論司法判斷與科學(xué)判斷的界限

范思力

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論司法判斷與科學(xué)判斷的界限

范思力

隨著科學(xué)的不斷進(jìn)步，技術(shù)的不斷發(fā)展，科學(xué)判斷已經(jīng)逐漸開始對司法判斷的過程產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。在運(yùn)用現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)提升司法判斷合理性的同時，要防止科學(xué)判斷對司法判斷產(chǎn)生消極影響，從判斷主體、事實(shí)認(rèn)定要求、價值取向、判斷順序、判斷結(jié)果等方面合理區(qū)分兩者界限，在完善司法過程中找準(zhǔn)科學(xué)技術(shù)應(yīng)用機(jī)制的切入點(diǎn)。

司法判斷；科學(xué)判斷；界限

隨著大數(shù)據(jù)、人工智能、生物科技等新興科學(xué)技術(shù)應(yīng)用領(lǐng)域的擴(kuò)張，司法實(shí)踐中對科學(xué)技術(shù)的借助和應(yīng)用越來越頻繁。兩者的密切關(guān)系在影響司法部門工作方式和方法的同時，還更為深層地影響到所有司法工作的核心環(huán)節(jié)——司法判斷。司法判斷最復(fù)雜的部分在于如何形成內(nèi)心確信，這種內(nèi)心確信不僅要在法律限定的范圍內(nèi)作出，還不能違背現(xiàn)有證據(jù)反映出的基本客觀事實(shí)。隨著人工智能、概率推理、損害評估等科學(xué)技術(shù)決策輔助性日趨增強(qiáng)，加之洞悉案件事實(shí)對司法者自然科學(xué)常識的要求越加精確，科學(xué)判斷對司法者內(nèi)心確信的影響日趨增強(qiáng)。英美法系中，科學(xué)判斷對司法判斷的影響主要在科學(xué)證據(jù)的可采性方面，根據(jù)判例形成了普遍接受、輔助事實(shí)裁判、科學(xué)有效性、充分性、可靠性和適用性等判斷標(biāo)準(zhǔn)。①在我國，科學(xué)判斷與司法判斷的關(guān)系已經(jīng)涉及事實(shí)認(rèn)定、法律適用等層面，如上海、貴州等地借助大數(shù)據(jù)技術(shù)幫助司法者分析對比證據(jù)、選擇裁判要素、提出事實(shí)認(rèn)定、做出法律適用建議等。由此，筆者試結(jié)合司法實(shí)踐，就司法判斷與科學(xué)判斷混同所產(chǎn)生的問題進(jìn)行分析，對兩者界限如何區(qū)分進(jìn)行初步探討，并提出完善科學(xué)技術(shù)應(yīng)用機(jī)制的建議。

一、司法判斷與科學(xué)判斷混同所帶來的問題

借助認(rèn)知心理學(xué)分析司法判斷形成過程時可發(fā)現(xiàn)，基于批判理性人這一前提假設(shè)，司法判斷很可能是一種推理與直覺共同參與的過程，而直覺似乎是司法判斷形成的前置機(jī)制，司法者先通過自覺尋找典型的案例和類似的法條，在個案中先將自己對于生活的常識，物質(zhì)世界的印象、詞語的理解，人類行為的意義等融入案情，形成一個初步的直覺結(jié)論。②這種觀點(diǎn)也與司法實(shí)踐中提倡運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則排除合理懷疑的做法不謀而合。但問題在于，經(jīng)驗(yàn)法則中的一般性知識，是生活中多數(shù)人以特定的社會經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)并經(jīng)多次驗(yàn)證之后逐漸形成的一種確定性知識，是客觀存在的反映或表現(xiàn)。③有時司法實(shí)踐中出現(xiàn)的一些問題恰不屬于一般性知識，在我國，大部分法學(xué)科班出身的司法者難以認(rèn)知這些新科學(xué)技術(shù)背后的原理，難以靠自己的能力形成直覺，只能借助他人的專業(yè)意見。所以，在環(huán)境違法犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪、醫(yī)療侵權(quán)糾紛、互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)法律糾紛等新型案件辦理過程中，有時就會出現(xiàn)科學(xué)判斷形成的結(jié)論最終左右案件結(jié)果的情況，這種情況最極端的表現(xiàn)就是科學(xué)家成為實(shí)質(zhì)的法官，科學(xué)技術(shù)應(yīng)用取代法律技術(shù)。在沒有對科學(xué)判斷介入司法判斷過程理性分析的情況下，簡單將科學(xué)結(jié)論作為判斷依據(jù)，或?qū)⑺痉ㄟ^程還原為一個科學(xué)演示論證現(xiàn)場，在法律適用、事實(shí)認(rèn)定、證據(jù)采信時易引發(fā)以下問題：

