德日刑法理論中的期待可能性的理論及其借鑒

摘要：期待可能性理論，作為一種蘊含著獨特人文色彩的刑法理論，在德國萌芽，又盛興于日本，是規(guī)范責任論的核心概念。在規(guī)范責任論之前，責任的要素主要是指責任能力與故意、過失。而規(guī)范責任論創(chuàng)造性地提出，非難可能性亦是責任的要素這一觀點。作為規(guī)范責任論的基礎，它被譽為對刑法學理論的一大貢獻，在立法和司法領域中的實踐價值不容小覷。然而，我國對于該理論的態(tài)度一直晦暗不明，實踐中期待可能性理論舉步維艱。因此，深化期待可能性理論的研究，并將之批判性地引入我國立法、司法實踐中是十分必要的。

關鍵詞：期待可能性；構(gòu)成要件要素；阻卻違法；阻卻責任

中圖分類號：D914文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）05-0032-03

作者簡介：黃靜（1992-），女，漢族，江蘇南通人，蘇州大學王健法學院，法學碩士研究生。

一、期待可能性的概念

所謂期待可能性，是指依據(jù)行為當時的具體狀況，有理由期待行為人為避免犯罪行為而具有實施合法行為的可能性。期待可能性理論認為，若存在期待可能性，說明在具體的伴隨狀況下，行為人可以選擇實行正當?shù)拇胧┍苊夥缸铩Ｈ绻袨槿诉`背了此期待可能性實施了違法行為則產(chǎn)生譴責可能性，繼而法律可以追究其刑事責任；若不存在期待可能性，說明在具體的伴隨狀況下，行為人是不得已才被迫實施了違法行為，由此產(chǎn)生阻卻責任事由，法律不可追究其責任。①

二、德日刑法理論中的期待可能性理論

（一）德國學界的期待可能性理論

1.期待可能性理論在德國的起源與發(fā)展演變

期待可能性這一理念最早可追溯到古典自然法學派的代表人物霍布斯。霍布斯認為，若一個人基于無法反抗的恐懼，逼不得已下，做出了違反法律的行為；或者在一個人缺乏生存必需品，除了違反法律外無其他途徑維持生存，那么這個人就算觸犯了法律也應受到寬恕，任何法律都不可以阻止一個人放棄生存的權(quán)利。②

在此思想基礎下，德國1897年的癖馬案正式拉開了期待可能性理論研究的序幕。德意志帝國法院第四刑事部對癖馬案的判決中，隱含了司法實踐對期待可能性的認可，判決表明在行為人基于自身現(xiàn)狀無法選擇適法行為時，即使被迫選擇了違法行為造成損失，也應得到法律的寬恕，不必承擔刑事責任。該判決發(fā)表后，引起了德國刑法學界的注意，以M·E·邁耶為首的學者們陸續(xù)開始對期待可能性理論的探究。

M·E·邁耶（M·E·Mayer）在1901年的《有責行為與其種類》一文中提出將非難可能性列入責任的要素中，責任的要素不能僅限于心理方面的故意、過失，應當考慮到客觀情形對心理影響。③弗蘭克（Reinhard Frank）在其1907年的論文《論責任概念的構(gòu)成》中引用了癖馬案的判例，認為責任的本質(zhì)在于非難可能性，反對將心理要素作為責任的判斷標準，行為之際的附隨狀態(tài)也是一個重要因素，提出正常的附隨情況是與責任能力和故意、過失并列的，即第三項責任要素。④貝爾哈爾·休米德（Eberhard Schmidt），提出責任是有非難可能性的違法行為，并不單純依靠心理事實或者價值判斷來認定，而是在有責任能力的前提下，將心理事實與價值判斷相結(jié)合。⑤

經(jīng)過眾多學者的討論、補充與研究，在20世紀20年代的德國，期待可能性理論成為通說，并為各國刑法實務所接受。德國也將期待可能性思想引入了刑事立法中，從1925年的《德國刑法（草案）》到1927年的《德國刑法（草案）》，從1973年實行的《聯(lián)邦德國刑法典》到1999年生效的德國現(xiàn)行《刑法典》都或多或少地體現(xiàn)了期待可能性的理念。⑥

