淺析行政協議案件民事法律規范司法適用問題
——以房屋征收補償協議為例

朱 旭 輝

(華東政法大學 法律學院 ，上海 200042)

關于房屋征收補償協議(合同)案件的受案范圍，新行政訴訟法出臺之前大多作為民事案件進行審理，1996年最高人民法院發布的《關于受理房屋拆遷、補償、安置等案件問題的批復》是將關于該類協議的糾紛納入到民事訴訟當中去審理，雖然在2004年最高人民法院發布的《關于規范行政案件案由的通知》中將“房屋拆遷管理”和“行政合同”都納入到行政訴訟當中去，但是在司法實踐中涉及房屋征收合同的案件，還是作為民事案件審理為主。筆者在北大法寶上以“房屋征收補償合同”進行全文精確搜索，審結時間界定在2015年5月以前*因為本文主要是想了解新行政訴訟法修改后該類行政協議案件在審理思路上如何運用民事法律規范，所以在搜索時將時間界定在2015年新行政訴訟法出臺以前。，得出的結果是民事案件163件，行政案件10件。縱觀這10個案件其實和房屋征收補償協議糾紛沒有太緊密的關系，其實質還是對于行政行為的起訴。其余163件均作為民事案件進行審理。

接下來，筆者試圖通過梳理新《行政訴訟法》實施之后有關行政協議相關案例，歸納司法實踐中對于房屋征收補償這類行政協議案件的民事法律規范適用問題的做法，希望通過對案例的研究發現實踐中法院在審理行政協議案件時如何適用民事法律規范，為以后行政協議案件審理程序的更加完善提供一些思路。

筆者以“房屋征收補償協議”為關鍵詞在北大法寶上進行標題精確搜索，總共有72件案件符合條件。筆者對這72件案子進行了簡單梳理，得出了這樣一組數據：其中70%的案件沒有適用民事法律規范，只有30%是涉及民事法律規范。從這組數據看來，法院在審理房屋征收補償類案件時，對于適用民事法律規范的適用還是處于“謹慎保守”的態度。

一、審理房屋征收補償協議案件的民事法律適用障礙分析

(一)行政協議性質的雙重屬性

行政協議不同于傳統的單方行政行為，是一種協商性行政行為，這一性質體現了相對人的意志，可以視為是現代行政手段的進步，已成為世界各國普遍采取的一種行政管理方式，通過實施其政策來達成服務公眾的目的。這種方式彌補了傳統行政管理手段的不足，用協議的方式明確相對人的權利和義務，更易為相對人所接受。行政協議雖然與民事合同一樣，也是雙方意思表示一致的結果，但相比而言，具有以下特征：第一，行政合同以雙方意思表示一致為前提。這種“雙方意思表示一致”是指行政主體推行行政管理實現公共利益與相對人追求經濟利益獲取私益在具體的法律關系中達成的一致。第二，行政協議中至少有一方是行政機關或行政機關的代理人。這一特征表明，在行政協議中必須存在具有行政主體資格和能力的當事人。第三，行政協議具有公務性，即締結合同的目的是為了完成行政管理的目標，維護社會公共利益。該特征表明行政協議中行政主體不是合同的受益者，真正受益者是社會和國家。第四，在行政協議締結、變更或解除中，行政主體一方享有行政主導性權力，即行政優益權。這種優益權表現為履行合同的監督權、指揮權、單方變更合同權，對違反合同相對人的直接制裁權，等等。

從以上可以看出行政協議本身是具有雙重屬性的，即行政性和合意性。這也決定了法院在審查行政協議案件時能夠對于這兩個方面達到一種平衡或者說二者兼顧本身來說就是一件比較困難的事情。

