第三方支付法律風險的監管探討

宋霖

(華僑大學 法學院，福建 泉州 362021)

第三方支付法律風險的監管探討

宋霖

(華僑大學 法學院，福建 泉州 362021)

以備付金、消費者權益和市場退出三方面為切入點分析第三方支付所面臨的法律風險，提出三大建議：應盡快建立統一的備付金存管銀行以落實備付金的集中存管，提升違規使用備付金的懲罰力度，有效防止客戶備付金被挪用等亂象；加強支付平臺信息披露和客戶個人信息保護，維護金融消費者權益是第三方支付監管中的重要一環；注意完善市場退出機制，營造公平競爭環境。由此才能以準確的監管手段降低風險，為第三方支付的健康發展保駕護航。

第三方支付；法律風險；監管

一直以來，銀行作為主要的支付服務提供商其服務重點是大額支付，而小額支付基本都是面對面的現金交易。但是隨著互聯網經濟的快速發展，為電子商務設計的第三方支付已經逐漸取代了面對面的現金結算，并以迅捷之勢發展壯大起來，用戶數量從2013年的2.6億發展到了2016年的4.9億。當前，第三方支付已成為互聯網金融的重要基石，不僅提高了支付效率，還支持了創業創新，方便了交易，拓寬了普惠金融的范圍。與此同時，第三方支付也帶來了潛在的風險，如備付金挪用風險、侵犯金融消費者權益、市場退出風險。

1 第三方支付的法律界定

1.1 第三方支付的定義

第三方支付在國外被稱為個人對個人的支付，這樣的名稱形象地暗示了第三方支付的定義，即通過銀行之外的第三方支付平臺來處理個人與個人之間的資金劃撥。中國人民銀行在2010年發布的《非金融機構支付服務管理辦法》中第一次正式給出了第三方支付的定義，將第三方支付稱為非金融機構支付，是指收、付款方通過非金融機構渠道進行貨幣資金轉移的支付模式。其中第三方支付平臺并不被認為是金融機構，對它的監管也不如對金融機構的監管那么嚴格謹慎。學術界對第三方支付概念的界定有多種，但基本上都是從兩個方面來進行定義：一是從其自身的交易擔保平臺屬性來闡釋。因為得益于第三方支付平臺既擔保付款方收到貨物及服務又擔保收款方收到錢款，從而促進陌生人之間的線上交易，解決了互聯網經濟的基礎信任問題。二是對其金融化支付屬性的強調。畢竟第三方支付已經發展為一種重要的支付手段，通過與銀行的對接合作，為廣大的用戶提供了最為便捷的貨幣資金轉移服務[1]。

1.2 第三方支付的法律關系

在第三方支付流程中我們主要探討的是第三方支付平臺與付款方(買家)和收款方(賣家)之間的關系。對于它們的法律關系有兩種不同的觀點：一種是“委托保管說”，即第三方支付平臺與付、收款方之間成立委托和保管法律關系[2]。支付機構只有在接受用戶委托的情況下才會相應轉移所保管的資金，如接收到付款方的確認收貨指令就會將資金轉移至收款方賬戶。再如，收款方確認退貨指令發出，第三方支付平臺又旋即將保管的資金退回付款方賬戶。可見支付機構只有在接到用戶的委托指令時才能按要求轉移其保管的雙方資金。參照支付寶與客戶簽訂的服務協議，其中將付款方交付給第三方支付機構的貨幣資金性質定義為保管關系，將收款、付方與第三方支付平臺之間的關系定義為代付關系和代收關系。另一種是“擔保支付說”，即第三方支付平臺與收、付款方之間是擔保法律關系[3]。因為從第三方支付的交易程序上來看，第三方支付需求產生的原因是進行網上交易的雙方都互相不信任，因而才需要第三方支付機構作為擔保交易進行的角色。所以擔保支付說認為第三方支付的行為性質先是擔保，然后才是支付。第三方支付機構收到的支付款項其性質應屬于保證金，這筆保證金不屬于第三方支付機構的財產，完全聽從付款方的指令進行繼續支付和取回等行為。比較兩種說法，“擔保支付說”不但解釋了第三方支付模式的產生原由，還有利于平衡三方的利益，創造了良好的秩序。不僅考慮到了收、付款方和第三方支付機構的利益，還有利于規避支付方的資金風險和交易雙方的信用風險。