（一）容易弱化法律技術(shù)在司法中的作用

從羅馬社會誕生的法律科學(xué)，源于法學(xué)家、法官們對成文法條、判例進(jìn)行解釋，并將解釋中形成的各種觀點(diǎn)應(yīng)用于糾紛的解決。可以說法律技術(shù)就是在解釋制定法的過程中形成。現(xiàn)今成熟的法律技術(shù)主要包括文本分析技術(shù)、不確定法律概念的判斷技術(shù)、判例識別技術(shù)、法律淵源識別技術(shù)等。④伴隨法律技術(shù)的成熟，能熟練應(yīng)用這些技術(shù)解決法律糾紛成為了司法專業(yè)化、職業(yè)化的必要條件。相應(yīng)司法職業(yè)道德、司法職業(yè)教育培訓(xùn)、司法管理方法等以防止法律技術(shù)不用、濫用為目的的制度機(jī)制也隨之建立。可以說法律技術(shù)在司法中處于壟斷核心地位，科學(xué)技術(shù)處于從屬地位。這種形勢隨著科學(xué)判斷介入司法判斷開始有所改變。一般情況下，人們對法律的理解主要依據(jù)邏輯和經(jīng)驗(yàn)，而經(jīng)驗(yàn)主要來源于判例，只有經(jīng)過長期實(shí)踐磨煉的法律職業(yè)者才能做到判斷收放自如，恰如其分。在大數(shù)據(jù)、人工智能等新科學(xué)技術(shù)引入司法決策后，科學(xué)技術(shù)已可以初步模擬法律技術(shù)的應(yīng)用。比如基于判例的選擇，計(jì)算機(jī)可以將特定類型判例進(jìn)行解構(gòu)，形成系統(tǒng)化知識圖譜，再將其與判例數(shù)據(jù)庫進(jìn)行對比，人工智能會自動識別出整體最符合個案需要的歷史案件供司法者參考。在計(jì)算機(jī)的幫助下，可將司法實(shí)踐中的特定類型犯罪進(jìn)行碎片化處理，按照犯罪構(gòu)成要件分為不同的知識圖譜，系統(tǒng)會自動將其對應(yīng)到若干類似法條，并將案件事實(shí)與所有要件碎片進(jìn)行對比和邏輯運(yùn)算，提出符合要素最多的法條選擇建議和認(rèn)定要點(diǎn)。⑤

在不遠(yuǎn)的將來，利用先進(jìn)科學(xué)技術(shù)可以人工模擬司法判斷的過程。雖然這種模擬一開始很稚嫩，但借助人工智能超速的記憶、超強(qiáng)的學(xué)習(xí)能力，這種模擬在一般案件處理上，無論是精確度還是效率，都會越來越優(yōu)于人腦。在法律的理解和應(yīng)用中，科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)和方法會逐漸侵蝕原先法律技術(shù)在司法判斷中的核心壟斷地位。對一般案件的處理，司法者將會更倚重各類新開發(fā)的辦案決策輔助系統(tǒng)，而不是自己的邏輯和經(jīng)驗(yàn)，同時法律技術(shù)地位的變化還會直接影響到與之相關(guān)的制度機(jī)制。比如對司法職業(yè)能力的要求將會有所變化，法學(xué)專業(yè)教育的知識體系將會有所變化，對法學(xué)家素質(zhì)的要求將會有所改變等。但上述科學(xué)判斷介入司法判斷的發(fā)展路徑與司法現(xiàn)實(shí)還有差距，目前服務(wù)甚至取代司法者個體判斷的技術(shù)發(fā)展路徑，實(shí)際上忽略了司法過程中其他參與者的法律適用需要。對司法者而言，科學(xué)判斷帶來的工作便利和效率提升無可厚非，但對當(dāng)事人、律師來說，適用法律不單是為了提升案件的辦理效率。對當(dāng)事人而言，尋求公正的過程不單是一種物質(zhì)需要也是一種精神需要，當(dāng)事人愿意選擇司法解決糾紛是因?yàn)樗麄兿嘈抛约旱姆膳袛嗫梢杂绊懰痉ㄕ叨皇菣C(jī)器。對律師而言，基于當(dāng)事人的要求和個案的具體形勢，法律技術(shù)不在于解釋法律應(yīng)是什么，而是法律可以是什么，某個法律適用技巧或觀點(diǎn)過去被認(rèn)可的概率大小并不是律師選擇辯護(hù)策略時必須考慮的要素。

（二）容易消解司法對話程序的價值

在司法過程中認(rèn)定事實(shí)，每個司法者都想追求客觀真相，但能否實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，在個案中會有差異。所以司法領(lǐng)域的事實(shí)，一般認(rèn)為還包括法律事實(shí)。法律事實(shí)是指通過法定的程序和規(guī)則被認(rèn)定的、作為司法判決依據(jù)的案件事實(shí)，該事實(shí)是事實(shí)因素和法律因素相結(jié)合的產(chǎn)物，是訴訟認(rèn)識主體對客觀案件事實(shí)的一種帶有法律價值判斷色彩的評價。⑥法律事實(shí)承認(rèn)存在認(rèn)識的局限性，這種局限性只能靠司法者的主觀判斷來彌補(bǔ)，但這種事實(shí)判斷不能任意為之，一般要經(jīng)過正當(dāng)?shù)乃痉ǔ绦颉⑿纬稍V訟參與方的共識、公開司法者判斷形成的過程和理由等。既然事實(shí)認(rèn)定有司法者主觀色彩，這種事實(shí)結(jié)論就難以保證確定性。即便一個案件證據(jù)的收集、認(rèn)定以及根據(jù)這些證據(jù)所回構(gòu)出的赤裸案情本身可能由于物證技術(shù)的高度發(fā)達(dá)或案件本身的過于澄明而無法產(chǎn)生爭議，對這些事實(shí)之法律意義的賦予仍然是可爭辯的。⑦一言以蔽之，個案中司法判斷的事實(shí)結(jié)論不具有可重復(fù)性，可驗(yàn)證性。借助科學(xué)判斷得出的事實(shí)結(jié)論則恰相反，這種事實(shí)結(jié)論具有可重復(fù)性，可驗(yàn)證性，任何人采取同樣的條件、方法、程序，都能得出確定的結(jié)果。借助科學(xué)判斷形成的事實(shí)結(jié)論具有先天的確定性。當(dāng)然，這種確定性也許會被修正、推翻，但這并不是批判摒棄原科學(xué)技術(shù)應(yīng)用，而是特定歷史進(jìn)程中的必然環(huán)節(jié)，是不規(guī)則積累成堆到幾乎不可能用一種合理考慮不規(guī)則方式調(diào)整流行范式的科學(xué)革命進(jìn)程。⑧這種歷史必然性在司法判斷中不可能承認(rèn)，一旦承認(rèn)就意味著司法判斷不會重復(fù)犯錯，從歷史上產(chǎn)生的冤假錯案看，這顯然不符合司法現(xiàn)實(shí)。

