“一元購”商業模式的法律風險及監管

龍林虎

(西南科技大學 法學院，四川 綿陽 621010)

“一元購”商業模式的法律風險及監管

龍林虎

(西南科技大學 法學院，四川 綿陽 621010)

以知識社會信息經濟為發展趨勢的“互聯網+傳統行業”模式的興起與推進，在實踐中催生了一些與傳統商業模式相區別、在法律上尚屬于空白地帶的新型商業模式。隨著媒體曝光因“一元奪寶”而散盡家財、家破人亡的事例，以“一元奪寶”為代表的“一元購”商業模式進入大眾視野，其合法性遭到嚴重質疑。“一元購”可能涉及法律問題，對其監管確有必要。

“互聯網+” ；一元購 ；商業模式 ；法律風險

1 問題的提出

2016年7月6日，有消費者聚集在北京和杭州網易總部大樓前，針對網易旗下的兩個奪寶平臺表達不滿，現場一度拉出印有“黑心網易一元奪寶害我們家破人亡”字樣的橫幅，指控網易旗下的兩個奪寶平臺存在利用眾籌的形式掩蓋賭博的實質[1]。由此引爆輿論對“一元奪寶”的關注。針對“一元奪寶”商業模式的法律地位定性，各方眾說紛紜、莫衷一是。支持方認為是一種“互聯網+電商”垂直抽獎式購物的新型商業模式，反對方說“一元奪寶”其實就是一種變相的賭博。北京市工商局某負責人表示從工商部門的相關法律看，“一元奪寶”并不違法……筆者查閱了一些對“一元購”商業模式法律定性的資料，到目前為止尚未對“一元購”達成統一的認識。

筆者認為，“一元購”作為一種在“互聯網+”背景下產生的新的商業模式，其本身是中性的。換句話說，商業模式本身并不直接導致罪惡發生，罪惡的發生是由于平臺經營者在實際經營中為了獲得利益而利用商業模式本身具有的中立性來達到規避法律的目的。因此，本文對“一元購”商業模式本身的法律定性不予討論，而對這種商業模式經營者在經營過程中可能涉及到的法律風險進行分析。

2 “一元購”及其發展過程

首先，需要明確的是，本文所指的“一元購”并非是特指某個特定的購物平臺，它包括了“一元購”“一元奪寶”“一元到家”“一元潮購”等近千家平臺，其中涉及到的知名互聯網企業、電商平臺就包括了網易商城、小米、蘇寧易購、途牛、京東等。其次，這類“一元購”并不完全是字面上理解的花一元錢即能購到心儀的商品。盡管“一元購”依托的平臺不同，但其經營方式都是平臺經營者將商品價格分成若干等份，每份售價一元人民幣。值得特別注意的是，這里每位參與者可以不限次數地參與同一商品的一元購，也就是說有的消費者在同一個商品上已經遠不是“一元購”，而是將成百上千甚至上萬元投入到同一個商品的購買中[2]。最后，“一元購”平臺經營者在參與用戶數達到設定時，以其既定的規則在參與用戶中抽取一個幸運參與用戶，由該參與用戶獲得特定商品，從而完成該“一元”購物。“一元購”形成的并非是平臺經營者自己所宣稱的平臺、商品提供者、參與者三方結構，實際上“一元購”網絡平臺不僅扮演連接商家與用戶的平臺，而且對整個交易過程能夠完全操控，這類“一元購”平臺通過促成交易，從所得商品價款中抽取傭金從而牟利。

最初出現的“一元購”商業模式是商家為了促銷或宣傳而對特定的且滿足一定條件的用戶所推出的優惠措施，往往商家在推出一元消費的同時，也對參與者參與購物做出了限制[3]，如“一元看電影”要求必須是首次注冊的新用戶專享，并且每個用戶只能參與一次。由此可見，最初的“一元購”運行規則比較規范、完善，在事實上實現了商家、平臺、參與用戶的良性互動，是正常的商業行為。隨著“互聯網+”的快速發展，加上缺乏相應監管機制，作為市場主體之一的網絡平臺的自律性大幅削弱，其追逐利益的本性得到大幅釋放。為了獲得更大的利益，有的網絡平臺開始將這類平臺變成自己斂財的工具和手段，“一元購”原有的促銷、推廣性能逐漸消失，營利意味愈加明顯化，已逐漸踏進法律的禁區。

3 “一元購”可能涉及的法律風險

3.1 刑事法律風險

(1)詐騙罪。《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第二百六十六條規定，行為人主觀上有非法占有之目的，采取了隱瞞真相、虛構事實的方式，客觀上騙取了較大數額的公私財物的行為構成詐騙罪。從現有的網絡平臺經營者經營全過程可以看到，網絡平臺在確定中獎者上缺乏外部監督，整個過程完全由平臺經營者操控。在這種極不透明的操作過程中，網絡平臺極有可能通過暗中指定自己內部人中獎或者偽造有人中獎的假象等形式來達到騙取參與者投入資金， 一旦網絡平臺采取此形式牟利，其行為有構成詐騙罪的可能。

