結果預見義務與結果回避義務之刑法地位探析

劉 毅，劉宗武

(1.吉安市人民檢察院，江西 吉安 343000；2.佛山市高明區人民檢察院，廣東 佛山 528500)

結果預見義務與結果回避義務之刑法地位探析

劉 毅1，劉宗武2

(1.吉安市人民檢察院，江西 吉安 343000；2.佛山市高明區人民檢察院，廣東 佛山 528500)

重視結果預見義務的舊過失論和修正的舊過失論主張以“預”代“避”，重視結果回避義務的新過失論和超新過失論分別主張以“避”含“預”和以“避”代“預”,其對結果預見義務與結果回避義務之刑法地位的認識都是值得商榷的。兩者在注意義務乃至過失論中實則應居同等重要的地位，不能只將兩項義務之一作為注意義務的核心，因兩者在認定不同的過失犯罪中都具有獨立的價值。

結果預見義務；結果回避義務；刑法地位

一、舊過失論之主張及其學說置評

(一)舊過失論之主張

由刑事古典學派所創立的“舊過失論”(又稱“傳統過失論”)，其代表人物主要有德國刑法學家費爾巴哈、貝林格，日本刑法學者山口厚。無論是將結果預見義務作為注意義務中心的“舊過失論”，還是將結果回避義務作為注意義務中心的“新過失論”，都反映了同種屬性的認識，即結果預見義務與結果回避義務在刑法上不具有同重的地位。這種地位上的不平等在舊過失論中體現于對結果預見義務的片面重視。在過失犯罪的認定中，舊過失論所借以考察的唯一標準就在于行為人是否履行了結果預見義務，只要行為人存在預見結果的可能性而未履行，就足以將其行為認定為過失犯罪。因此，舊過失論主張過失的實體內容是“如果注意的話，就能預見犯罪結果，而且能夠回避該結果的發生，但是，由于不注意而沒有預見，所以導致了該結果的發生。”[1]其所立足的過失犯罪的歸責依據在于行為人未投入足夠的注意，對能夠預見的結果未能預見，進而應當對這種因預見上的懈怠而導致危害結果的發生承擔責任。這一主張實則是將結果預見義務視為成立過失犯罪的唯一原因力。由此可見，在對結果預見義務與結果回避義務的地位的認識上，舊過失論只認識到了結果預見義務的重要性，而明顯忽視了結果回避義務的重要性。

(二)舊過失論相關主張之評析

舊過失論強調結果預見義務的重要性，有一定的理論價值。在舊過失論的學說主張之下，故意與過失都僅成為主觀構成要件要素(責任要素)，并不決定行為的違法性。這雖有助于對構成要件要素的正確歸類和犯罪論體系的合理架構，但仍存在固有的缺陷。

1.無法提出過于自信過失的歸責依據

舊過失論重視結果預見義務，與有的學者在犯罪過失內涵中所主張的“不注意說”有共通之處。因此，舊過失論的持論就烙上了“不注意說”的局限性。舊過失論對過失犯罪進行責難的依據在于其未履行結果預見義務，但在過于自信的場合，行為人顯然已經履行了結果預見義務，而按舊過失論卻要被認定為過失犯罪，顯然于邏輯不合，因為無義務或者履行了義務就不能被歸責。由此可見，舊過失論的第一個缺陷在于它忽視了認定過失犯罪另一種形態——過于自信的過失的依據，而這也正是對結果回避義務缺少應有重視的必然后果。

2.忽視了對意志因素的考察

在過于自信的過失的場合，行為人不希望危害結果的發生；而在間接故意中，行為人對結果的發生持放任態度，即兩者的意志因素是不同的。在行為人履行了結果預見義務但危害結果仍然發生的情況下，舊過失論籠統地將它認定為過失犯罪，這顯然忽視了對行為人心理狀態中意志因素的考察。若行為人在對結果有所預見后采取消極的不作為的方式，那么他的意志因素是“不希望”還是“放任”就不容易確定。如果將結果回避義務作為標準，無異于給行為人以證明自己內心意志的機會，有助于“從客觀到主觀”之主觀心態的認定，從而更有利于區分不同的過失犯罪形態。

3.不利于過失犯罪的防范

只以違反結果預見義務作為界定過失犯罪的依據將因法律缺乏對行為人積極履行回避義務的督促而不利于過失犯罪的預防和避免。在舊過失論的主張下，刑法并沒有賦予已經對結果有所預見的行為人規避危害結果出現進而阻卻過失犯罪成立的機會。因為無論行為人是否試圖采取行為去規避危害結果，只要危害結果出現，那么就都肯定其行為成立犯罪。這樣一來，將嚴重挫傷人們對于回避結果發生的積極性，最終不利于犯罪的避免。