2 第三方支付的法律風險分析

2.1 客戶備付金風險

第三方支付的業務流程決定其客戶資金沉淀的必然性。這是第三方支付的特別之處，也因此產生了客戶備付金問題和第三方支付金融屬性問題。第三方支付中一般涉及三個主體，即交易的雙方以及作為交易擔保平臺的第三方支付機構。當交易雙方達成交易合意，付款方先將錢款轉移給第三方支付機構保管，然后第三方支付機構通知收款方發貨，接著付款方收到貨物后給第三方支付機構發出確認收貨的指令，第三方支付機構才將錢款交給收款方。這樣的交易流程也就是典型的電子商務交易模式，一般需要六天左右甚至更長的時間。這段時間內這些客戶資金就大量停留在第三方支付的賬戶中，交易規模越大，沉淀下來的資金就越多且資金規模就越穩定。這些沉淀資金加上用戶存入支付賬戶中的客戶資金統稱為客戶備付金。第三方支付機構常把客戶備付金用于投資等盈利項目，這是第三方支付機構的盈利方式，也是第三方支付可以免費的原因。這樣的資金收付時間差導致第三方賬戶內資金的不斷沉淀，第三方支付機構再將該筆資金用于盈利用途，這樣的行為與銀行等金融機構的存款業務并無異處，本質上是一種吸收不特定公眾資金的融資行為。這樣的金融屬性使得第三方支付有必要納入金融監管的范疇。

首先，客戶備付金有被挪用的風險。從擔保支付說的角度，客戶備付金是付款方交付的保證金，不屬于第三方支付平臺的自有財產，平臺沒有使用、收益、處分的權能。即便從委托保管說的角度來看，客戶備付金是付款方委托第三方支付平臺保管的標的物，平臺也同樣不能未經授權就使用備付金。但由于備付金規模巨大，經濟效益極高，支付機構挪用備付金的情況時有發生。其次，客戶備付金還有遭受損失的風險。由于沉淀資金的規模效益，支付機構把備付金用于具有風險的投資理財情況屢禁不止。隨著第三方支付客戶資金管理規模的擴大，安全和風險漏洞也越來越顯著。特別是備付資金規模已經遠遠超過注冊資本，如果發生違規挪用備付金進行盈利活動而造成損失的情況，自有資金將不足以彌補客戶的損失。而且備付金存管銀行的選擇權在第三方支付機構手中，第三方支付機構完全可以憑借資金規模的優勢，以和多家銀行談判的方式獲取更為寬松的監管環境。最后，還存在備付金賬戶超范圍經營的風險。第三方支付平臺可以通過備付金存管與合作銀行的賬戶進行跨行轉賬和資金清算業務，這種銀聯化的第三方支付機構，帶來的監管困難以及對現行金融政策的突破，也不利于整個金融系統的穩定。

2.2 支付平臺失信風險

第三方支付雖然不是金融機構，但卻是金融服務的提供商。第三方支付機構所擁有的大數據庫以及海量的用戶為其從事融資、小額貸款、代售金融產品等金融業務提供了信用依據和客戶資源。這種得天獨厚的自身條件使得許多第三方支付機構不僅僅提供支付業務，還提供各種金融服務。例如支付寶通過對淘寶商家交易數據的分析以及對其應收賬款的質押，為千千萬萬的淘寶商家提供小額貸款。第三方支付平臺還會代售基金等理財產品，如余額寶。這樣一來就涉及對金融消費者權益的保護問題。特別是在信息時代，最值錢的是信息，而最薄弱的是對信息的保護。第三方支付服務產品的信息有賴于第三方支付機構的義務性提供，金融消費者的個人信息有賴于第三方支付機構的義務性保護。所以，一方面，第三方支付機構有違反信息披露義務的風險。目前，就第三方支付平臺發行或代銷的金融產品或準金融產品而言，除了一般的商品屬性之外，還有網絡屬性和金融屬性，用戶無法直觀地了解。這使得披露第三方支付平臺的經營情況、資產運營情況、沉淀資金運作、電子貨幣等信息尤為重要。如果第三方平臺沒有履行信息披露的義務，或者提供虛假信息，那么用戶的權益必然受到損害。另一方面，第三方支付機構有違反信息保護義務的風險。在第三方支付平臺參與的網絡交易中，用戶需要在第三方支付平臺上注冊賬號，需要填寫較多的個人信息，其中銀行卡信息、身份證信息及家庭住址信息都非常重要。大量的用戶個人信息都會保存在第三方支付平臺中，支付機構應當負擔起信息保護的責任和義務。如果第三方支付平臺對個人信息保管不善，勢必對廣大用戶產生非常不利的影響，其中最關鍵的銀行卡信息如果一旦被泄漏可能給用戶帶來資金風險。或者第三方支付機構為了商業目的，擅自整合、分析、公開用戶信息，就侵犯了用戶的隱私權。如果第三方支付平臺強制授權用戶信息給其他機構，就侵害了用戶對個人信息享有的支配權。