如此，一些科學(xué)判斷介入事實(shí)認(rèn)定的實(shí)踐探索，若沒有明晰科學(xué)判斷與司法判斷的界限，認(rèn)定事實(shí)時容易消解部分司法程序的價值。既然法律事實(shí)具有不確定性，帶有司法者的主觀色彩，就應(yīng)當(dāng)允許訴訟參與各方按照一定的司法程序進(jìn)行爭辯，防止司法者任意專斷。同時基于訴訟各方的地位和資源，在各類訴訟中才會呈現(xiàn)出不同的司法程序設(shè)計(jì)。比如控辯平等、證明責(zé)任分配等。這些都是在以程序正義來彌補(bǔ)實(shí)體正義缺憾，以程序保障司法公正中立，現(xiàn)代司法過程普遍認(rèn)為是一種具有主體間性的對話過程，而這種程序理念也是當(dāng)代法治的核心理念之一。⑨科學(xué)判斷由于其具有先天的確定性，并不需要通過多方對話協(xié)商得出結(jié)論。在特定時空，法官借助科學(xué)方法得出的結(jié)論與律師、檢察官、偵查人員等訴訟參與人借助同樣科學(xué)方法得出的結(jié)論應(yīng)具有同一性或可驗(yàn)證性。借助科學(xué)技術(shù)判斷事實(shí)并不需要質(zhì)證、辯論、協(xié)商等司法對話程序，司法者只需根據(jù)一些素材，按照一定的方法、原理、步驟就可得出結(jié)論，訴訟各方也可按照同樣的科學(xué)方法自行驗(yàn)證。這種驗(yàn)證基于科學(xué)技術(shù)應(yīng)用的可重復(fù)性，可驗(yàn)證性，短時間內(nèi)結(jié)論不會有太大變化。總之，科學(xué)技術(shù)應(yīng)用理論上可以“閉門造車”，先于司法對話程序啟動，一些帶有協(xié)商、辯論、競技性質(zhì)的司法程序設(shè)計(jì)也就失去了存在空間。

（三）容易使科學(xué)證據(jù)及科學(xué)證明方法脫離法定證明力規(guī)則的規(guī)制

證明力規(guī)則可以幫助司法者取舍判斷不同類證據(jù)或同類證據(jù)中的證明價值，判斷證明方法是否可信。在我國《中華人民共和國民事訴訟法》、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》等法律、司法解釋中，對證明力規(guī)則作了初步規(guī)定。如原始證據(jù)的證明力一般大于傳來證據(jù)；證人提供的對與其有親屬或者其他密切關(guān)系的當(dāng)事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言等。雖然學(xué)術(shù)界深受美國證據(jù)法學(xué)影響，主張以證據(jù)能力為核心構(gòu)建中國的證據(jù)法體系，而對證明力持一種否定、排斥的態(tài)度。⑩但司法實(shí)踐中，司法者還是傾向于有一種明確的規(guī)則指引幫助其判斷訴訟各方提供的證據(jù)，尤其在遇到結(jié)論相反、相沖突的證據(jù)時。原先的司法判斷主要依賴于司法者的法律知識、科學(xué)常識、日常積累的工作經(jīng)驗(yàn)以及深植于司法者內(nèi)心的良知。隨著科學(xué)的進(jìn)步，科學(xué)證據(jù)和科學(xué)證明方法在司法實(shí)踐中的運(yùn)用，如測量土壤污染物容量值判斷危害程度，運(yùn)用貝葉斯定理推導(dǎo)證據(jù)證明過程等。對科學(xué)證據(jù)和科學(xué)證明方法背后艱深的理論依據(jù)，如果證人證言能夠被證明是“科學(xué)的”，那么，事實(shí)審理者或者其他決策者將可能給予這種證人證言比如果僅僅是觀點(diǎn)的證人證言以更大證明力。11