考慮到采用舊過失論會大大擴大過失犯罪的范圍，修正的舊過失論對過失犯罪中的行為進行了限制，即要求過失犯罪中的行為必須具有“實質危險”。可以說，修正的舊過失論在此點上增添了一定的合理性。在這一主張下，修正的舊過失論對社會生活中的必要風險已有所承認，從而將很多維持社會生活的必要行為從舊過失論的恐嚇中解放出來，對于維持和促進社會生活的正常發展有重要意義。然而，必須看到的是，盡管在危害結果出現的情況下并不將所有的具有預見可能性的行為都認定為過失犯罪，但修正的舊過失論以違反結果預見義務作為過失實體的基本立場并未發生實質性改變，亦即修正的舊過失論只是試圖就舊過失論所持標準導致的具體問題進行彌補，卻并沒有對舊過失論關于認定結果預見義務與結果回避義務地位上的基本立場進行修正。這就導致舊過失論所固有的一些弊端必然為修正的舊過失論所遺傳和承繼。

無論是舊過失論還是修正的舊過失論，都具有以“預”代“避”的固有缺陷。換言之，在此兩種學說主張之下，結果回避義務并無實際的地位。

二、新過失論之主張及其學說置評

(一)新過失論之主張

新過失論則站在行為無價值的立場上對傾向于結果無價值論的舊過失論進行批判，從而將注意義務的中心引向結果回避義務。德日刑法主流理論采取此說，尤以德國刑法學者羅克辛、雅各布、克萊默、哥德·謝密特，日本刑法學者木村龜二等為代表。該說認為，“結果的認識、預見，只是先于避免結果的一個過程；在某種情形下，僅認識、預見結果，尚難以認為注意義務已完成。所以，確認過失犯，應從避免結果發生的角度考察”。[2](P97)過失犯罪的認定，關鍵在認定行為人是否履行了回避義務。“如果行為人已履行結果避免義務，具體的危害縱使仍然發生，也不能讓行為人負過失責任。”[3](P33)除此之外，新過失論主張“將結果回避義務作為客觀的行為基準而設定成客觀的注意義務，使之成為違法要素”。[4](P235)因此，持新過失論的學者在“違法性”的判斷上多支持行為無價值論；在責任論上贊同“規范違反說”，即過失犯罪之所以要被制裁，不僅在于行為人的心理態度，更是因為行為人的行為違反規范的要求。

(二)新過失論相關主張之評析

新過失論對結果回避義務重要性的認識為行為人積極采取措施避免危害結果出現進而阻卻過失犯罪成立提供了機會，有利于過失犯罪的預防。同時，其將結果回避義務作為注意義務的中心的主張體現了其對“被允許的危險”理論的接受，這一點較之舊過失論無疑是有所進步的。但是該說將結果回避義務作為注意義務的中心本身仍值得商榷，同樣陷于片面性的認識錯誤。同時，作為新過失論基礎的行為無價值論與規范責任論也是值得質疑的，這進一步影響到新過失論相關主張的合理性。

1.否認了結果預見義務的獨立性

新過失論雖未否定結果預見義務的存在意義，但是卻認為履行了結果預見義務不能說是完全履行了注意義務，這是有疑問的。因為在疏忽大意的過失的場合，只要行為人當時履行了結果預見義務，就足以阻卻過失犯罪的成立。按照新過失論的主張，要求行為人在疏忽大意的場合履行結果回避義務，這顯然是不合適的。因此，新過失論的此種主張其實質是否認了結果預見義務所具有的獨立性，從而使結果預見義務成為依附于結果回避義務的概念。

2.容易混淆過失犯罪與不可抗力的界限

新過失論主張將違反結果回避義務作為過失犯罪的實體，認為只要行為人履行了結果回避義務，無論危害結果最終發生與否，都阻卻過失犯罪的成立，這顯然也是有問題的。判斷是否履行結果回避義務的標準即是最終是否阻止了危害結果的發生，只要危害結果最終發生，就應認定行為人成立過失犯罪。否則，以結果回避義務作為判斷是否構成過失犯罪的標準就毫無意義。這也從反面說明了在結果回避義務中探討行為基準的荒謬。因為無論基準如何設定，都不能在危害結果發生的情況下否認行為人的可非難性。反過來說，如果在這種情況下認為行為人不成立過失犯罪，就很容易將此類過失犯罪的情形與不可抗力相混淆，最終會縮小過失犯罪的范圍，導致對過失犯罪的放縱。

