(jù)收集程序的合法性問(wèn)題上。比如涉及到未成年人犯罪的情況，辦案機(jī)關(guān)在收集有關(guān)未成年犯罪嫌疑人的供述或者辯解時(shí)，如果未按照監(jiān)護(hù)人的范疇按順位通知法定代理人到場(chǎng)，那么有可能違反證據(jù)規(guī)則而使得這些證據(jù)存在瑕疵。

二是涉及到無(wú)民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人之監(jiān)護(hù)問(wèn)題，《民法總則》在第28條中增加了與未成年人監(jiān)護(hù)人相同的監(jiān)護(hù)人第三順位。民法意義上的無(wú)民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人并不等同于刑事意義上的無(wú)或者限制刑事責(zé)任能力人，所以在刑事訴訟領(lǐng)域仍有可能成為犯罪嫌疑人或者被告人，當(dāng)然同樣也可能成為被害人。因此在該特殊情況下，新增加的與其并未存在親屬關(guān)系的特定監(jiān)護(hù)人是否應(yīng)該在對(duì)其取證的時(shí)候在場(chǎng)，值得進(jìn)一步的商榷和規(guī)范。

《民法總則》對(duì)于監(jiān)護(hù)制度的進(jìn)一步健全和完善，促使刑事訴訟中當(dāng)事人及未成年證人的訴訟權(quán)利得到保障。審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)及偵查機(jī)關(guān)辦理刑事案件中應(yīng)當(dāng)依法審查其監(jiān)護(hù)人、法定代理人資格，保障相關(guān)當(dāng)事人、未成年證人及其法定代理人的訴訟權(quán)利。

（四）英雄烈士人格權(quán)的刑法保護(hù)尚未成熟

盡管《民法總則》在185條新增了對(duì)英雄烈士人格權(quán)的特別保護(hù)，但僅是在民事訴訟層面的救濟(jì)。在我國(guó)現(xiàn)行的刑法框架下，對(duì)于死者的利益保護(hù)僅停留在“物質(zhì)”層面，例如《刑法》第302條規(guī)定的侮辱尸體罪，而暫時(shí)無(wú)法上升到對(duì)死者名譽(yù)、榮譽(yù)等精神層面的保護(hù)。作為社會(huì)保護(hù)的最后一道防線(xiàn)，就現(xiàn)有的社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件及社會(huì)大眾的接受度而言，由刑事法律對(duì)于死者精神層面加以保護(hù)似乎略顯遙遠(yuǎn)。同時(shí)，刑法的謙抑性亦要求不能夠通過(guò)盲目增加罪名或擴(kuò)大解釋的方法對(duì)于死者的精神利益的進(jìn)行保護(hù)。因而，《民法總則》對(duì)于英雄烈士人格權(quán)的保護(hù)邁出了重要一步，啟發(fā)了社會(huì)大眾對(duì)于英雄烈士人格權(quán)刑法保護(hù)的思考，但影響不意味著立即改變，英雄烈士人格權(quán)的刑法保護(hù)還需要更為深刻的理論研究以及適當(dāng)?shù)纳鐣?huì)背景。

三、《民法總則》的頒布對(duì)刑事訴訟主體理論與實(shí)踐發(fā)展的預(yù)期

（一）對(duì)胎兒的刑法保護(hù)

《民法總則》的頒布一定程度上明確了胎兒的民事權(quán)利能力，而在刑法領(lǐng)域，胎兒并非獨(dú)立的人，在立法和司法上一般采取的是“依附母體說(shuō)”，即對(duì)胎兒的傷害視不同程度而構(gòu)成對(duì)母親的傷害。但是，《民法總則》第16條中所規(guī)定的胎兒的民事權(quán)利實(shí)際上也只限于純獲利益的行為，而且“娩出時(shí)為死體的”視為民事權(quán)利能力自始不存在。這在刑事法律范疇內(nèi)則會(huì)產(chǎn)生新的問(wèn)題，胎兒有可能會(huì)被為了消滅這種純獲利益的資格被人為致死，而目前我國(guó)《刑法》對(duì)于針對(duì)胎兒的故意傷害并未進(jìn)行更為具體的規(guī)定，無(wú)疑存在可議的空間。