2.3 市場退出風險

第三方支付還是個有巨大退出風險的行業。由于激烈的競爭和缺乏背書等原因，第三方支付機構退出幾率要比傳統金融機構大得多。第三方支付是參與市場競爭的金融服務提供商。市場規律是優勝劣汰，有進入就有退出，所以要讓被淘汰的企業及時出清才能保持良好的市場狀況。央行也在嚴密監控可能出現危機的支付機構，并且強令違規的支付機構退出市場。在此情況下，未來支付機構面臨的市場退出壓力會更大。雖然，第三方支付機構的市場退出只要是有序的、合法的，就不會引發混亂。而如果退出機制不合理，就有可能侵害用戶權益，引發市場混亂。第三方支付退出時又會涉及諸多法律問題，備付金和金融消費者保護問題都會在它退出時引發連鎖反應，這使得監管部門不得不慎重。被稱為第三方支付第一案的上海暢購卡公司就是因為資金鏈斷裂引發擠兌危機。第三方支付機構往往涉及上億的沉淀資金，在平臺倒閉出清時，面對眾多債權人，糾紛該如何解決，用戶權益該如何保障，是今后監管層需要考慮的問題。

3 第三方支付法律制度的不足

3.1 對備付金風險規制的不足

第三方支付平臺挪用客戶備付金的違規成本過小。雖然相關規定已經明確了第三方支付平臺不享有備付金的所有權，不能以任何形式使用備付金，還必須由指定的機構專用存款賬戶統一存管。但是對于第三方支付平臺的違規行為的處罰只有在2010年出臺《非金融支付機構服務管理辦法》中有規定，支付平臺違規使用備付金的有三等不同的處罰，分別是限期改正或并處人民幣三萬元以下罰款、情節嚴重的注銷許可證以及構成犯罪的追究刑事責任。該罰則的三萬元對第三方支付平臺的處罰力度太小，而且何為情節嚴重也未作說明，對于刑事犯罪的條件也未做規定，比照我國《刑法》的相關規定，也不容易找出可以適用的條款。商業銀行未盡到監督義務的違規成本也過小。按照規定，商業銀行負有監督支付機構使用存管的備付金的義務，以及逐漸減少備付金利息的義務。如果商業銀行違反這些規定，也只是由央行責令其限期整改，加之予以警告或處人民幣一萬元以上三萬元以下的罰款，情節嚴重的暫停或終止存管業務。可見處罰數額已經跟不上行業發展的速度，對于利益巨大的備付金存管，懲罰方式和數額都急需加強以提高違規成本。

3.2 對支付平臺失信風險規制的不足

目前，國家尚未建立完善的客戶權益保障制度。當前的行業監管對支付平臺信息披露方面要求過于片面，主要要求支付平臺披露其支付業務的收費標準和格式條款。僅此兩條原則性的規定，已經不能適應行業的發展。一方面披露范圍太窄。關于第三方支付平臺其他重要事項如公司盈利能力、創新業務發展、可能的市場風險、信用風險等均未規定。另一方面對于披露格式條款的規定太寬松，只要求報央行備案。監管的缺位，造成現實中支付機構利用格式條款限制用戶權利的情形出現。其次，用戶信息保護機制不夠健全。雖然《非金融支付機構服務管理辦法》中規定了支付平臺有客戶信息保管義務，但是對違反該義務的行為規制較輕。對于這種侵犯客戶知情權和隱私權的行為只是給予警告或處一萬元以上三萬元以下的罰款，這樣的規制方式不僅方式單一而且力度太小。

3.3 對市場退出風險規制的不足

現行市場退出方式不夠具體，隱含潛在風險。現有申請退出和強制退出兩種市場退出方式，前者是支付平臺主動申請的退出，后者是被監管部門處罰的結果。但是對于市場退出時的具體清算事宜卻沒有詳細的規定，特別是對于客戶備付金和客戶信息這兩個最為重要的問題，僅僅是一句依照國家有關法律規定辦理是遠遠不夠的，這樣模糊的制度設置以及不完善的市場退出機制必然伴隨巨大的信息安全風險和資金風險。不光是會侵害消費者合法利益，還可能引發金融市場的混亂。第三方支付平臺擁有的用戶數量可比商業銀行，其破產帶來的影響不亞于商業銀行，但關于其破產清算程序的法律規定卻遠遠不及商業銀行。這是對于第三方支付監管急需完善的地方。