3.結果回避義務中的行為基準難以設定

持新過失論的學者認為刑法制裁過失犯罪的原因在于行為人未履行一定的行為基準，這是值得商榷的。首先，不履行結果回避義務與不實施新過失論所謂的“作為違法要素的客觀的行為基準”的行為并不是等值的概念。若果真如此，那么就無異于將過失犯與不作為犯等同起來，這顯然是不正確的。其次，新過失論所主張的“客觀的行為基準”極難確定，本身就增加了將結果回避義務作為注意義務的中心去判斷是否成立過失犯罪的風險，最終會導致在司法實踐中的恣意與不統一。故而，對行為人是否履行結果回避義務乃至注意義務的考察，絕對不能脫離對獨立的結果預見義務的考察，而采取獨立的客觀基準。再次，在持新過失論的學者看來，過失不僅僅是責任的要素，同時也成為違法的要素，這顯然是難以成立的。因為故意與過失作為兩種主觀心態，應當歸屬于主觀的構成要件要素進而決定是否存在責任；而認定行為的違法性應當以是否存在法益侵害為標準，即采用客觀的違法性論。違法性的實質在于對法益構成實在侵害和潛在威脅。簡言之，對法益的實在侵害和潛在威脅并不以行為人具有故意或過失心態為前提。

新過失論下“結果回避義務則是注意義務的核心，是法律要求行為人履行注意義務的目的”，[5]故其無法從義務違反的角度合理解釋疏忽大意的過失這種犯罪形態，只是籠統地將其解釋為未履行結果回避義務，顯得過于牽強而難使人信服。刑法制裁過于自信的過失的目的在于鼓勵人們在對危害結果有所預見的情況下通過停止行為、消除危險等方式回避危害結果的出現，而這才是結果回避義務存在的真正意義。它并不包含刑法鼓勵人們提高注意力以預見危害結果的要求，也絲毫不能起到鼓勵人們提高注意力以預見危害結果的作用。強調結果回避義務作為注意義務的中心，其實質是試圖以“避”含“預”，會逐漸偏離客觀實際而幻化為一種空洞的想象。

三、超新過失論關于“兩項義務”刑法地位之學說置評

(一)超新過失論之主張

超新過失論是鑒于在當今社會迅猛發展形勢下公害犯罪不斷攀升而提出的一種新的過失論。該說發源于日本，藤木英雄教授即贊同此論。但如今持該論的學者并不多，并且司法實踐中以此說作為認定過失犯罪的標準的案例也鮮見。該說在日本刑法學界引發了廣泛而激烈的爭論，“大谷實、大塚仁、三井誠等學者對此持有鮮明的反對意見”。[6]由于直接脫胎于新過失論，因此，該說仍然主張將結果回避義務作為注意義務的中心，但其與新過失論的不同在于其擴大了預見可能性的范疇，即對結果的預見可能性“并不需要具體的預見，僅有模糊的不安感、危懼感就夠了”。[7](P240)故在結果預見的可能性的把握上，超新過失論與舊過失論和新過失論有著截然不同的標準。因此，超新過失論又被人稱為“不安感說”、“威懼感說”。

(二)超新過失論相關主張之評析

超新過失論在追究公害犯罪中行為人的責任上有著其他幾種過失犯論無可比擬的便捷性。盡管在此標準下刑法規制的范圍有所擴大，但較之對此類犯罪縱容而言，這一標準的采取似乎更能彰顯正義。然而，超新過失論一方面在結果回避義務的偏重上與新過失論系一脈相承；另一方面甚至提出了較舊過失論還要寬松的結果預見可能性，該說對“兩項義務”地位的認識顯得有些混亂。

1.作為標準的“不安感”難以確定

超新過失論雖以結果回避義務為中心，卻對結果預見可能性提出了較舊過失論還寬松的標準，即以“不安感”作為認定是否存在結果預見可能性的標準。但如何界定這種“不安感”或“畏懼感”是一個十分棘手的問題，再縝密的法律解釋都無法克服這種語詞本身的模糊。“不安感”的概念本身就是一個讓人感到不安的概念。正如有學者說，“畏懼感并不是一個對社會心理明確定義的概念，將茫然不安的心理狀態作為預見可能性的內容，使預見可能性明顯地被抽象化，徒具形式。”[8](P30)因此，結果預見可能性才不容易確證，這進而導致對結果預見義務的含糊把握。