以科學(xué)判斷視角看待法定證明力規(guī)則不難看出，規(guī)則背后依據(jù)的并不是某個自然科學(xué)領(lǐng)域的原理或觀點(diǎn)，而是基于法律原理、公正立場、日常生活經(jīng)驗(yàn)。如認(rèn)為與當(dāng)事人有密切關(guān)系的人可能會因?yàn)槠划?dāng)事人而說謊，證據(jù)沒有直接從案發(fā)現(xiàn)場提取可能會出現(xiàn)瑕疵或造假等。從科學(xué)技術(shù)應(yīng)用的角度看則可認(rèn)為，只要能使用特定的科學(xué)方法檢驗(yàn)出真?zhèn)位蛏w然性，證據(jù)就可以采信。如與當(dāng)事人關(guān)系密切的證人證言可以使用測謊儀檢測，證據(jù)沒有從現(xiàn)場提取可以通過構(gòu)建概率模型驗(yàn)證對比等。也就是說，科學(xué)證據(jù)和科學(xué)證明方法可以按照自己的學(xué)科體系說服司法者相信得出的結(jié)論，當(dāng)法官面對一項(xiàng)已經(jīng)為科學(xué)界公認(rèn)的事實(shí)時，即使其個人對此仍有疑問，甚至無法理解，但通常仍會將此作為判決的基礎(chǔ)。12從法學(xué)學(xué)科派生出的法定證明力規(guī)則在遇到其他學(xué)科派生出的科學(xué)證據(jù)及科學(xué)證明方法時，基本沒有適用的空間和價值。但科學(xué)證據(jù)和科學(xué)證明方法并不是沒有缺憾，即使是那些可靠的科學(xué)信息也可能回避或隔離相關(guān)的數(shù)據(jù)；可能要求那些并未得到有效確證的科學(xué)領(lǐng)域提供科學(xué)的答案；可能無法有效地將常規(guī)科學(xué)發(fā)現(xiàn)應(yīng)用于特定的案件；可能未能及時跟進(jìn)相關(guān)學(xué)科領(lǐng)域的發(fā)展進(jìn)程。13

二、合理區(qū)分司法判斷與科學(xué)判斷的界限

分析科學(xué)判斷介入司法判斷可能引發(fā)的問題，并不是要將科學(xué)判斷擯棄或完全割裂其與司法判斷的聯(lián)系。實(shí)際上科學(xué)判斷之所以能在司法判斷中找到切入點(diǎn)，恰恰說明兩者有天然的聯(lián)系。比如兩種判斷都可以接受誤差，都以追求客觀真實(shí)為目標(biāo)等。正是為了防止出現(xiàn)上述問題，才有必要通過區(qū)分兩者界限找到科學(xué)判斷輔助司法判斷的最佳途徑和方式，進(jìn)一步強(qiáng)化司法工作的專業(yè)化、職業(yè)化色彩，提升司法公信力。按照司法過程的一般規(guī)律，科學(xué)判斷與司法判斷可在一些環(huán)節(jié)中找到各自界限。

（一）司法活動中有資格判斷的主體范圍

司法活動中，有資格進(jìn)行司法判斷的主體一般為偵查人員、檢察人員、審判人員，但有資格進(jìn)行科學(xué)判斷的主體除上述人員外，還包括當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人以及參與訴訟的專家輔助人、鑒定人等具有專門知識的人。司法屬于國家事權(quán)，司法判斷主體與行使司法權(quán)的主體應(yīng)當(dāng)一致。目前我國有資格使用司法權(quán)的主體一般限于偵查人員、檢察人員、審判人員。雖然在偵查、審查、調(diào)查等工作中偵查人員、檢察人員、審判人員有時會指派、聘請具有專門知識的人協(xié)助其工作，但這些人并不能作出司法判斷，其結(jié)論或觀點(diǎn)還要看偵查人員、檢察人員、審判人員是否采納。如《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第243條規(guī)定，對鑒定人作出的鑒定意見，偵查人員應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查，看是否能作為證據(jù)使用。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第368條第2款規(guī)定，公訴部門對審查起訴案件中涉及專門技術(shù)問題的證據(jù)材料，可以送交檢察技術(shù)人員或其他有專門知識的人審查，提出審查意見。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第87條規(guī)定，對案件中的專門性問題需要鑒定，但沒有法定鑒定機(jī)構(gòu)，或者法律、司法解釋規(guī)定可以進(jìn)行檢驗(yàn)的，法院可以指派、聘請有專門知識的人進(jìn)行檢驗(yàn)，檢驗(yàn)報告可以作為定罪量刑的參考。從各種規(guī)定上看，正因?yàn)榭茖W(xué)判斷結(jié)論不一定能直接被司法者采納或成為判決的依據(jù)，不需要國家權(quán)力專斷，科學(xué)判斷主體才能不限于行使司法權(quán)的主體。