4 第三方支付監管的完善

4.1 建立健全監管體系

近幾年，監管層高度重視對第三方支付的監管并且頒布了一系列的監管辦法。但不管是從互聯網金融自身的特點還是從現行監管機制上來看，我國第三方支付的監管難度確實很大。不僅要在現行的法律框架內不斷完善第三方支付的相關立法以應對不斷變化的支付行業，還要在監管的同時兼顧市場的持續發展，在進行法律規制的同時給予一定的創新空間，鼓勵其合規發展。為了第三方支付體系能夠安全健康地發展，就必須完善配套的監管保障措施。對于現行監管環境的改進，筆者建議通過以下三個方面來扶助監管平臺的建設。第一，提高第三方支付行業相關立法層級。目前主要是由央行頒布的部委規章作為監管依據。筆者認為在未來完善監管立法過程中，應當通過更高層次的法律，如國務院的行政法規。通過提升第三方支付行業相關立法層級來督促監管機關履行職責并且避免多個監管機關的職能沖突。第二，建立以央行為核心的跨部門合作監管機制。未來的金融監管必定是多部門協作式的監管，第三方支付監管單單依靠央行是遠遠不夠的，其涉及到金融、計算機、互聯網等多個領域，與多個部門的職能有關。要突出央行的帶頭作用，協調其他各部門的監管工作，形成以央行為首，銀監會、工商總局、稅務部、工信部等多部門協作的監管體系。第三，加強行業自律。事前預防與事后監督同樣重要，中國支付清算協會要承擔起行業內部的軟硬件建設。硬件建設是要加強第三方支付平臺的技術安全，采用先進的技術防范技術風險，保障用戶信息安全，打擊技術犯罪；軟件建設是要加強員工風險防范的培訓與教育，提升自身的自律性，拒絕有不良記錄的員工，為行業創造一個良好的信用環境。從這三個方面來建設監管體系，才能于宏觀上整體規避第三方支付的風險。

4.2 加強對備付金的監管

第三方支付備付金的存管問題一直備受各方關注，畢竟涉及數額巨大的備付金使用和收益問題。如果對備付金的監管不能有效到位，那么備付金存管一定會出現被挪用、吃利差等問題，也必然損害消費者的權益，進而危及第三方支付行業的健康發展。對于備付金的存管，首先，要明確第三方支付備付金存管不給付利息。關于備付金孳息的歸屬有的學者從貨幣占有即所有的角度認為應該歸支付機構所有。但筆者認為，從“支付擔保說”的角度來看，備付金只能歸屬于支付客戶，支付機構對備付金不享有使用權和收益權。所以備付金利息不歸支付機構所有。不僅如此，備付金利息也不歸支付用戶所有。雖然支付用戶是備付金的實際所有人，但備付金存管與支付用戶個人銀行存款是有本質區別的，前者是交易保證金的銀行托管而后者是個人資產的保值手段，在給付利息上必然有所差別，更何況備付金存管也不是以支付用戶的名義存放在銀行，所以備付金存管賬戶應該是一個無息賬戶。這樣不僅解決了第三方支付機構吃利差的問題，也有利于保護支付客戶的資金安全。其次，應建立統一的備付金存管銀行以落實備付金的集中存管。備付金銀行分為存管銀行和合作銀行[4]。存管銀行負責對接各支付機構與各合作銀行，每個支付機構的備付金都要通過存管銀行之樞紐進行跨行轉賬。存管銀行起到類似銀聯的作用，統一清算各支付機構的備付金，記錄備付金信息，監督備付金流向，是唯一的清算通道。而合作銀行負責監督各自存放的備付金。這樣的統一清算加指定存管的監管機制，能有效解決支付機構通過直連銀行自行清算而監管無法穿透的問題，不僅有利于落實備付金集中存管制度，還能防范利用缺乏監管的支付通道的犯罪行為。在此基礎上才能以存管銀行的清算中心優勢建立備付金動態監測系統，時時跟蹤每一筆備付金的走向，做到對挪用備付金的事前預防、事中審查、事后追懲。最后，加大備付金違規操作懲罰力度。提高對第三方支付平臺和銀行違規行為的罰款標準，明確客戶備付金的損失責任，對挪用備付金的支付平臺以及備付金管理未盡職責的備付金合作銀行依法進行嚴厲處罰。

