競價排名的法律定性困境與對策
——以“魏則西事件”為視角

黃 巖

(安徽大學 法學院，安徽 合肥 230601)

競價排名的法律定性困境與對策
——以“魏則西事件”為視角

黃 巖

(安徽大學 法學院，安徽 合肥 230601)

魏則西由于受到百度搜索的推薦在武警北京市總隊第二醫院就醫之后，病情惡化，最終死亡。其經歷引發了輿論對百度公司與競價排名模式的質疑與不滿，但是以百度推廣為代表的競價排名模式是否為商業廣告存在著法律上的困境，學界也存在爭議，百度公司也不認為其在《廣告法》的約束下。參考一系列涉及百度推廣的司法案例和執法案例，對百度推廣的廣告定位的矛盾也沒有達成共識，國外的經驗對解決該法律困境有重要借鑒意義。當務之急應當迅速確立百度推廣的廣告性質。由于搜索雙方的信息不對等性，一定程度上限制百度等搜索引擎公司的經營自主權是可行與必要的，目前整個醫藥行業推廣的整改應該先行一步。

競價排名；百度推廣；“魏則西事件”

西安電子科技大學學生魏則西，因滑膜肉瘤晚期，通過百度搜索引擎與醫師推薦，在武警北京市總隊第二醫院(以下簡稱武警二院)進行治療，其后病情不斷惡化，最終死亡。在去世前的2016年3月，他在知乎網上分享其經歷，其不幸境遇迅速引發各界關注，使百度公司站在輿論的風口浪尖并引發對其內部競價的推廣模式與企業道德的質疑。百度公司在之后的公關處理上頗具“冷漠”的態度備受指責，加劇了公眾的不信任感。與大眾的普遍認知不同的是，現行法律制度對百度公司在此事件中扮演的角色與其法律責任定位并不明晰，追究其法律責任也存在困境。因此，如何界定百度公司的推廣性質、確定百度公司責任是使其承擔不實推廣的法律后果最基本的問題。

一、“魏則西事件”與競價排名

魏則西，1994年出生于陜西咸陽，2012年進入西安電子科技大學學習，專業為計算機，成績優秀，在2012年被診斷出患有滑膜肉瘤。滑膜肉瘤是源于關節、滑膜及腱鞘滑膜的軟組織的惡性腫瘤，目前醫學界對其病因尚未有合理解釋。魏則西在百度搜索中看到了武警二院的治療方法，他抱著希望來到該醫院，在醫院見到某知名主任。該主任指出其治療方法是斯坦福大學研發出來的。魏則西將信將疑，后查明該主任數次登上中央電視臺做節目，結合該醫院是三甲醫院的背景，遂于2014年9月至2015年底在該醫院接受了4次生物免疫療法，幾乎將家里的積蓄花完，但病情逐步加深直至惡化。2016年4月12日上午8時17分，魏則西于咸陽家中去世，終年22歲。他的死亡迅速引發輿論同情并將矛頭指向給魏則西提供搜索該醫院選項的百度公司。

針對自媒體曝出“魏則西事件”存在的涉事醫院外包診所給所謂“莆田系”民營機構，百度醫藥類存在嚴重的推廣競價排名等問題，百度推廣官方微博在2016年4月28日回應稱，經對搜索結果審查，該醫院為公立三甲，資質齊全。隨著該事件的發酵，百度官方于2016年5月1日再次回應稱，對發證單位與武警總部相關部門提交申請調查，并支持魏則西家屬通過法律途徑維權。次日，百度公關部負責人表示相關推廣已下線，針對同日國家網信辦、國家工商總局、國家衛生計生委和北京市有關部門成立聯合調查組進駐百度，百度也表示了愿意積極配合。聯合調查組于2016年5月3日進駐武警二院進行相關調查。調查組于2016年5月9號公布了對百度公司的調查結果，認為，“百度搜索相關關鍵詞競價排名結果客觀上對魏則西選擇就醫產生了影響，百度競價排名機制存在付費競價權重過高、商業推廣標識不清等問題，影響了搜索結果的公正性和客觀性，容易誤導網民，必須立即整改”[1]，并提出了具有針對性的整改要求。同時調查組也公布了對武警二院的調查結果，認為，“武警二院存在科室違規合作、發布虛假信息和醫療廣告誤導患者和公眾、聘用的李志亮等人行為惡劣等問題”[2]，并責成其整改。