（二）所認(rèn)定的犯罪事實(shí)是否需要排除合理懷疑

刑事訴訟活動中，個案的司法判斷需要盡可能地排除所認(rèn)定犯罪事實(shí)的合理懷疑，個案的科學(xué)判斷則不需要排除所認(rèn)定犯罪事實(shí)的合理懷疑。《中華人民共和國刑事訴訟法》第53條將綜合全案證據(jù)，對所認(rèn)定事實(shí)已排除合理懷疑作為認(rèn)定證據(jù)確實(shí)、充分的條件之一。從主觀方面進(jìn)一步明確了“證據(jù)確實(shí)、充分”的含義，即偵查人員、檢察人員、審判人員對案件已經(jīng)不存在合理的懷疑，形成內(nèi)心確信，才能認(rèn)定案件“證據(jù)確實(shí)、充分”。14這里的合理懷疑并不是任意的懷疑，必須是一種有根據(jù)、理性的懷疑，對合理懷疑的排除也不是一種可做可不做的選擇，只要合理懷疑成立，偵查人員、檢察人員、審判人員就應(yīng)采取措施看能否排除。對法官而言，合理懷疑排除的理由和過程應(yīng)在判決書詳細(xì)闡述；對檢察人員來說，合理懷疑基于檢察機(jī)關(guān)的有罪舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)予以排除；對偵查人員來說，如果能夠證明犯罪嫌疑人無罪的證據(jù)可以收集卻沒有收集，就視為沒有排除合理懷疑。但科學(xué)判斷卻正好相反，科學(xué)判斷的事實(shí)結(jié)論大多數(shù)情況下不僅不排斥合理懷疑的結(jié)論，反而允許合理懷疑結(jié)論同時存在。最典型的例子就是基于同一事物得出多份不同結(jié)論的鑒定意見，專家輔助人和專家證人基于同一問題提出不同科學(xué)觀點(diǎn)等。當(dāng)同時存在多個科學(xué)結(jié)論甚至科學(xué)結(jié)論之間相互矛盾時，司法者無需判斷每個科學(xué)結(jié)論的真?zhèn)问欠牵恍柙谄渲羞x擇一個科學(xué)結(jié)論即可，這與司法判斷對合理懷疑必須證實(shí)或證偽有本質(zhì)區(qū)別。

（三）價值判斷的必要性

司法判斷需進(jìn)行價值判斷而科學(xué)判斷無需進(jìn)行價值判斷。從司法判決的結(jié)果看，基于私人權(quán)益之訴，判決會導(dǎo)致私人權(quán)益重新分配；基于公共權(quán)益之訴，判決會導(dǎo)致公共利益或私人利益的減損。結(jié)果與利益的關(guān)聯(lián)性使司法者的判斷不僅要關(guān)注案件本身，還要考慮判決結(jié)果之后形成的利益分配格局。特別是在疑難、復(fù)雜案件中，利益衡量可能涉及更廣的范圍，司法者在司法過程中面對的利益往往針鋒相對，一方的利益保障往往以另一方的利益減損為前提。15若有許多可能性時，法官自須衡量現(xiàn)行環(huán)境及各種利益之變化，以探求立法者處于今日立法時，所可能表示之意思，而加取舍。16因此司法過程中司法判斷必然包括價值判斷，比如判斷行為是否符合平等、誠信、和諧、公正等價值取向。但司法過程中的科學(xué)判斷則不需考慮價值判斷問題，不考慮的原因在于司法過程中對價值判斷形成的要求。司法的價值判斷必須依賴于法律原則、合法性、立法原意等法律、法理、法意，法律、法理、法意是價值判斷形成的核心因素。科學(xué)的價值判斷則來源于科學(xué)信仰、生活經(jīng)歷、政治取向、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等諸多社會因素，而且這些因素基于個體差異均難以作為影響價值判斷形成的核心因素。

（四）判斷形成的先后順序

實(shí)踐中，司法判斷先于科學(xué)判斷。顯而易見，并非所有的案件裁斷都要借助現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)。科學(xué)判斷介入司法判斷的前提恰在于個案中司法者對科學(xué)技術(shù)應(yīng)用的需要。這種需要并非憑空產(chǎn)生，對司法者而言，是在個案辦理過程中出現(xiàn)某個以自己的經(jīng)驗(yàn)知識無法解決的問題時而產(chǎn)生的。一般情況下法官發(fā)現(xiàn)問題的過程，一是基于法官自己的認(rèn)知來演繹爭議焦點(diǎn)，二是基于訴訟參與各方的爭議歸納焦點(diǎn)。兩種情況一般都按照“證據(jù) → 事實(shí) →法律”的順序演進(jìn)。在“證據(jù) → 事實(shí)”環(huán)節(jié)中形成基本司法判斷，在“事實(shí) →法律”環(huán)節(jié)中發(fā)現(xiàn)需要科學(xué)判斷的爭議焦點(diǎn)。對偵查人員、檢察人員等司法者而言，一般基于自身認(rèn)知發(fā)現(xiàn)可能需要彌補(bǔ)、修正的事實(shí)漏洞，這種認(rèn)知與法官認(rèn)知過程不同。偵查人員，檢察人員一般是按照“法律 → 事實(shí) → 證據(jù)”的順序演進(jìn)判斷，在“法律 → 事實(shí)”環(huán)節(jié)先進(jìn)行設(shè)證推理，為自己在司法過程中的行為設(shè)定方向，如假定某人有嫌疑，假定某事為真等，這一過程屬于個人純粹的心理認(rèn)知活動，允許保持不確定性、模糊性。到“事實(shí) → 證據(jù)”環(huán)節(jié)時基于檢驗(yàn)、修正、推翻原設(shè)證的需要，才有借助科學(xué)技術(shù)的需要。如前文所述，這是基于科學(xué)判斷結(jié)論具有的相對真實(shí)性以及可重復(fù)性、可驗(yàn)證性。因此總體上看，司法判斷先于科學(xué)判斷形成。