(2)網絡賭博犯罪。2010年9月3日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合印發了《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)。《意見》的出臺是基于隨著互聯網的進一步普及，一些互聯網用戶利用網絡從事賭博之形勢越發嚴峻，網絡賭博類型犯罪較之我國刑法規定的賭博犯罪差別甚大的考慮。之所以說“一元購”網絡平臺有可能構成網絡賭博犯罪，是因為這類平臺的運營模式越來越像一場公開的賭局[4]。理由有四：第一，網絡平臺在給商品定價時，往往會普遍高出商品正常價格的兩成左右，比如一張50元的充值卡，網絡平臺給其定價60元，高出的10元被網絡平臺抽利，這種經營模式下的抽利行為與我國刑法規定的開設賭場罪中的賭場抽頭高度一致。第二，賭博的典型特征是以小博大，輸贏隨機。網絡平臺提供價值不等的商品，設定參與人數的行為就是變相的設定賠率，通過利用參與者的賭博心態參與到以小博大之中，網絡平臺實際上充當了賭博平臺的作用。第三，具有相當數量的“一元購”參與者參與活動的目的并非是為了真正消費，這些中獎了的參與者往往會將在平臺抽中的諸如充值卡、購物、手機卡之類的獎品選擇在平臺套現成現金，此行為和賭場籌碼換賭資的行為相通。第四，2016年2月26日，泉州公安公眾服務網已在官網上針對“一元奪寶”為代表的“一元購”網絡平臺發布預警公告，對這類網絡平臺構成賭博犯罪嫌疑有明確的警示。以上種種足以說明“一元購”平臺經營者有觸犯網絡賭博犯罪的風險。

(3)非法經營罪。本文認同浙江騰智律所律師、電商部副主任麻策所特的“一元購”屬于一種“射幸”行為的觀點[5]。在我國，射幸行為包括合法的彩票和非法的賭博，其中賭博前文已經提及，對于彩票：其一，我國《彩票管理條例》規定，發行彩票需經國務院特許，其二，《刑法》第二百二十五條規定，凡是需要經過法律、行政法規規定專營、專賣物品或其他限制買賣的物品的，必須經過審批方可經營，否則構成非法經營罪。“一元購”網絡平臺提供的交易并非是正常的商品買賣行為，買賣行為的完成必然會有一個標的物所有權轉移的過程。“一元購”參與者雖支付一定價款，購買的卻不是商品的所有權，而是商品中獎的機會、資格，表現形式是參與者通過支付款項獲得一個號碼，而這個號碼與我國福利彩票的中獎號碼具有異曲同工之妙。“一元購”網絡平臺采用的經營模式已明顯開始展現出違背《彩票管理條例》的趨勢，因此，如果網絡平臺經營者在這種經營方式上越走越遠，可能觸犯我國《刑法》第二百二十五條規定的非法經營罪。

(4)銷售偽劣產品罪。《刑法》第一百四十條規定，銷售者在產品中摻雜使假、以次充好或者以不合格產品冒充合格產品的行為構成銷售偽劣產品罪。雖然在“一元購”商業模式中，平臺產品直接來源于商家，但是平臺的經營者不僅直接決定商品的價格，還決定商品交易的方式等交易條件，可以說平臺經營者已在事實上具備銷售者的特質，與我國《刑法》規定構成此罪主體是銷售者并不相沖突。如果平臺經營者對參與者的產品或偷換、或摻雜使假、或以次充好甚至用不合格產品替代的，涉嫌銷售偽劣產品罪。

3.2 民事法律風險

(1)虛假宣傳。按《中華人民共和國反不正當競爭法》(以下簡稱《反不正當競爭法》)第二十四條和《中華人民共和國廣告法》(以下簡稱《廣告法》)第四條規定，經營者的廣告、宣傳不得有虛假、引人誤解的成分。“一元購”平臺經營者難以在參與者與商家間保持中立性，其作為市場參與者的理性有限。隨著各種各樣“一元購”平臺的出現，有的平臺經營者為了在這種畸形的市場當中獲得優勢地位，不惜違背我國《反不正當競爭法》和《廣告法》中有關虛假宣傳的規定，對平臺中的商品的任意夸大中獎概率的宣傳。在曝光的一些“一元購”平臺上，平臺經營者在網頁頁面明顯的位置表示抽獎具有權威性，保證公平、公正、公開，對參與者的正確判斷產生了誤導的效果。因此，網絡平臺的這些行為可能構成虛假宣傳。