2.期待可能性理論在德國的困境

雖然，在德國，期待可能性理論在理論研究及立法中被廣泛運用，但難以置信的是在司法實踐中卻已陷入危機，被禁止亂用。德國學者耶塞克指出，缺乏期待可能性，是一種超法規(guī)的責任事由，不管從主觀還是客觀的角度分析，都會削弱刑法的規(guī)范作用，導致適用法律時的不平等。⑦

（二）日本學界的期待可能性理論

1928年，木村龜二發(fā)表論文——《關于刑事責任的規(guī)范主義的批判》，自此將期待可能性理論引入日本，⑧很快在日本刑法學界產(chǎn)生重要影響，經(jīng)由大塚仁、佐伯千仞、瀧川幸辰、大谷實等學者的研究、完善，成為一種被廣泛認同的思想。在德國幾乎摒棄期待可能性理論的背景下，期待可能性在日本卻一直受到重視，二戰(zhàn)之后應經(jīng)完全成為通說，給人一種“墻內(nèi)開花墻外香”的感覺。

日本司法實務及界第一次引用期待可能性理論是在第五柏島丸案件1933年的大審院第四刑事部判決中。此案在日本期待可能性理論研究中的地位恰似德國癖馬案，其判決肯定了期待可能性理論，但是在當時并未被日本的司法實務界完全接受。表面上，最高裁判所認可期待可能性理論，將其看作超法規(guī)的責任阻卻事由，但根本上期待可能性的運用并不被積極支持。⑨但在二戰(zhàn)之后的混亂時期，由于法律規(guī)范尤其是經(jīng)濟管制法規(guī)已經(jīng)無法適應現(xiàn)實的情形，日本的下級法院在許多案件中都積極引用缺乏期待可能性為裁判理由作無罪認定。直至昭和30年代后，日本國內(nèi)的社會矛盾逐步緩和，涉及到期待可能性理論的情形相對變少，而這時最高法院終于正式對期待可能性理論作出解釋。⑩在日本最高法院1958年11月4日的判例中，最高法院承認了將期待可能性理論運用于實踐中的積極意義。但是，對于引用期待可能性，最高法院也提出了嚴格的證據(jù)制度，這是為了防止期待可能性被濫用。在和平時期，對于超法規(guī)的法學理論的司法適用必須謹慎。

三、期待可能性理論中的重大理論問題之爭

（一）期待可能性的體系性地位

沒有期待可能性，就沒有譴責可能性，行為人的責任也相應的減輕了。毋庸置疑，期待可能性屬于責任的范疇，可是期待可能性理論在責任論中處于何種地位呢？這一問題在刑法學理論上還存在著較大爭議，主要有以下三種學說：

1.故意、過失的構(gòu)成要素說。這一學說由德國學者弗洛登塔爾主張，認為期待可能性是故意、過失的構(gòu)成要素。他把期待可能性看作故意和過失共同的倫理的責任要素，○11即故意和過失只是責任的形式，故意責任和過失責任才是責任的實質(zhì)，且共同包含了譴責可能性的要素，當期待可能性不存在時，主觀上的罪責就會被阻卻。然而，故意與過失是主觀方面的歸責要素，雖然期待可能性關乎行為人的心理因素，但卻是從法規(guī)范的角度對于處于具體情況下的行為人的主觀選擇的評價，是客觀性的歸責要素。故該說并不妥當。

2.與責任能力、故意、過失并列說。期待可能性與責任能力、故意和過失并列，是獨立的第三責任要素。德國學者弗蘭克首倡該說，他認為即使缺乏期待可能性，故意、過失也仍舊存在，只是責任被阻卻了。○12然而，從實務角度看，期待可能性若與責任能力、故意、過失處于并列地位，那么也就成為了犯罪事實中的一部分，司法機關則必須在案件中積極證明期待可能性的存在，增加了司法機關的工作難度，在司法實務中不太現(xiàn)實。