從調查組的調查結果來看，在“魏則西事件”中武警二院很明顯要負主要責任，百度只是負次要責任，這樣的結果符合《侵權責任法》的認定。《侵權責任法》第六條規定：行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。根據法律規定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。第三十六條規定：網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任……網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。從“魏則西事件”可以看出，百度并非是醫療合同的當事方，自然也沒推定為過錯方的可能。在接到舉報后百度公司迅速下架了相關推廣，避免了損失的擴大，就此事件的擴大也無連帶責任。但是，這次事件意外引爆了輿論長期對這個中國最大的網絡搜索引擎公司的不滿。由于這次事件涉及醫藥行業，民眾警覺與反感的情緒很容易放大，大眾對百度推廣這種久經詬病的競價排名、唯利是圖的推廣方式更加深惡痛絕。在大眾看來，百度推廣對魏則西的死亡有重要影響，在“魏則西事件”中應當承擔重要的法律責任。

百度推廣是百度公司推出的服務，企業購買該項服務后，通過注冊提交一定數量的關鍵詞，其推廣信息就會率先出現在網民相應的搜索結果中。百度2015年財報顯示，2015年全年百度總營收為人民幣663.82億元(約合102.48億美元)，同比增長35.3%，全年歸屬于百度的凈利潤為人民幣336.64億元(約合51.97億美元)。[3]而百度公司首席執行官李彥宏在接受采訪時透漏，百度推廣業務占百度總收入的80%，搜索業務在總收入中占比不到10%，2011年到2015年的百度網絡營銷收入占總收入雖然逐年下降，但一直保持在95%以上。[4]

由此我們可以看出百度推廣在百度業務中的重要地位。百度推廣就是一種典型的競價排名。所謂競價排名，指的是客戶為自己的網站頁面購買在搜索引擎中的關鍵字排名，而搜索引擎按點擊或時間段對它們進行計費的一種服務。[5]以百度推廣作為例子，企業或者其他經營者在百度平臺對一個或者數個關鍵詞進行購買，百度后臺對其購買的關鍵詞出價進行排名，企業一般自主決定投放至特定或者相關地區和人群，以獲取更多的有效點擊*尚未有關于有效點擊的權威性定義，同時不同的網站對此的技術細節要求不盡相同。就非技術層面而言，筆者認為，有效點擊應該具備以下特點：網頁信息完全加載完成，點擊者有了解產品與服務的需求與意愿，且點擊不帶有欺詐與惡意.王先林，丁圣偉.網絡廣告中的點擊欺詐及其對策[J].中國工商管理研究，2007(4)：17-18.。之后百度后臺與企業經營者根據反饋進行頁面優化，不斷提高點擊量，同時該有效點擊將會轉化為百度盈利。這種按照投放效果收費的方式就是所謂的P4P(pay for performance)。幾乎所有的搜索引擎都會利用競價排名的方式獲取收入，百度利用其最為龐大的市場份額，其競價排名服務最為完善，百度推廣服務收入可觀也就可想而知了。百度競價中醫藥行業的排名爭奪最為激烈，其關鍵詞的排名競價更是能達到單次點擊數百元的地步。在“魏則西事件”中遭曝光而廣為人知的所謂“莆田系”的民營醫療機構，光在百度的投入就占據了其營業額的12%到15%。[4]