4.3 強化客戶權益保障

強化支付平臺信息披露是對客戶知情權的有效維護。加強對客戶權益保障需要擴寬支付平臺信息披露范圍，增加具體責任章節來細化義務范圍。與此同時，可以參照商業銀行的信息披露義務增加財會信息、重大事項、風險管理、公司治理等內容。細化信息披露要求，定時發布信息以保證時效性，以便客戶依照最新的信息進行交易。同時引入外部監督渠道，建立投訴舉報機制，發揮社會監督作用。對違反信息披露義務的行為要加大懲罰力度，根據不同情形設置不同的處罰方式，不僅要對支付平臺違規處以罰款、責令整改、吊銷執照等處罰，還要對直接責任人進行處分或罰款。另一方面還要加強對客戶隱私權的保護，防止支付平臺違反信息保護義務損害客戶的信息和資金安全。在交易和注冊的過程中，第三方支付機構出于了解客戶喜好等商業目的，經常會要求客戶填寫一些與支付本身無關的信息，如地址、社交賬號、年齡、性別、愛好等非常具體的信息，在這種情況下必須在一定程度上限制第三方支付平臺信息收集權限。對于非法出售、竊取用戶個人信息的行為要進行嚴厲的處罰，不僅要對支付機構進行處分還要對相關責任人進行罰款，以雙罰制的形式提高違法成本。特別要注意的是，在支付平臺退出市場時，要在監督下集中銷毀客戶個人信息及交易記錄。

4.4 完善退出機制

監管機構應定期檢查第三方支付平臺的資質情況，對沒有執照違規經營的、造成客戶重大經濟損失的、嚴重違反監管規定的等應依法取締經營資格的情形需及時安排支付平臺的退出事宜，主要是要求支付機構及時提交用戶權益保障方案，包括退還客戶資金、銷毀客戶信息等。是否有完善的用戶權益保障方案應是支付平臺申請退出的必要條件。在退出程序上，支付平臺有權在一定期限內要求舉行聽證會，央行需聽取其申辯意見。在退出方式上，應鼓勵支付機構在有完善的用戶權益保障方案的情況下以破產清算程序退出市場，理順市場出口，及時淘汰落后企業。監管機構對于有問題的第三方支付平臺先責令其停業整頓，在必要情況下還可以提供流動性支持。如果沒有被兼并和收購的情況發生，應及時安排支付平臺進入破產清算程序。

5 結語

第三方支付的顛覆式發展不僅影響著人們的生活，而且吸引了監管層以及學者們的關注。雖然近幾年對第三方支付的研究在不斷擴展，而且對第三方支付的監管越來越重視，但是第三方支付監管框架的法律構建還是有很長的路要走。創新和監管一直是金融市場的熱點話題，如何在對第三方支付機構有效監管的情況下保障市場的創新與活力是將來監管者要考慮的首要問題。相信日趨成熟的監管法律制度，能夠提供風險較小的市場環境，確保第三方支付行業的健康發展。

[1]馬梅，朱曉明，周金黃,等. 支付革命[M].北京：中信出版社，2014：15.

[2]張春燕. 第三方支付平臺沉淀資金及利息之法律權屬初探[J].河北法學，2011(3)：80.

[3]丁明. 第三方支付相關基礎法律問題探討[J].征信，2015(2)：7.

[4]楊東，文誠公. 互聯網金融風險與安全治理[M].北京：機械工業出版社，2016：44.

責任編輯：盧宏業

Discussion on the Supervision of Legal Risk of Third Party Payment

SONG Lin

(Huaqiao University, Quanzhou 362021, China)

Take reserve money, consumer rights and market exit as breakthrough point, analyzes the legal risks faced by the third party payment. It is suggest that a unified deposit reserve bank should be set up as soon as possible to implement the centralized deposit, and raise the penalties for the illegal use of reserve funds. Preventing the reserve money was misappropriated. Then strengthen the information disclosure of payment platform and information protection of customer. Maintain financial consumer rights and interests is an important part of the third party payment supervision. At the same time, we should pay attention to improving the market exit mechanism and creating a level playing field, so as to make sure the healthy development of third party payment.

Third party payment; Legal Risk; Supervision

10.3969/j.issn.1674-6341.2017.04.027

2017-02-18

華僑大學研究生科研創新能力培育計劃資助項目“第三方支付法律監管的多維透析”(1511409010)。

宋霖(1991—)，男，福建泉州人，碩士研究生。研究方向：金融法。

D912.28;D922.285

A

1674-6341(2017)04-0079-04