（五）同行評議對判斷結(jié)果的影響

個案司法判斷正確與否不受同行評議影響，個案科學(xué)判斷正確與否受同行評議影響。一般認(rèn)為，同行評議（peer review）是指由不存在利益沖突的獨(dú)立專家對提交的論文、報告等進(jìn)行學(xué)術(shù)評價，檢驗(yàn)其方法、過程、結(jié)論等的可靠性。17個案的司法判斷雖不可驗(yàn)證、不可重復(fù)，但是基于不同立場角度，卻可以評價。無論是官方發(fā)布的典型案例、指導(dǎo)性案例，還是案件在法學(xué)家、律師、其他司法者之間引起的熱議爭論，這些都是一種評價。但這種評價即便對原先結(jié)論有很強(qiáng)沖擊力，也無法改變原先的結(jié)果。在我國，任何一個案件的結(jié)果都不可能因?yàn)橥性趯W(xué)術(shù)上的質(zhì)疑而導(dǎo)致無效，改變案件結(jié)果只能重啟司法程序，重新判斷。但此時判斷的司法者已不是原先的司法者，案件在程序意義上也已經(jīng)成為另一個案件。但科學(xué)判斷卻并非如此，在計(jì)算機(jī)、物理、生命科學(xué)、醫(yī)學(xué)等科學(xué)領(lǐng)域，同行評議科學(xué)判斷不僅是對個人科研能力的評判，還會直接影響科學(xué)判斷結(jié)論的有效性。比如，某醫(yī)生在科學(xué)權(quán)威期刊上發(fā)表論文，宣稱發(fā)現(xiàn)一種治療癌癥的方法，若多個同行根據(jù)論文內(nèi)容無法證明該療法對癌癥具有明顯的治療作用，不僅該論文要撤稿，刊物還必須聲明原先結(jié)論是錯誤的。正因同行評議對科學(xué)判斷有絕對影響力，1993年美國聯(lián)邦最高法院在“多波特訴梅麗爾·道制藥有限公司案”中，要求科學(xué)證據(jù)必須有科學(xué)有效性，這種科學(xué)有效性其中一個評估因素，就是該理論或技術(shù)是否已經(jīng)由同行評議并發(fā)表。18

三、在司法過程中構(gòu)建合理的科學(xué)技術(shù)應(yīng)用機(jī)制

將科學(xué)判斷與司法判斷進(jìn)行合理區(qū)分，能夠讓科學(xué)判斷遵循科學(xué)技術(shù)發(fā)展規(guī)律，防止科學(xué)判斷對法律技術(shù)應(yīng)用、司法對話程序功能、法定證明力規(guī)則產(chǎn)生消極影響。基于兩者界限，目前應(yīng)從多方面逐步建立符合司法需求的科學(xué)技術(shù)應(yīng)用機(jī)制，讓兩者的界限能夠借助工作機(jī)制發(fā)揮實(shí)際效用。

（一）改革現(xiàn)行技術(shù)應(yīng)用管理體制

首先，針對司法部門的需求，在將后勤信息化建設(shè)功能與司法輔助功能區(qū)分的前提下，對兩類技術(shù)應(yīng)用需求在管理上進(jìn)行優(yōu)化。對后勤信息化建設(shè)方面的技術(shù)應(yīng)用，如系統(tǒng)日常維護(hù)、軟件升級、網(wǎng)絡(luò)安全等工作，逐步將相關(guān)事務(wù)以市場化方式外包給相關(guān)企業(yè)公司，同時在各司法單位，設(shè)立1至2名技術(shù)顧問負(fù)責(zé)與外包企業(yè)公司聯(lián)系，反映單位的后勤管理需求，協(xié)調(diào)處理日常事務(wù)，技術(shù)顧問按聘用制公務(wù)員進(jìn)行招錄管理。對司法輔助方面的技術(shù)應(yīng)用，在已經(jīng)實(shí)行人員分類管理，初步建立技術(shù)人員單獨(dú)職務(wù)序列的司法部門，打破地域級別界限，在本系統(tǒng)內(nèi)實(shí)行省級統(tǒng)一調(diào)配，全國統(tǒng)一調(diào)配的兩級調(diào)配制，由省級司法部門調(diào)配全省技術(shù)人員資源，中央司法部門調(diào)配全國技術(shù)人員資源。其次，以社會需求為導(dǎo)向，允許社會技術(shù)人力資源在訴訟程序中輔助司法部門、當(dāng)事人、律師開展相關(guān)業(yè)務(wù)。由司法行政部門按不同技術(shù)應(yīng)用門類，逐步分類統(tǒng)一明確社會技術(shù)人員以專家輔助人、專家證人的身份介入司法的資格、條件、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)以及業(yè)務(wù)范圍，建立全國統(tǒng)一的協(xié)助司法工作的技術(shù)人員信息管理平臺，定期向社會公開人員名單，為當(dāng)事人、律師尋找訴訟支援提供便利。