二、“魏則西事件”中百度推廣定性的法律困境

像百度推廣這樣競價排名的方式是否為商業廣告，對其界定卻遭遇困難，學界為此爭論很久，并未達成共識。

2015年4月修訂的《中華人民共和國廣告法》(以下簡稱《廣告法》)第二條第一款規定：在中華人民共和國境內，商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動，適用本法。《廣告法》第二條第三款規定：廣告經營者是指接受委托提供廣告設計、制作、代理服務的自然人、法人或者其他組織。結合上文來看百度推廣的商業廣告活動，很明顯不能將百度作為商品經營者或者服務提供者來規制，結合百度推廣運行之方式，也不能界定其為設計制作或者代理服務的角色，包括頁面的優化、排版，百度參與度并不高，將其定義為廣告經營者存在認知常識上的困難。從過程看，點擊相應推廣，其實是觸發相應鏈接，直接跳到該鏈接的網站，而大部分情況下這種網站跟消費者的搜索內容有一定的關聯。不考慮競價的因素，百度似乎只起到用戶與網站鏈接的作用，跟一般檢索是相似的。同時在相應推廣下面有百度推廣或者加“V”的標識，雖不醒目卻明確提示這是一個推廣搜索項，所以從形式上看百度提供的廣告投放也像是在提供信息檢索服務。

1993年開始施行的《反不正當競爭法》第九條規定：經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。廣告的經營者不得在明知或者應知的情況下，代理、設計、制作、發布虛假廣告。1994年施行的《消費者權益保護法》第二十三條第二款關于廣告經營者要對不實廣告承擔責任的條文，不僅沒有包含對網絡廣告的監管，而且對廣告主、廣告經營者、廣告發布者都不做區分，籠統稱為“經營者”，這使得在百度推廣中百度公司作為一個廣告發布主體資格的前提都不存在，將競價排名納入廣告更是無從談起。但是這兩部法律發布時間過長，特別是《反不正當競爭法》，立法者幾乎沒有對現在互聯網復雜環境預知的可能，從而導致對競價認識規制的缺失也就不足為奇了。2016年5月國家工商行政管理總局《關于印發2016網絡市場監管專項行動方案的通知》對互聯網廣告的要求也僅僅是依照《廣告法》“加強監測監管，嚴厲查處虛假違法互聯網廣告”，對互聯網廣告范圍是否包含競價推廣卻無明確規定，反映出目前現存法律法規對推廣并沒有比較清晰與確定的規制。同時部門規章對網絡廣告的監管有定義不清、政策性語言較多、重合度高的特點，[6]導致對網絡廣告監管的實際效果大打折扣。

法律法規對此并沒有明確態度導致對于百度推廣的定性認識不是很統一，百度公司很明顯更傾向于將推廣不置于《廣告法》的管制之下。根據百度2016年4月8號提交給美國證券交易委員會的2015年年報，我們可以看出百度自己對推廣的態度：

Our P4P services are not subject to PRC advertising laws and regulations, because PRC laws and regulations and administrative authorities currently do not classify P4P services as a form of online advertising……*資料來自于美國證券交易所官網，https://www.sec.gov/Archives/edgar/data/1329099/000119312516534644/0001193125-16-534644-index.htm。

百度認為，《廣告法》并沒有對推廣做明確的規定，所以不能將百度推廣簡單地看作廣告。而《廣告法》第四十四條規定，“利用互聯網從事廣告活動，適用本法的各項規定”，似乎已經將互聯網廣告置于《廣告法》的規制下，從立法目的看是將互聯網目前與未來的不確定形式的廣告全部包含，帶有前瞻性。但是這一“兜底條款”從立法技術上來看并不成功，過于寬泛與模糊，導致法律執行性存在問題，也存在著對網絡廣告競價排名、在線廣告等定位模糊問題，缺乏進行有力規制的法律依據[7]，對單純的競價排名是信息檢索業務還是商業廣告這一根本問題毫無幫助。《廣告法》第四十四條可以說是立法技巧同時也是立法缺陷，恐怕百度推廣的底氣也由此而來。