(2)有獎銷售的不正當競爭行為。我國《反不正當競爭法》第十三條列舉了三種類型的不正當有獎銷售行為：第一，采取謊稱有獎、故意內定人員中獎的欺騙手段進行有獎銷售；第二，借用有獎銷售的名義推銷質次價高的產品；第三，采用抽獎式有獎銷售，獎品本身的金額超過五千元。有獎銷售的形式主要是附贈式、抽獎式有獎銷售，抽獎式有獎銷售區別于附贈式有獎銷售在于它是通過消費者抽簽、搖號等隨機性的方式參加抽獎活動，最終也只有特定人可以獲得產品。“一元購”商業模式確定中獎者的方式是通過數據的計算，隨機性地得出中獎號碼，與抽獎式有獎銷售如出一轍。值得注意的是，一方面，從我國《反不正當競爭法》所列舉的三種不正當有獎銷售來看，“一元購”商業模式并不滿足三種不正當有獎銷售中的任意一種模式，根源在于我國《反不正當競爭法》所列舉的三種不正當有獎銷售有一個共同的前提——消費者與經營者之間需就某個特定的商品存在一個買賣關系[6]。正如前文所述，“一元購”商業模式中，參與者與平臺經營者之間形成的并非是買賣關系，參與者支出的款項購買的非商品而是中獎的機會；另一方面，也有學者堅決認為，構成《反不正當競爭法》中的有獎銷售行為并不以買賣雙方就特定商品存在實際交易為前提，經營者行為只要損害消費者、同業經營者利益或有損害之可能，擾亂市場競爭秩序，就足可據此認定構成競爭法律規制的有獎銷售。結合上海卓尚信息有限公司訴北京藝龍網信息技術有限公司不正當競爭一案法院的處理思路，筆者認同對于某些特定行為，如果依《反不正當競爭法》第十三條所列舉之情形不能將違法行為納入規制，則可參照此案的處理辦法：從有獎銷售本質出發，結合特定行為給同業競爭者、消費者乃至整個社會造成的影響、是否違背了商業道德來認定是否為不正當競爭。因此，筆者認為，“一元購”平臺經營者的行為即便不是第十三條列舉的有獎式銷售行為，但平臺經營者的用意并非是讓參與者以一元購買到高價商品，而是以此具有高度迷惑性的方式完成商品的促銷，從而達到獲取高額利潤的目的，據此至少也可認定為一種類似有獎銷售行為的不正當競爭行為。

4 對“一元購”商業模式監管的必要性及措施

4.1 “一元購”商業模式監管的必要性分析

首先從“一元購”的市場規模看，如果以“一元購”為關鍵詞進行百度搜索，竟可檢索出六百七十萬余條信息，隨便一數其推廣的網站便有幾十個，安卓系統商店應用中“一元購”APP已近百個。另外根據中國電子商務中心發布的權威數據來看，“一元購”商業模式的市場規模已破千億，而且從目前發展趨勢可以預計其市場規模還會不斷擴大。就是在這么一個規模龐大的市場，目前為止卻沒有任何監督機制存在，在市場經濟主體逐利本質的驅使下，如果不對其進行監管，勢必會在虛擬網絡中掀起一片“腥風血雨”。

其次，從前文所述媒體曝光的“一元購”問題看，參與用戶輕則損失錢財，重則妻離子散，負債破產。同樣地，如果以“一元購”騙局為關鍵詞引進百度搜索，可檢出高達五百一十余萬條信息，其中對“一元購”騙局有親身經歷的網民更是不計其數。由此可知，“一元購”給社會造成的消極影響是確實存在的，而且這種影響已達到不容忽視的程度。

正如鄧寧在《工聯和罷工》所描述的：“資本如果有百分之五十的利潤，它就會鋌而走險;如果有百分之百的利潤，它就敢踐踏人間一切法律;如果有百分之三百的利潤，它就敢犯下任何罪行，甚至被絞死!”隨著“一元購”這塊蛋糕越來越大，如果沒有足夠的監督，當商家和平臺經營者作為市場主體的自律性隨著可能利益增大而消磨殆盡后，其所帶來的消極后果是無法估量的。因此，在“一元購”商業模式已經有觸犯法律的風險時，對其進行監管具有必要性。

4.2 對“一元購”商業模式監管的具體措施

(1)分類規定。針對當前“一元購”經營模式可能涉及的法律風險尚無相關法律規定，導致實踐執法當中工商部門、公安部門等相關部門想查處卻又無法律依據的情況，應當在立法層面根據“一元購”可能的經營模式進行分類定性。例如對于涉嫌構成網絡賭博的經營行為，在相關的法律規定(如《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用若干問題的意見》等)當中，將涉及到的“一元購”經營模式明確規定在其中。通過這樣的分類具體化規定以后，就使得執法部門在執法時有法可依、有據可查。