如前文所述，刑法無(wú)論在立法還是在司法實(shí)踐中都必須保持謙抑，不得以道德要求擴(kuò)大入罪范圍。因而，《民法總則》加大對(duì)胎兒的民事權(quán)益的保護(hù)力度不意味著我國(guó)《刑法》需要增加“故意傷害胎兒罪”或?qū)⑻杭{入故意殺人罪的犯罪對(duì)象，這與我國(guó)國(guó)情不符。但對(duì)于針對(duì)胎兒的加害行為亦不能姑息，需通過(guò)不同途徑解決。一方面，對(duì)于胎兒出生后成長(zhǎng)的傷害主要體現(xiàn)在傷害了胎兒的法定監(jiān)護(hù)人，導(dǎo)致胎兒無(wú)法得到撫養(yǎng)，這可以通過(guò)刑事附帶民事訴訟、刑事和解等途徑解決，無(wú)需修訂現(xiàn)行立法。但另一方面，對(duì)于使用藥物、器具對(duì)孕婦腹中的胎兒實(shí)施侵害行為，造成婦女流產(chǎn)導(dǎo)致胎兒出生后患有嚴(yán)重精神疾病以及器官功能障礙病癥的行為，應(yīng)當(dāng)考慮通過(guò)法律解釋的方式，將其規(guī)定為故意傷害罪的加重情節(jié)，從而達(dá)到對(duì)胎兒進(jìn)行刑法保護(hù)。

（二）未成年人入罪年齡應(yīng)相應(yīng)降低

關(guān)于限制民事行為能力未成年人的年齡標(biāo)準(zhǔn)，此次《民法總則》將其由“十周歲”降至“八周歲”，主要是考慮尊重未成年人的自主意識(shí)，較為符合目前未成年人身心成長(zhǎng)的實(shí)際狀況，也可以看到，法律確認(rèn)了未成年人辨認(rèn)和控制能力的低齡化趨勢(shì)。從這一立法考量出發(fā)，刑事責(zé)任年齡是否也需要相應(yīng)作出一定調(diào)整值得探討。在工業(yè)時(shí)代向信息網(wǎng)絡(luò)時(shí)代轉(zhuǎn)變的過(guò)程中，犯罪成本降低和犯罪渠道增加都使得犯罪年齡呈現(xiàn)低齡化的趨勢(shì)。在這種情況下，探究是否應(yīng)當(dāng)順應(yīng)社會(huì)發(fā)展變化相應(yīng)降低刑事責(zé)任年齡顯得尤為重要。但是此中又涉及到降低程度的衡量與界分問(wèn)題，關(guān)系到定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)，需要更加審慎的論證。

從正面意義而言，隨著時(shí)代的進(jìn)步，低齡未成年人“控制和辨認(rèn)能力”必然提高，或許沒(méi)有必要抱守十四周歲刑事責(zé)任年齡的底線(xiàn)，而且刑事責(zé)任年齡的下調(diào)在域外立法中也不乏其例。當(dāng)然，民事責(zé)任年齡的調(diào)整并不意味著刑事責(zé)任年齡的變化，盡管兩者之間存在邏輯上的聯(lián)系，但并非簡(jiǎn)單呼應(yīng)的問(wèn)題，因?yàn)閺拿穹ǖ哪康膩?lái)看，行為能力年齡標(biāo)準(zhǔn)的降低，有益于給予未成年人從事與其年齡、智力相適應(yīng)民事活動(dòng)的自由和權(quán)利，其立法考量是賦予民事主體更多的權(quán)利空間、保護(hù)其合法權(quán)益。而從刑法意義看，刑事責(zé)任年齡的確定，不僅應(yīng)考慮自然人生理、心智成長(zhǎng)的客觀性，還要遵循刑事立法所特有的原則標(biāo)準(zhǔn)，從刑法的謙抑性和人道性出發(fā)，對(duì)未成年人涉嫌違法、犯罪的處理更趨輕緩化，應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)行刑事政策的總體趨勢(shì)，也是法治發(fā)展和社會(huì)文明進(jìn)步的必然趨勢(shì)。因而，在修訂我國(guó)《刑法》時(shí)，一定程度地降低未成年人入罪年齡具有一定的必要性，但對(duì)于降低的幅度必須嚴(yán)格探討，考慮多方面因素，絕不能對(duì)《民法總則》的規(guī)定照抄照搬。