(二)固有行政審判思路的桎梏

行政訴訟，按照行政訴訟法第六條規定，就是法院對于行政機關作出的行政行為合法性進行審查。新行政訴訟法頒布以后，行政協議案件納入到行政訴訟當中，最高人民法院在隨后的司法解釋當中也明確規定了房屋征收補償協議作為行政案件來審理。既然行政協議案件納入到行政訴訟受案范圍，那么在實踐中審理這類案件時會不會依舊采取固有的行政審判思路來解決問題？筆者在查閱有關判決時，發現一些有趣的現象，就是有些案件在審理時適用民事法律規范可以更好地解決問題，但是法官依舊會采取徒增繁瑣的行政法律規范來解決問題。以下舉一個案例予以說明:

1.案情簡介*該案是寧富訴圖們市人民政府征收行政協議案，案號：(2016)吉24行初61號。

2013年7月2日，圖們市人民政府作出圖政發〔2013〕34號《圖們市人民政府關于印發圖們市五工棚戶區地塊國有土地上房屋征收補償方案的通知》，對原告房屋所在地塊進行房屋征收，2015年9月21日，圖們市房屋征收管理辦公室(甲方)與原告寧富(乙方)簽訂《住宅房屋征收補償協議書》，同日，圖們市征收管理辦公室向原告出具一份證明，內容為：“五工糧店動遷戶寧富要十號樓西側75平方米一樓，并在西側山墻開一個門。”其中涉及到商品房產權調換住宅，住宅每平方米回遷價格要補差價，原告認為被告曾經承諾過商品房產權調換住宅，住宅按每平方米1300元的回遷價格結算差價，要求確認協議違法；而被告則認為原告提出的安置政府動遷時的1300元價格補齊差價的訴求沒有法律依據，應當按照《圖們市人民政府關于印發圖們市五工棚戶區地塊國有土地上房屋征收補償方案的通知》回遷安置樓層差價表中市場價格每平方米2300元據實結算價款。另外，2015年9月18日，圖們市宏信房地產估價有限公司對原告的房屋進行評估，確定圖們房權證市區第20×××號、建筑面積60.90平方米、用途商業、磚木結構的原告房屋單價為3937元，總價為239763元；房屋附屬物估價為29836元，估價總計為269599元。2016年5月16日，被告向原告支付附屬物補償費29836元。

2.爭議焦點

原告與被告就《住宅房屋征收補償協議書》的內容履行產生不一致的理解，法院如何認定協議的效力。

3.裁判思路厘清

(1)行政行為是否合法認定。在本案當中，法院應當是采用了典型的行政訴訟審查路徑來進行審理案件。被告作為征收部門，有權就征收補償事宜通過與被征收人簽訂補償協議的方式解決糾紛。征收補償協議應當具備事實清楚、補償內容及方式清晰、合理等基本要件。但原、被告簽訂的《住宅房屋征收補償協議書》主要內容不明確。在此協議書中，除了原告的房權證號、房屋結構、面積以及用途為商業以外，其他事項均為空白。現原、被告對此協議書的真實性無異議，但因協議的不完整和內容不確定導致當事人對此存在不同的理解且不能達成一致。該行政協議不具備行政行為合法有效的基本要件，即行政行為違法。

(2)行政行為違法則協議無效。法院在認定行政行為違法的前提下，認定原、被告簽訂的協議違法。法院根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第十五條第二款規定：“原告請求解除協議或者確認協議無效，理由成立的，判決解除協議或者確認其協議無效，并根據合同法等相關法律規定作出處理。”判決原告請求確認該協議違法的理由成立，對該違法協議應予解除。協議解除后，雙方可就征收補償事宜重新協商，協商不成的，被告應依法作出補償決定。筆者對于法官的裁判思路做了一個圖解，具體如圖1：