三、國內外法院判例對競價排名(網絡推廣)的定性與實踐

學界對百度推廣等競價排名的商業廣告定性存在著難以克服的矛盾，但是在法律實踐中，我國法院與執法部門已經開始對這個問題進行探索，產生了一些帶有爭議性與自相矛盾的處理結果。

北京市高院在2015年6月“李理軍訴百度案”的民事裁定書((2015)高民申字第00449號)中認定，“根據本案查明的事實，百度公司并非……網站的經營者，而是搜索服務的提供者……故百度公司并非廣告主……網站在百度公司進行域名推廣的廣告發布及實名V認證行為，與李理軍所謂損失的發生之間并不具有直接的因果關系……”*參見北京市高級人民法院(2015)高民申字第00449號民事裁定書，http://wenshu.court.gov.cn/Content/Content?DocID=d25c47de-400f-4b7e-ba2b-6a78176e306a。，從而堅持了一審與二審對百度推廣的定性，即百度推廣與侵害結果之間沒有直接關系，百度推廣在頁面中也給出“V”的顯著標識，不能認定百度對此明知或者有欺詐之故意，認定百度與侵害方共同侵權是不合理的。另外，北京市高院認為，百度并非廣告主，也不是欺詐的主體，提供服務的同時并未達成支付款項之合意。同時原告對于鏈接的跳轉行為應當具有正常判斷力，百度對跳轉并無預知與責任。對百度的信息檢索服務賦予高于其識別能力的責任更加強人所難，對該案中涉及的百度推廣鏈接進行商業廣告定性與否似乎并不影響百度的免責，從實踐看，該司法判決傾向于百度推廣并非商業廣告。

全國各級法院對百度推廣的態度基本一致。在2015年12月的“北京快戀婚姻服務有限公司與北京百度網訊科技有限公司等不正當競爭糾紛”*參見北京市海淀區人民法院(2015)海民(知)初字第15156號民事判決書，http://www.pkulaw.cn/case_es/pfnl_1970324852497919.html。一審民事判決書中，北京市海淀區人民法院也持相同的態度，即百度推廣并非商業廣告，百度公司對百度推廣只有相應的審查義務。又如“重慶歐文教育服務公司訴重慶早八點教育咨詢有限公司、百度科技公司商業詆毀糾紛案”中，重慶中院民事判決書對百度推廣也沒進行廣告性質認定*參見重慶市第一中級人民法院(2012)渝一中法民初字第00505號民事判決書，http://www.pkulaw.cn/case_es/pfnl_1970324864549722.html。，理由與“李理軍訴百度案”大致相同。在“魏則西事件”之前，2016年4月頒布的《北京市高級人民法院關于涉及網絡知識產權案件的審理指南》第三十九條明確規定:“搜索引擎服務提供者提供的競價排名服務,屬于信息檢索服務。”

對這件事情，雖然各級法院態度一致，但是在執法過程中卻發生了與司法認定不同的行為。例如2008年上海市工商局浦東新區分局(以下簡稱浦東新區分局)檢查人員發現10家沒有取得《醫療廣告審查證明》的民營醫院在百度發布“性病”“性病治療”等關鍵詞，浦東新區分局與北京市工商局協調后對這些醫院進行了處罰。浦東新區分局調查人員認為，搜索引擎競價排名符合《廣告法》的定義，屬于商業廣告范疇。[8]2008年北京市工商局海淀分局因谷歌發布違法關鍵詞對其進行了行政處罰，認為其關鍵詞中帶有廣告的成分并有違法收入，違反了《廣告法》第十二條的相關規定*參見北京市工商管理局京工商海處字(2008)第4290號，參見北京工商管理網，http://newsite.baic.gov.cn/xzcfdgscx/hdfj/201110/t20111017_596097.htm。。司法與執法行為的不一致更促使應盡快統一對推廣的認識，避免陷入自相矛盾的困境。