（三）單位犯罪的訴訟主體有待厘清

與民事法律規(guī)范不同之處在于，《民法總則》采用了自然人、法人和非法人組織的三元結(jié)構(gòu)主體模式，而我國(guó)的《刑法》將犯罪主體分為自然人和單位，并未使用法人犯罪的概念，但是按照我國(guó)《刑法》的規(guī)定以及與民事法律對(duì)應(yīng)來(lái)看，我國(guó)《刑法》中所規(guī)定的單位應(yīng)當(dāng)包括了民事主體中的法人和非法人組織。根據(jù)最高人民法院（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“最高院”）關(guān)于單位犯罪案件的司法解釋?zhuān)壳拔覈?guó)《刑法》對(duì)于是否構(gòu)成單位犯罪是按照主體是否具有“法人”資格來(lái)判斷的，但是在實(shí)踐中，一些屬于《民法總則》中非法人組織仍然有可能出現(xiàn)構(gòu)成單位犯罪的情形，這與目前立法產(chǎn)生了相悖的情況。例如最為典型的村委會(huì)，在《民法總則》頒布以后屬于非法人組織的類(lèi)別，但是在一些情況下也能夠構(gòu)成單位犯罪。如村委會(huì)組織人員共同研究將該村所有的林木砍伐出售的，在未經(jīng)林業(yè)行政主管部門(mén)批準(zhǔn)核發(fā)采伐許可證的情況下，實(shí)際上符合單位犯罪的構(gòu)成要件，因此應(yīng)當(dāng)根據(jù)濫伐林木罪追究刑事責(zé)任。但是我國(guó)《刑法》第30條規(guī)定的單位犯罪主體并沒(méi)有將村委會(huì)包括在內(nèi)。因此，對(duì)于我國(guó)《刑法》上諸如此類(lèi)的疏漏，本次《民法總則》的頒布將村民委員會(huì)納入特別法人當(dāng)中，明確了其法人資格，提供了民法理論的支撐，可能將會(huì)為解決這類(lèi)單位犯罪帶來(lái)新的突破口。這也將同時(shí)呼應(yīng)《民法總則》對(duì)于訴訟主體范圍的擴(kuò)大和完善的立法精神。此前對(duì)于單位犯罪案件，是通過(guò)最高院出臺(tái)相關(guān)司法解釋的方式予以規(guī)定，對(duì)于單位犯罪訴訟主體的完善亦可進(jìn)一步通過(guò)司法解釋的方式。

四、結(jié)論

我國(guó)《民法總則》從制定、頒布到最終生效的全過(guò)程都始終受到全社會(huì)的積極關(guān)注，這恰恰體現(xiàn)了此部法律對(duì)于我國(guó)人民日常社會(huì)生活的重要性。刑事法律制度作為民法背后的最后一道防線(xiàn)，《民法總則》的生效必然對(duì)其產(chǎn)生一定影響。而在任何類(lèi)型的法律制度中，主體制度都是不可或缺的基礎(chǔ)制度。在刑事訴訟主體的視角下，《民法總則》對(duì)于主體制度的修訂主要影響了刑事附帶民事訴訟、刑事主體責(zé)任年齡的證據(jù)認(rèn)定、刑事案件中法定代理人的概念、英雄烈士人格權(quán)的保護(hù)四方面的司法實(shí)踐。《民法總則》的頒布標(biāo)志著中國(guó)特色民法理論體系已經(jīng)初步形成，為進(jìn)一步深化中國(guó)特色法律體系的建設(shè)，對(duì)于刑事領(lǐng)域的修改立法必然要與《民法總則》的法治精神相一致。因而在胎兒民法權(quán)益的刑法保障、未成年人的入罪年齡、單位犯罪主體問(wèn)題等刑事主體方面，刑事立法領(lǐng)域仍有較大的發(fā)展空間。

（責(zé)任編輯：劉 冰）

D923.1;D924.1

A

1674-8557（2017）04-0062-06

2017-11-16

姚仲凱（1966- ），男，福建福清人，國(guó)浩律師（福州）事務(wù)所管理合伙人。

①梁慧星：《<民法總則草案（征求意見(jiàn)稿）>：解讀、評(píng)論與修改建議（上）》，http://www.chinalawreview.com.cn/article/20160410143411.html，下載日期：2017年10月25日。

②楊立新：《<民法總則>規(guī)定的非法人組織的主體地位與規(guī)則》，載《求是學(xué)刊》2017年第3期，第67~75頁(yè)。

③同上。

④彭梵得、黃風(fēng)著：《羅馬法教科書(shū)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第30頁(yè)。

⑤法律出版社法規(guī)中心：《交通事故法律糾紛處理依據(jù)與解讀》，法律出版社2014版，第96頁(yè)。

⑥周詳：《胎兒“生命權(quán)”的確認(rèn)與刑法保護(hù)》，載《法學(xué)》2012年第8期，第51~60頁(yè)。

⑦李記故意殺人案駁回申訴通知書(shū)，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=f01e0262-b647-11e3-84e9-5cf3fc0c2c18&KeyWord=李記故意殺人，下載日期：2017年10月26日。