圖1

筆者暫時先不考慮法官的審判思路是否正確。對于該案，不妨跟隨筆者從民事合同糾紛的角度去考慮看看結果如何。原告認為該協議關于差價內容的不明確導致雙方當事人無法達成一致。根據《中華人民共和國合同法》第六十一條的規定，合同生效后，原告和圖們市政府可以就這個差價價款達成補充協議，但就案情來看，雙方無法達成一致。根據《中華人民共和國合同法》第六十二條規定，原、被告就商品房換住宅的面積差價在協議中沒有規定而導致雙方無法繼續完成這個協議，另外，圖們市政府制定的《圖們市人民政府關于印發圖們市五工棚戶區地塊國有土地上房屋征收補償方案的通知》(以下簡稱“通知”)中對于價款已經有過規定，按照合同法規定，完全可以按照《通知》里面的規定價格來要求相對人補交差價。

再回頭看該案的判決，筆者有幾點疑問：首先，就該案的協議確認違法是否妥當。行政行為違法分為實體法上違法和程序性上違法。就案情而言，圖們市在整個征收補償過程中，依法與各戶簽訂房屋征收補償協議以及履行協議，原告寧富在與被告之間簽訂的協議中缺少了一個補差價的價款規定，按照合同法第52條的規定則不應當屬于無效合同。法官在說明圖們市政府與原告簽訂的協議內容不明確就認為行政行為不符合合法性要件從而認定協議無效是否考慮得當？其次，退一步說，圖們市的行政行為違法，導致行政協議無效。那么，按照合同法第58條的規定，行政機關是否應當賠償原告因此而造成的損失？法院直接判決對該違法協議應予解除，協議解除后，雙方可就征收補償事宜重新協商，協商不成的，被告應依法作出補償決定的做法又是否妥當？法院判決解除協議，讓原、被告雙方重新協商，最后的結果其實可以預見，即行政機關采用作出征收補償決定的方式予以解決，而這最后的補償方案很可能是按照《通知》里面規定的來要求原告予以補差價。筆者認為這樣的一份判決不是一個為爭議雙方當事人考慮的判決。

(三)傳統公私二元論理論對目前審判實踐造成的困境

在上述筆者檢索的案件當中，數據表現應當比較明確，超過一半的房屋征收補償協議類案件法院在審理時不采用民事相關法律規定。在新行政訴訟法出臺以后，最高人民法院也相繼出臺了關于審理行政協議案件司法解釋，對于協議案件的法律適用也作了相應規定，但是在審判實踐當中，囿于公私法二元劃分的影響，我國現行的法律體系基本建構在公私法二元論的基礎上，從立法上明確公私法之間的界限，劃分不同的法律部門，選擇不同的法律適用。這就使得無論是學界在討論法律適用問題抑或司法部門在處理案件中進行法律適用時，都會牢牢站在公私法二元的立場上對針對不同性質的法律關系區分不同法律適用路徑。然而，行政協議作為一種典型的雙方行政行為類型，同時也是特殊的合同形態，既有其作為行政管理方式“行政性”一面，也有其作為公私合意的產物“協議性”一面，對于習慣了公私法二元劃分理論的我國司法實踐來說，如何協調二者之間的關系，以及如何對其進行法律適用就成為目前的一大難題。