(2)執法先行。眾所周知，法律具有滯后性，因此在一些新型違法行為產生時，執法往往會走在立法前面。因此在立法層面尚沒有具體規定時，行政執法部門監管不能“等風來”，而應當在“風起于青萍之末、浪成于微瀾之間”時主動作為[7]。對實踐當中的違法行為要跟上其發展的步伐，對這類借著“互聯網+”新形式的經營模式要進行綜合的判斷，對已經涉嫌構成違法犯罪的經營不能拘泥于現有法條具體規定的表現形式，應當從法律規制違法行為表現背后的本質著手，對實踐當中形式合法、實質違法的“一元購”經營模式進行及時認定，實施監管。

(3)強化多部門聯動監管。通過前述分析可以知道，往往“一元購”經營者為了最大程度地獲得利益，其采取的經營方式所涉及的法律風險往往具有復合性。例如，經營者為了吸引用戶不僅可能會進行夸大、引人誤解的營銷宣傳，而且也會采取非法博彩、賭博的經營模式牟利。這種行為的多重性往往會導致行為背后對應的監管部門不止一個。在這種情形下，就涉及工商、公安、稅務等諸多監管部門需要聯動執法、協同監管。

(4)建立完善的協調機制加強監管。由于“一元購”經營模式有其特殊性，往往平臺經營者存在于虛擬網絡中，虛擬網絡在提供便利生活的同時，也給這些違法經營者提供轉移便利從而逃避打擊，故在對涉嫌違法的“一元購”經營者進行監管的同時，建立整套的協調機制極為重要。電信部門、金融機構等有關機構應當積極配合執法部門，及時給予網站查封、資金凍結的支持，從而斬斷違法“一元購”的信息流與資金流。

(5)完善第三方監督及社會監督。對于尚未構成違法的“一元購”平臺，也不可忽視監管，應當在教育經營者加強自律的同時，引入第三方監督機構，對網絡平臺的運行全過程進行獨立的監督；同時還要完善社會監督，開通社會監督舉報的工作熱線，對消費者或社會公眾所反映的“一元購”平臺問題認真核實，對反映真實的予以獎勵，惡意舉報的給予處罰。

5 結語

綜上，本文認為“一元購”模式開始時并不存在問題，但當“一元購”模式的平臺經營者在“一元購”模式運行中混合了博彩的成分，且這種借助互聯網融入了新成分的“一元購”模式目前處在監管部門的視線之外，在實際運行中已經有了觸犯相關法律的現實可能，因此不管是平臺經營者還是監管部門都必須正視這種法律風險的存在，作為監管部門就應當為預防這些法律風險的出現而進行監管。

[1]害人家破人亡的網易一元奪寶，究竟是個什么東西？[EB/OL].http://www.kejilie.com/ifanr/article/iEJF73.html.

[2]陳曉萌. 一元奪寶背后有何“貓膩”？[N]. 消費日報,2016-04-22(A01).

[3]王慶. 1元促銷,是實惠還是噱頭?[J]. 小康,2015(04):64-65.

[4]張澤澳. “一元購”涉嫌違法[J]. 商,2016(27):257.

[5]涂重航,王婧祎,黃斌. 一元奪寶?[J]. 東西南北,2016(20):37-39.

[6]宋才發. 不正當“有獎銷售”行為認定及懲處探討[J]. 稅務與經濟：長春稅務學院學報,1999(03):53-56.

[7]對網絡“一元購”監管不能“坐等風來”[EB/OL].http://opinion.southcn.com/o/2016-10/20/content_157911726.htm.

責任編輯：盧宏業

Legal Risk and Supervise of "One RMB Shopping" Business Model

LONG Lin-hu

(Southwest University of Science and Technology, Mianyang 621010, China)

With the development of the "Internet + traditional industry", which is a model of knowledge of the information economy, had produced some new business model that not only distinguished from traditional business models, but also belongs to the blank area of in low. The media reported the example of the man who had attended the new business model had lost all of his money and divorce, more and more people had pay attention to the new business model. On the one hand, the new business model′s Legitimacy was suspected by the public and it′s legal problems were worth to focus. On the other hand, the new business model should pay more attention to on it′s supervise.

Internet + ; One RMB shopping; Business model; Legal risks; Supervise

10.3969/j.issn.1674-6341.2017.04.028

2016-12-06

龍林虎(1992—)，男，四川富順人，經濟法學研究生。研究方向：經濟學。

F724.6;D928.99

A

1674-6341(2017)04-0083-03