國外對推廣的法律規制比中國要嚴格。以美國的谷歌公司為例，2008年的大衛·安東尼·惠特克(David Anthony Whitaker)事件使谷歌遭遇美國司法部5億美金重罰，[9]之后谷歌公司提高了醫藥行業推廣的準入標準，推廣鏈接與普通檢索內容在外觀上也有了顯著區別，使任何一個普通人都可以區別出廣告推廣與檢索內容，幾乎斷絕了誤導消費者之可能。美國司法機關對推廣的定性并未做糾纏，直接視作廣告對待，這對我們有很大的參考價值。

四、競價排名(網絡推廣)法律困境的應對

實踐中對競價排名的廣告性質界定搖擺不定的局面不可能永遠保持，“魏則西事件”促使輿論與學界再次反思。2015年7月2日國家工商總局發布的《互聯網廣告監督管理暫行辦法(征求意見稿)》(以下稱為《暫行辦法》)第三條規定，“本辦法所稱互聯網廣告……以文字、圖片、音頻、視頻及其他形式發布的各種商業性展示、鏈接、郵件、付費搜索結果等廣告”，將付費搜索明確納入互聯網廣告的范圍。如果《暫行辦法》正式實施，競價排名被納入《廣告法》的規制就有了法律支撐。《暫行辦法》第十六條更進一步規定了“付費搜索結果應當與自然搜索結果有顯著區別，不使消費者對搜索結果的性質產生誤解”，強調了競價排名與推廣鏈接為互聯網商業廣告，其與正常的搜索結果之間的性質與形式應當具有顯著區別，足以讓正常消費者進行識別與知悉。同時，《暫行辦法》對一些互聯網技術細節，譬如互聯網廣告主對其發布的廣告信息審查監督有了更進一步的要求。雖然這僅僅是一個征求意見稿，距離真正實行尚有些距離，但是從《暫行辦法》透露出來的信息可以看出，法律與政策已經朝著不利于百度等互聯網搜索企業的方向傾斜，競價排名的廣告性質定義逐漸成為共識。

對推廣摒除其商業廣告定義的爭議是之后對搜索引擎公司規制的基礎。筆者認為，拘泥于廣告形式加重了消費者的甄別義務，對消費者不公。“以經濟法的視野界定我國《廣告法》中的廣告主體時，不應拘泥于其是否具備合法的主體資格，而應關注該行為人是否影響了廣告秩序，是否對廣告信息接受者產生了利益損害。”[10]從這個角度來看，若是對廣告秩序造成顯著影響，并且對消費者有實質的誤導性，對該廣告主體的認定便具備了法理支持。眾多案例已經表明競價推廣與排名對消費者產生了實質性的導向與影響，將搜索引擎公司認定為廣告發布者是可行的且理由充分，應受到《廣告法》的規制。而在《暫行辦法》的意見稿中對搜索服務出現的廣告之界定標準，已經反映出從經濟法的視角看待該類問題的趨勢。值得一提的是，《暫行辦法》第三條列舉了諸多包括競價排名的廣告形式，但對其進行識別與規制依舊相當困難。譬如，一個網站并沒有對關鍵詞進行購買，卻被當作檢索結果來展示，其與正當的檢索結果并無二致，與檢索結果的關系僅僅是關鍵詞檢索的相關性，自然不能按照《暫行辦法》第十六條將其與正當檢索結果區別開。假設該網站所提供之服務并非合法，對此是否能用對競價排名的規則去規制搜索引擎企業？如果這類網站亦能提供對消費者有效的信息，若搜索引擎進行屏蔽是否對消費者的信息獲取權利進行了不必要的限制？這都是《暫行辦法》暫時不能解決的，應當引起重視。區別出推廣與信息檢索的不同，并對搜索引擎公司要求相應之注意、甄選責任是當前與將來互聯網立法工作的重點，但這并不是本文所要討論的。