二、新法施行下對于民事法律規范的具體適用分析

(一)筆者在對24個案件梳理的時候發現使用民事法律規范的情形大致有以下幾種具體情形*重復案件沒有再列舉。

1.涉及到協議效力問題。其中有5個案件涉及到民事條款關于合同效力的規定*其中具體包括：余菊香因與麗水市蓮都區人民政府房屋征收補償協議糾紛案(2016)浙11行初60號(包括相同的案件余仁林案(2016)浙11行初61號)；蔣學贊與張家界市武陵源區國有土地上房屋征收與補償管理辦公室及毛雪云于2014年9月20日簽訂的《房屋征收補償協議》一案行政判決書案(2016)湘08行終36號；烈焰爐具加工廠與匯川區人民政府不依法履行土地房屋征收補償協議等協議一案行政判決書案(2015)遵市法行初字第497號；上訴人祝榮娣、胡一泓因房屋征收補償協議糾紛案(2016)滬02行終70號。。其中包括涉及到表見代理行為的有效問題，在蔣學贊與張家界市武陵源區國有土地上房屋征收與補償管理辦公室及毛雪云簽訂的《房屋征收補償協議》一案行政判決書案當中，法院在審理時認為，在房屋征收補償協議簽訂前后，上訴人蔣學贊也通過相關途徑知曉自己房屋被依法征收及房屋補償款被其父親蔣衛靜領取的情況。作為被上訴人區征收辦有理由相信原審第三人毛雪云有權代理其子蔣學贊簽訂房屋征收補償協議，該代理行為符合《中華人民共和國合同法》第四十九條的規定，該代其簽字的代理行為應認定合法有效。還包括協議生效問題，在祝榮娣、胡一泓因房屋征收補償協議糾紛案當中，法院認為，“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效……”，另外，《征收補償協議》約定的其他內容亦符合相關法規及政策規定，并符合生效條件，應屬有效。這個判決一個有意思的地方在于一審判決只適用了民事法律規范，判決書全文沒有適用行政實體法或者程序法。

2.涉及到協議履行問題。此類案件共有7個*其中具體包括：柳德森與撫順市新撫區人民政府未按照約定履行房屋征收補償協議行政判決(2016)遼04行初100號；原告馬瑞新訴被告遼源市龍山區住房和城鄉建設局房屋征收補償協議一案行政判決書案(2016)吉0402行初50號；原告劉曉輝訴被告遼源市龍山區房屋征收經辦中心房屋征收補償協議糾紛一案行政判決書案(2016)吉0402行初24號；晁俊濤與拉薩市國土資源局、拉薩市城關區人民政府土地房屋征收補償協議二審行政判決書(包括安保群案，案號：(2016)藏行終1號案)；張榮華訴古藺縣國土資源局、古藺縣土地統征中心房屋征收補償協議一案行政判決書案(2015)瀘行終字第128號；原告趙懿芳訴被告上海市黃浦區住房保障和房屋管理局房屋征收補償協議糾紛案(2015)黃浦行初字第371號。。在原告劉曉輝訴被告遼源市龍山區房屋征收經辦中心房屋征收補償協議糾紛一案行政判決書案中，法院依據《中華人民共和國合同法》第六十條第一款，認為在本案中，原告與被告簽訂了《遼源市國有土地上房屋征收補償協議書》，該協議系雙方真實意思表示，是合法有效的。協議簽訂后，原告依約定騰空了房屋，交納了部分調換房屋款。但是，在協議中并未約定原告主張的兩室一廳戶型，原告亦沒有提供證明雙方對戶型有相關約定。協議中對未按期交付房屋的違約責任僅約定支付臨時安置補償費。原告自行選擇樓號后，被告已經履行了交付安置房屋的合同義務。在原告馬瑞新訴被告遼源市龍山區住房和城鄉建設局房屋征收補償協議一案行政判決書案中，法院的觀點是原告馬瑞新與遼源市龍山區城市棚戶區改造指揮部簽訂的《遼源市城市棚戶區改造拆遷補償安置協議書》，是雙方真實意思表示，雙方均應按照約定全面履行該協議。在本案當中，原告馬瑞新如約履行了全部合同義務，被告在約定的期限內沒有交付產權調換房屋，應當按照約定履行支付超過過渡期限的臨時安置補助費的合同義務。在此法院依據的是涉及合同法基本原則第八條，《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條，認為馬瑞新與遼源市龍山區城市棚戶區改造指揮部簽訂的《遼源市城市棚戶區改造拆遷補償安置協議書》，是雙方真實意思表示，雙方均應按照約定全面履行該協議。本案中，原告如約履行了全部合同義務，被告在約定的期限內沒有交付產權調換房屋，應當按照約定履行支付超過過渡期限的臨時安置補助費的合同義務。