2.造成了對“兩項義務”認識的混亂

超新過失論實質上是將結果回避義務擴大到與結果預見義務等同的范圍，其試圖提出較新過失論還要嚴格的結果回避義務。“為了規避結果，不僅要把必須做些什么作為結果發生之后的結論加以考慮，而且要把行為時間作為標準時間來加以考慮。這種注意義務就叫做結果回避義務。”[9](P57)基于此，超新過失論才在預見可能性上主張“不安說”，在行為人對結果有所預見的同時即要求行為人履行結果回避義務。預見結果是回避結果的前提，即使是新過失論也認可這一點。因此，超新過失論存在的更為嚴重的問題是，其形式上對結果預見可能性給予了極大的肯定，這一點顯然與超新過失論所主張的理論目標相矛盾。

3.有悖于犯罪實行行為的理論

超新過失論無限擴大結果回避義務、抹煞結果預見義務的主張會導致認定過失犯罪實行行為上的擴大化，與過失犯罪實行行為的理論不合。較之故意犯罪，過失犯罪的實行行為并不是那么明晰。但一種強有力的主張是，應以“危險增加說”作為確定過失犯罪實行行為的標準，即凡是增加了結果發生的風險的行為都應作為過失犯罪的實行行為。但若采取超新過失論，結果回避義務的履行被提到了預見結果的同時，而預見結果以行為人只要內心有畏懼感為已足，這樣一來，很多社會必要的行為就會被認定為過失犯罪的實行行為而受到禁止，有悖于過失犯罪實行行為論的宗旨，進而有違刑法的“謙抑原則”。

綜上，超新過失論“已經用畏懼感將具體的預見可能性從過失的構造中驅逐出去，最終將過失是否存在的爭論焦點，由預見可能性是否存在，轉變為對行為人施加何種負擔才是合理的。其所謂的結果回避義務也是一種消除畏懼感的合理負擔，而與新過失論的針對具體預見的結果的避免義務不同。”[10](P30-31)概言之，這一主張容易導致對公民行為自由的極大限制以及認定過失犯罪上的恣意。

四、結語

(一)“兩項義務”等重主張及其理由

重視結果預見義務的舊過失論和修正的舊過失論主張以“預”代“避”；重視結果回避義務的新過失論和超新過失論分別主張以“避”含“預”和以“避”代“預”，這既影響兩者在認定各種過失犯罪形態上獨立價值和作用的彰顯與發揮，更影響到過失犯罪理論體系的合理架構。兩者在注意義務乃至過失論中實則應居同等重要的地位。理由如下：

1.符合兩項義務的概念和內涵

結果預見義務主要體現對行為人克服第一層次的懈怠的要求，而結果回避義務則是法律在行為人克服懈怠后所提出的新的要求。前者為后者的前提，前者足以阻卻疏忽大意的過失的成立，后者足以阻卻過于自信的過失的成立，體現出各自的價值。根據風險增加理論，隨著危險系數的上升，結果回避義務的加重過程也同樣體現出結果預見義務的加重，兩者之間不為統屬，各自獨立，這也就駁斥了新過失論以“避”含“預”的主張。

2.符合犯罪實行行為理論

作為過失犯罪實行行為標準的“危險增加說”，已經逐漸獲得越來越多的認可。過失犯之結果犯屬性，決定了對行為人責任的追究理應追溯到從其增加危害結果發生風險那一刻，否則就容易造成行為與義務、義務與責任的脫節。依據危險增加說，凡是增加了結果發生的危險的行為都是過失犯的實行行為，而實行行為的本質特征即在于未履行結果預見義務或結果回避義務。也就是說，結果預見義務與結果回避義務的是否履行均可獨立地作為評定過失犯罪實行行為的標準，進而對認定過失犯罪的獨立地位發揮作用。

3.符合競合過失犯罪理論

所謂競合過失犯罪，是指一個危害結果由兩個以上的行為人的過失行為所共同造成，但各行為人之間不存在共同注意義務，且各行為人之間不存在違反共同注意義務的主觀心態。無論是對向的競合過失還是同向的競合過失，盡管最終的危害結果與其中每個行為人都有直接或間接的聯系，但是在討論各行為人的行為性質時，仍然可以發現他們要么屬于疏忽大意的過失，要么屬于過于自信的過失。這就證明了結果預見義務與結果回避義務在認定過失犯罪中的獨立價值的重要性。