（二）明確依據(jù)科學(xué)判斷認(rèn)定事實(shí)的司法救濟(jì)時效性

如前文所述，既然科學(xué)判斷得出的事實(shí)結(jié)論會因時空變換發(fā)生改變，基于這些事實(shí)結(jié)論得出的司法判斷，按新的科學(xué)眼光審視就有可能得出原先判斷錯誤的結(jié)論。因科學(xué)技術(shù)進(jìn)步導(dǎo)致原先事實(shí)判斷偏差錯誤，屬于一種不因個人主觀意志為轉(zhuǎn)移的客觀原因，在《關(guān)于完善人民法院司法責(zé)任制的若干意見》中雖然規(guī)定因客觀原因致使案件認(rèn)定事實(shí)發(fā)生變化的，按照審判監(jiān)督程序提起再審后被改判的，法官不承擔(dān)司法責(zé)任。但這種因科學(xué)判斷造成的客觀原因帶有一定的歷史必然性，按照現(xiàn)行的司法救濟(jì)程序，因事實(shí)不清或確有錯誤可以作為再次啟動司法程序的理由，這就容易使借助科學(xué)判斷得出的事實(shí)結(jié)論成為引發(fā)司法程序重啟的隱患，造成司法整體的不穩(wěn)定。從公共秩序而言，如果允許權(quán)利人多年之后主張權(quán)利，可能造成長期持續(xù)存在的事實(shí)狀態(tài)或社會關(guān)系的紊亂，破壞法律上的和平。19在法律技術(shù)層面，針對這一問題一般是設(shè)置法定訴訟時效，即超過法定時效便不能再啟動司法程序。既然科學(xué)判斷得出的事實(shí)結(jié)論易受時空影響，針對科學(xué)技術(shù)進(jìn)步導(dǎo)致依據(jù)原科學(xué)觀點(diǎn)或結(jié)論作出的事實(shí)認(rèn)定發(fā)生變化的，不能簡單、片面、靜止、孤立地看待這一現(xiàn)象，要賦予其一定的時效性，一旦超過規(guī)定的時效，就不應(yīng)將此作為啟動審判監(jiān)督程序，提起抗訴的事由。

（三）司法者對科學(xué)判斷所需要的素材應(yīng)適當(dāng)剪輯處理

司法判斷借助科學(xué)技術(shù)的最大動因就是科學(xué)技術(shù)本身具有的客觀規(guī)律性和立場中立性，司法者希望借助科學(xué)技術(shù)分析得出符合邏輯經(jīng)驗(yàn)，能被社會廣泛認(rèn)同的結(jié)論，以便作為司法判斷的依據(jù)。如前文所述，司法過程中的價值判斷以法律、法理、法意為核心，科學(xué)判斷中混雜的價值取向不是司法的必需品。在借助科學(xué)技術(shù)輔助司法判斷時，要盡可能削弱科學(xué)判斷的主觀色彩、個人偏見。具體而言，借助科學(xué)家、技術(shù)人員的專業(yè)知識，并不需要他們對全案情況有所掌握，更多情況下是為了回應(yīng)個案中出現(xiàn)的專業(yè)爭議或解答司法者對一些專業(yè)問題的困惑。為避免科學(xué)家、技術(shù)人員先入為主，司法者在咨詢相關(guān)問題或委托他人從事相關(guān)科學(xué)技術(shù)應(yīng)用時，應(yīng)將案件中涉及的專業(yè)部分進(jìn)行適當(dāng)剪輯，提煉出核心內(nèi)容，隱去無關(guān)的案情內(nèi)容，如將需要檢驗(yàn)的部分證據(jù)進(jìn)行摘取等。這樣可以最大程度地防止其他因素干擾科學(xué)家、技術(shù)人員的判斷立場，盡可能得出客觀性、中立性較強(qiáng)的結(jié)論。可在司法程序中增設(shè)專門統(tǒng)一的技術(shù)協(xié)助程序，明確司法者的素材剪輯職責(zé)，對不同類的專業(yè)技術(shù)問題細(xì)化素材剪輯指引。目前針對鑒定已建立類似制度，如《司法鑒定程序通則》、《人民檢察院鑒定規(guī)則（試行）》、《公安機(jī)關(guān)鑒定規(guī)則》等，下步可以逐步將科學(xué)技術(shù)應(yīng)用規(guī)范的門類細(xì)化擴(kuò)展至知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、環(huán)境影響評估、電子數(shù)據(jù)取證等領(lǐng)域。

（四）合理發(fā)揮具有專門知識人民陪審員的作用

目前邀請具有專門知識人員作為人民陪審員參與庭審并對事實(shí)作出司法判斷已經(jīng)在進(jìn)行實(shí)踐探索。《人民陪審員制度改革試點(diǎn)工作實(shí)施辦法》第9條第2款規(guī)定，人民法院可以根據(jù)人民陪審員專業(yè)背景情況，結(jié)合本院審理案件的主要類型，建立專業(yè)人民陪審員信息庫。部分地方，如北京知識產(chǎn)權(quán)法院邀請技術(shù)專家作為陪審員組成合議庭審理案件的技術(shù)問題。20一旦作為人民陪審員參與庭審，專業(yè)人員就不再是輔助人員而是司法者，相應(yīng)對事實(shí)的認(rèn)定或看法已經(jīng)屬于一種司法者的判斷。但同時基于自身的專業(yè)背景，具有專門知識的人民陪審員作出的判斷又不可避免地帶有科學(xué)判斷色彩，所以就會出現(xiàn)司法判斷并沒有先于科學(xué)判斷產(chǎn)生的情形，這樣容易消解司法判斷的獨(dú)特過程。而且基于合議庭的基本構(gòu)造，最終作出決定需要合議庭成員達(dá)成多數(shù)意見，每名成員都有表決權(quán)，對其他沒有專業(yè)知識背景的審判人員而言，具有專業(yè)背景的人民陪審員雖然只有一票，但他解釋的理由自己不一定能理解，更別說反駁。所以還是存在被具有專門知識的人民陪審員左右最后事實(shí)認(rèn)定結(jié)論的可能，這容易消解合議庭民主評議的制度價值。建議在具有專門知識的人民陪審員就個案中的專業(yè)事項(xiàng)發(fā)表意見時，其意見最好只作為法院說明判決理由的參考意見，不宜作為合議庭的表決意見。