這會產生另外一個問題，即相關立法與執法活動會對百度等搜索引擎公司的經營自主權產生限制，搜索引擎公司在數次訴訟中免責也是因為企業經營自主權不應受到法律不當限制。當消費者的信息獲取權與企業經營自主權發生沖突時，筆者認為，適當犧牲企業經營自主權成為相對現實的選擇。原因有以下三點：其一，消費者數量遠比百度等搜索引擎或者廣告投放者多，改變眾多消費者的信息獲取習慣并不現實，改變廣告主的經營手段、提高廣告投放的標準卻相對容易。其二，從技術上看，迫使以百度為首的搜索引擎公司做出改變，提高企業推廣準入門檻，特別是醫藥類的推廣，增加推廣與信息檢索的區分度并非難事，在技術上是能夠實現的。其三，在消費者與“百度們”的角力中，消費者處于信息瀏覽的相對劣勢方，百度等可以選擇信息源供應給消費者，消費者卻缺乏相應的選擇權，所以適當限制搜索引擎公司經營自主權是相對合理的。但對企業經營自主權的限制應當慎之又慎，國家法律在企業的社會良心與經營自主之間應當扮演什么樣的角色值得立法者重點權衡。

回到“魏則西事件”中來看，百度推廣無法也無需對魏則西的死亡負擔任何的法律責任，不僅僅是法律的不溯及既往性，而且當前也無現行法條可依。從現實角度出發，首先，對于醫藥行業推廣與競價排名，法律和規章可以先行一步，對醫院與藥品進入互聯網推廣要求必須符合國家強制標準，搜索引擎企業等對此有必要的審核義務，審核符合國家標準方可進入推廣；其次，國家衛計委與國家藥監局應對推廣強化監督，拓寬民眾對不實推廣的檢舉途徑，同時與搜索企業保持密切配合與多渠道溝通；再次，企業應當以純文本的方式把廣告放置在相關搜索頁面的右側空白處并且標明其廣告性質，百度應取代推廣企業成為頁面優化的主要角色。只有這樣才能進一步防止誤導消費者[11]，畢竟醫藥行業在推廣行業占據著重要的地位，而且關乎人民大眾的生命健康安全。在業界與學界呼吁對其改革的情況下，應當迅速做出順應時代的變革，將危機變為改革的契機，使相同或者類似的悲劇不再出現。

[1]中國網信辦.國家網信辦聯合調查組公布進駐百度調查結果[EB/OL].[2016-05-09].http://www.cac.gov.cn/2016-05/09/c_1118833529.html.

[2]新華社.調查組公布對武警北京市總隊第二醫院的調查結果[EB/OL].[2016-05-09].http://news.xinhuanet.com/politics/2016-05/09/c_1118833841.html.

[3]同花順財經：百度發布Q 4及全年財報，營收同比增33.1%[EB/OL].[2016-03-31].http://stock.10jqka.com.cn/usstock/20160226/c588120530.shtml，2016-02-26.[4]頻頻被醫療廣告“絆倒”百度仍難舍競價排名[EB/OL].[2016-05-04].http://www.bjnews.com.cn/finance/2016/05/04/402154.html.

[5]文炯.搜索引擎之競價排名研究[J].江蘇圖書館學刊，2006(1)：117-119.

[6]王旭.網絡廣告監管法律研究[D].北京：中國青年政治學院，2014.

[7]邵國松.網絡廣告管制中的問題和對策[J].江淮論壇，2015(4)：80-82.

[8]蘭蓉.對一起搜索引擎競價排名廣告的認定[J].工商行政管理，2011(5):51-52.

[9]胡穎廉.美國如何監管醫藥廣告[N].學習時報，2016-05-12(A2).

[10]李友根.經濟法視野中的經營者[J].南京大學學報(哲學·人文科學·社會科學)，2007(3):62-63.

[11]張俊芬.搜索引擎之競價排名的法律問題研究[J].北京郵電大學學報(社會科學版)，2009(9):19-22.

2016-05-31

黃 巖(1992-)，男，安徽蕪湖人，安徽大學法學院法律史碩士研究生，研究方向為中國法律史。

D922.294

A

1674-3318(2017)01-0049-05