4.符合我國刑法規范的規定

我國《刑法》第十五條規定了過失犯罪的兩種類型，即疏忽大意的過失和過于自信的過失。前者的懲罰依據是行為人未履行結果預見義務，后者的懲罰依據是行為人未履行結果回避義務。而現實生活中的任何一個具體的過失犯罪都只能是兩種過失犯罪形態中的一種，這也就從法律規范上駁斥了僅以結果預見義務或結果回避義務之一作為注意義務的中心的不當，闡釋了結果預見義務與結果回避義務各自的獨立性地位及對于定罪量刑的不同作用。

(二)再修正的舊過失論設想

舊過失論重視結果預見義務，并以違反結果預見義務作為過失的核心，新過失論則將結果回避義務作為注意義務的核心，此二說相互對立。超新過失論脫胎于新過失論，其原旨是重視結果回避義務。然而在該說的主張下，對行為人結果預見義務的要求更為嚴格，較舊過失論有過之而無不及。至于修正的舊過失論，因其立足于舊過失論的基礎之上，盡管其提出了改良舊過失論的某些主張，但其本身仍無法避免舊過失論所固有的缺陷。

基于上述理由，筆者主張在過失論上采取“再修正的舊過失論”的立場。概言之，故意與過失都只是主觀構成要件要素，即責任要素，其本身并不具有違法性判斷的作用。在違法性判斷上應采取“結果無價值論”，并以“法益侵害說”作為判斷行為是否具有違法性的標準。此一層面，與修正的舊過失論是相同的。但鑒于修正的舊過失論僅是對舊過失論中的行為進行了一定的限制，其本身仍是側重于結果預見義務的特點，筆者主張對修正的舊過失論再作進一步的修正，即同時將結果預見可能性和結果回避可能性作為成立過失犯罪的判斷因素，使其成為有責性的內容；將行為人未采取必需的回避結果措施的行為作為過失犯的實行行為，使其成為客觀構成要件符合性的內容。概言之，回避結果義務應當包括“行為人在主觀上應當考慮到采取如何措施以避免危害結果發生的義務和在客觀上應采取適當措施以避免危害結果發生的義務。”[11]這種再修正的舊過失論與修正的舊過失論不同之處在于，其將結果回避可能性作為認定過失犯成立的標準，并作為確定過失犯的實行行為的依據。

[1]〔日〕大谷實.黎宏.刑法總論[M].北京：法律出版社，2003．

[2]高銘暄，趙秉志.犯罪總論比較研究[M].北京：北京大學出版社，2008．

[3]胡鷹.犯罪過失研究[M].北京：中國政法大學出版社，1995．

[4]張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2007.

[5]楊年富.犯罪過失之注意義務[J].法制與社會，2006，(16)．

[6]林亞剛.德、日刑法犯罪過失學說介評[J].法學評論，2000，(2)．

[7]張明楷.外國刑法綱要[M].北京：清華大學出版社，2007.

[8]林亞剛.犯罪過失研究[M].武漢：武漢大學出版社，2000.

[9]〔日〕藤木英雄.叢選功，等.公害犯罪[M].北京：中國政法大學出版社，1992.

[10]韓小梅.日本犯罪過失研究[D].吉林大學，2009.

[11]杜立聰.論過失犯罪的注意義務[J].濰坊學院學報，2009，(3)．

責任編輯：孫 暢

Criminal Law Position for Foresighted Result Obligation and Result Avoidance Obligation

LIU Yi1，LIU Zong-wu2

(1. People’s Procuratorate of Ji’an City，Ji’an 343000，China；2. People’s Procuratorate of Gaoming District of Foshan City，Foshan 528500，China)

The old theory of fault and the revised one of foresighted result obligation argues for “foresight” instead of “avoidance”. The new fault theory of result avoidance obligation argues that “avoidance” contains “foresight” while the latest fault theory argues for using “avoidance” instead of “foresight”. The ideas about criminal law position in those theories are arguable. They have equal position in obligation theory as well as fault theories so it is not right to take one of them as the focus. They have independent value for identification of various faults.

Foresighted result obligation；Result avoidance obligation；Criminal law position

2016-06-26

劉 毅(1989-)，男，江西吉安人，碩士，主要從事檢察理論與實踐研究；劉宗武(1984-)，男，江西吉安人，碩士，主要從事檢察理論與實踐研究。

1004—5856(2017)02—0047—05

D924.1

A

10.3969/j.issn.1004-5856.2017.02.012