3.涉及到舉證責任問題。涉及到這類問題有1個案件*陳美英訴荊門市人民政府房屋征收補償協議行政判決書案，案號：(2016)鄂08行初18號。。在該案當中，法院認為：原告陳美英主張被告方承諾給其一個車庫指標，提供了荊門市政務中心暨天鵝小區項目漳河新區工作服務專班2013年4月28日出具的證明，但被告對該證明上添加的“過渡期壹年，車庫壹個指標”的內容不予認可，原告沒有提供證據證明該內容系被告工作人員添加，即原告稱被告方承諾給其一個車庫指標，證據不足。

4.涉及到協議內容解釋問題。這樣的案例有1個*原告歐文英訴被告三亞市海棠區人民政府不依法履行土地房屋征收補償協議糾紛一案行政判決書案，案號：(2015)三亞行初字第149號。。這個案例是涉及到對于格式條款的解釋問題。法院在審理時直接適用中華人民共和國合同法第41條，認為依照《合同法》第四十一條的規定，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。故應按第一種有利于原告的解釋確定原告安置戶資格，按協議約定分戶安置。被告引用第二種解釋，明顯不利于原告，實際上是單方變更協議約定的主體內容，否認生效協議已確定的原告安置戶資格。其變更理由沒有事實和法律依據，依法不予支持。

5.涉及到協議解除問題。在搜索到的案件當中有2件案件涉及到適用民事法律規范解決爭議*原告趙永林訴被告遼源市龍山區房屋征收經辦中心、第三人吉林省龍騰房地產開發集團有限公司房屋征收補償協議一案行政判決書案(2016)吉0402行初38號；原告白先民、侯殿華訴被告遼源市龍山區房屋征收經辦中心、第三人遼源市海達房地產開發有限公司不履行房屋征收補償協議一案行政判決書案(2016)吉0402行初2號。。在趙永林訴被告遼源市龍山區房屋征收經辦中心、第三人吉林省龍騰房地產開發集團有限公司房屋征收補償協議一案行政機關和第三人房地產公司違約，導致征收補償協議無法履行，屬于合同的法定解除，允許當事人解除合同，另外法院根據《中華人民共和國國家賠償法》第三十六條第(八)項規定，對財產權造成其他損害的，按照直接損失給予賠償。這里對于賠償存在一個疑問：我國《合同法》第一百一十三條第一款規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。而在本案當中卻只給予當事人直接損失的賠償，是否合理，筆者將在下文予以討論。

6.涉及到違約責任問題。對于此類情形有1個案例與之相關*原告歐文英訴被告三亞市海棠區人民政府不依法履行土地房屋征收補償協議糾紛一案行政判決書案，案號：(2015)三亞行初字第149號。。在該案當中，法院依據合同法107條的規定，判決被告三亞市海棠區人民政府與原告歐文英于2008年8月17日簽訂的征地拆遷補償安置協議合法有效，依法應繼續履行。被告三亞市海棠區人民政府應在本判決發生法律效力之日起十日內，按抽簽或其他隨機選擇方式，將龍江風情小鎮安置區內獨門獨院戶型150平方米安置房一套給付原告歐文英。

7.涉及民事糾紛處理問題。這類案件有1個*上訴人馬彩梅訴被上訴人長興縣住房和城鄉建設局房屋征收補償協議案，案號：(2015)浙湖行終字第49號。。該案的民事糾紛是涉及到拆遷房屋所有權認定問題，本案原告與簽訂協議者張毅系屬夫妻，但是房屋不動產權證上只有張毅的名字，即未明確原告屬于該房屋共有權人。法院在審理時依據《中華人民共和國物權法》第十四條、第十七條規定，認為涉訴房屋(即長興縣雉城鎮東魚巷長春北路21號的房屋所有權)的不動產權屬證書上，所有權人一欄為張毅，共有人欄空白。張毅作為被征收房屋的合法產權人,有權利與征收方(即被上訴人)簽訂補償協議。