（五）注重考察科學(xué)判斷背后的同行評議情況

從實(shí)踐情況看，目前司法者對科學(xué)判斷背后的同行評議情況基本沒有進(jìn)行過考察了解，從實(shí)體上看，這也是導(dǎo)致科學(xué)判斷引起的事實(shí)爭議成為重新啟動司法程序的原因之一，本身一些現(xiàn)階段還沒有形成定論的科學(xué)判斷，因個體差異和司法者知識局限，反而在司法領(lǐng)域被視為一種定論。比如DNA鑒定，DNA檢驗(yàn)圖譜只能給出檢材的DNA分型與從參照人群中隨機(jī)選擇個體血液的DNA分型相匹配的概率。至于線粒體DNA，即使在理論上，每個個體的DNA分型也不是獨(dú)一無二的，所以DNA分析實(shí)際上只是一種統(tǒng)計(jì)學(xué)上的陳述而已。21在程序上，受當(dāng)事人主義的影響，在庭審的質(zhì)證或辯論環(huán)節(jié)，訴訟參與各方會互相提出新的科學(xué)判斷沖擊對方立論。這種方式往往會給對方以“證據(jù)突襲”之感，而且這種突發(fā)新情況易打亂庭審節(jié)奏，增大庭外核實(shí)發(fā)生的概率，對“訴訟證據(jù)出示在法庭、案件事實(shí)查明在法庭、裁判結(jié)果形成在法庭”的訴訟制度改革要求而言，有一定消極影響。所以，注意了解同行評議情況對司法者特別是法官選擇科學(xué)判斷結(jié)論而言很有必要，當(dāng)司法者認(rèn)為屬于爭議較小的科學(xué)判斷時，應(yīng)要求出具意見的專家提供同行評議情況，或求助相關(guān)科學(xué)協(xié)會組織同行評議。當(dāng)司法者認(rèn)為屬于爭議較大的科學(xué)判斷時，應(yīng)要求出具意見的專家提供該領(lǐng)域其他知名專家的不同觀點(diǎn)或結(jié)論供其參考。

（責(zé)任編輯：劉 冰）

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1674-8557（2017）04-0100-08

2017-08-02

范思力（1985-），男，貴州都勻人，貴州省人民檢察院法律政策研究室助理檢察員。

①巢志雄：《流動的司法——科學(xué)如何影響現(xiàn)代法庭》，載《中山大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2014年第6期，第149頁。

②李安：《司法過程的直覺及其偏差控制》，載《中國社會科學(xué)》2013年第5期，第152頁。

③劉志斌：《對司法過程中經(jīng)驗(yàn)方法的檢討》，載葛洪義主編：《法律思維與法律方法（第3輯）》，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第168頁。

④胡玉鴻：《法律技術(shù)的內(nèi)涵及其范圍》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第5期，第57頁。

⑤劉小明：《銳意探索 貴州“司改”取得新進(jìn)展新成果》，載《貴州日報》2017年7月10日，第06版。

⑥樊崇義、趙培顯：《法律真實(shí)哲理思維》，載《中國刑事法雜志》2017年第3期，第5頁。

⑦周赟：《于不確定處尋確定：論司法的本質(zhì)是自由裁斷》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2017年第1期，第51頁。

⑧ [美]托馬斯·庫恩著：《科學(xué)革命的結(jié)構(gòu)（第四版）》，伊安·哈金導(dǎo)讀，金吾倫、胡新和譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第53頁。

⑨龍世發(fā)：《法律事實(shí)的層次——基于司法過程的考察》，載《湖北社會科學(xué)》2010年第1期，第144頁。

⑩李訓(xùn)虎：《證明力規(guī)則檢討》，載《法學(xué)研究》2010年第2期，第157頁。

11 [美]托馬斯·S.尤倫：《法律科學(xué)的諾貝爾獎——理論、經(jīng)驗(yàn)工作與法學(xué)研究中的科學(xué)方法》，趙娟譯，載《南京大學(xué)法律評論》2014年春季卷，第41頁。

12 陳學(xué)權(quán)：《科學(xué)對待DNA證據(jù)的證明力》，載《政法論壇》2010年第5期，第51頁。

13 [美]蘇珊·哈克：《科學(xué)與法律領(lǐng)域的真相》，劉靜坤、丁麗瑋譯，載《證據(jù)科學(xué)》2008年第5期，第617頁。

14 全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《關(guān)于修改中華人民共和國刑事訴訟法的決定：條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2012年版，第53頁。

15 徐昕：《司法過程的性質(zhì)》，載《清華法學(xué)》2010年第2期，第103頁。

16 潘福仁：《司法過程中的利益衡量》，載《東方法學(xué)》2008年第3期，第79頁。

17 成協(xié)中：《科學(xué)依據(jù)、同行評審與司法審查》，載《行政法學(xué)研究》2016年第3期，第77頁。

18 Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc.509 U.S. 579 (1993).

19 朱曉喆：《訴訟時效制度的立法評論》，載《東方法學(xué)》2016年第3期，第138頁。

20 張玲玲：《我國知識產(chǎn)權(quán)訴訟中多元化技術(shù)事實(shí)查明機(jī)制的構(gòu)建——以北京知識產(chǎn)權(quán)法院司法實(shí)踐為切入點(diǎn)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第12期，第33頁。

21 張中、石美森：《論科學(xué)證據(jù)的證明力》，載《證據(jù)科學(xué)》2012年第1期，第15頁。