(二)對于現行行政訴訟法下民事法律適用情形的概括梳理

1.民事法律規范一般規定的適用*《中華人民共和國合同法》第一章“一般規定”，涉及合同簽訂、履行等基本原則的規定。。在行政協議案件當中，適用民事法律規范在最高人民法院的司法解釋當中已經規定*最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》法釋〔2015〕9號第11條：行政機關為實現公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規定的行政協議。公民、法人或者其他組織就下列行政協議提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理：(一)政府特許經營協議；(二)土地、房屋等征收征用補償協議；(三)其他行政協議。第14條：人民法院審查行政機關是否依法履行、按照約定履行協議或者單方變更、解除協議是否合法，在適用行政法律規范的同時，可以適用不違反行政法和行政訴訟法強制性規定的民事法律規范。，只是規定得比較籠統。在上文對于案例的簡單分析中，我們可以看到法院在對于房屋征收補償行政協議的法律適用方面，涉及到對于合同法一般規定的適用還是比較多的，像上述案例當中的晁俊濤案、張榮華案 、歐文英案、趙懿芳案等。其中法院都有涉及到對于一般規定的適用。

2.民事實體法的適用。在筆者搜索到的案子當中，涉及民事實體法的情形，包括上文所提到的合同法的一般規定，還包括像柳德森案中涉及到的合同約定履行，趙永林案中涉及到的合同的解除，等等。在這些案件當中，法院根據協議的約定以及履行等實際上是按照民事合同來審，還是沿襲以往的作為民事案件的審判思路進行審理。另外，在涉及到不動產產權糾紛的行政協議案件時，法院也有適用《物權法》等規定來審理案件。例如上文提到的上訴人馬彩梅訴被上訴人長興縣住房和城鄉建設局房屋征收補償協議案等。

3.民事程序法的適用。上文中提到的陳美英訴荊門市人民政府房屋征收補償協議行政判決書案中，原告陳美英在要求被告予以履行時，因證據不足，法院按照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”，認定不予支持。

通過上述梳理，我們可以看到法院在審理這類案子時對于民事實體法以及程序法均有涉及。

三、結語

行政協議案件的審理在目前的司法實踐當中造成了諸多困境，理論界對此也進行了激烈的討論，筆者在中國知網上搜索關于行政協議的司法審查的文章時發現，文章數量不多，其中有幾篇是最高人民法院法官撰寫的，他們對于行政協議案件在適用民事法律規范上大致態度是可以適用民事法律規范。江必新法官認為針對行政協議，民事法律規范是可以適用的，但是在適用時應當考慮行政協議的特殊性[1]。梁鳳云法官是針對行政協議案件的不同情形予以說明如何適用民事法律規范[2]。郭修江法官認為，首先，審理行政協議案件應當適用合法有效的行政協議約定；其次，沒有約定或者約定無效的情況下，優先適用行政法律規范的規定；最后，在既沒有約定也沒有行政法律規范規定的情況下，可以適用與行政法基本原則不相抵觸的民事法律規范[3]。李廣宇法官的看法和郭修江法官的看法較為一致[4]。總結以上各位法官的看法，對于行政協議案件民事法律規范的適用路徑，大致是以下四點：其一，補充適用；其二，直接適用；其三，類推適用；其四，區別適用，而這四種適用的途徑也只是從宏觀方面給出了一個思路，在具體實踐當中，還需要探索出更好的適用路徑。另外，最近最高人民法院對于行政協議案件的審理正在討論出臺一系列規則，希望可以解決當下的問題。最后，筆者更希望《行政程序法》能夠盡快出臺，這樣很多問題便會迎刃而解。

[1] 江必新.行政協議的司法審查[J].人民司法，2016，(34).

[2] 梁鳳云.行政協議案件的審理和判決規則[J].國家檢察官學院學報，2015，(3).

[3] 郭修江.行政協議案件審理規則——對《行政訴訟法》及其適用解釋關于行政協議案件規定的理解[J].法律適用，2016，(12).

[4] 李廣宇.審理行政協議案件對民事法律規范的適用[J].中國法律評論，2016，(1).