3.阻卻責任事由說。責任要素有兩種，即原則的要素和例外的要素，責任的原則性要素包括責任能力與故意、過失，而缺乏期待可能性是排除譴責可能性的依據(jù)，屬于責任的例外的要素。對此學說，大塚仁提出反對意見，理由是：期待可能性不僅影響著責任的有無，也關乎其輕重。故，只是把期待可能性當作消極的責任要素是不妥當?shù)摹！?3

上述三種學說各有利弊。除此之外，日本學者中山敬一提出了可罰的阻卻、減少責任說。他認為，缺乏期待可能性只表示缺少可罰的責任，并不意味著沒有責任；而期待可能性減少，意味著可罰的責任減少。○14該學說彌補了阻卻責任事由說的缺陷，較為妥當。本文的觀點是可罰的阻卻、減少責任說。

（二）期待可能性理論的判斷標準

期待可能性的體系性地位之爭只限于理論上的研究，而如何判斷期待可能性的有無、程度則是實踐中的重要問題。所謂判斷標準，是指判斷在犯罪主體在實行具體犯罪行為時，對于其避免犯罪、采取合法措施是否能夠期待的標準。○15關于期待可能性的判斷標準，有三種主流觀點：

1.行為人標準說。弗洛伊顛特爾、大塚仁等學者從道義責任論的角度出發(fā)，主張行為人標準說，重在判斷行為發(fā)生時，基于行為人自身的能力，對于其采取合法行為，是否具有期待的可能。假如，當時的伴隨情況對行為人的心理造成嚴重影響，以至于根本無法希冀行為人采取合法的措施，則可以說期待可能性不存在。○16

2.平均人標準說。高爾德休米德、西原春夫等學者主張平均人標準說，認為應以社會一般人人為標準。如果通常人在同等條件下可以實施合法行為，那么就認定期待可能性存在；如果通常人在此種情形下都無法實施合法行為，則認定期待可能性缺失，行為人不必承擔相應責任。

3.國家標準說。Wolf、佐伯千仞等學者主張國家標準說，認為國家作為期待方，有權(quán)作出判斷，或者法律秩序也可為其建立明確標準。該主張遵循國家意志的統(tǒng)一要求，將各個國家制定的法律規(guī)范作為判斷期待可能性有無的依據(jù)，以此決定行為人是否能在現(xiàn)實情形下實施合法行為。○17

以上三種學說都有各自可取之處，但也都存在不足。筆者認為，行為人標準說更為恰當。上述（1）中對行為人標準說的批判是建立在意思決定論的基礎上的，在意思決定論的立場上所有行為都必然產(chǎn)生，這是不合理的。行為人標準說中從行為人的立場出發(fā)，應指站在行為人的立場，設身處地地考慮在具體情況下以行為人的心理、生理狀況會做出何種選擇，是否有可能實施適法行為。根據(jù)承認人的意志自由，按行為人標準說無法產(chǎn)生期待可能性的情況較為稀少，因此，不會造成法律秩序松弛。對于（2）的說法，責任的判斷本身就是非類型化的，不可能產(chǎn)生話劃一性的標準，因此，該說法不合理。最后一點，確信犯只是基于自己錯誤的思想觀念認為自己的行為不犯法，不存在行為人的具體情況，不符合行為人標準說的要求，因此該說法也不合理。

四、我國借鑒期待可能性理論的必要性及遵循的原則

（一）借鑒期待可能性理論的必要性與可行性分析

我國正處在社會轉(zhuǎn)型期，貧富分化日益嚴重，社會弱勢群體需要國家政策的保護。為了拉近民眾與法律的距離、維護人民對法律的信任，我國法律需要更加注重人性關懷，而在法律中引入期待可能性理論則是一條必經(jīng)之路。期待可能性理論包含著深刻的哲理與正義的法律理念，與道德倫理息息相關，并不是一個孤立的理論。保障人權(quán)、預防犯罪是刑法的真正目的，但是刑法作為強行法，重在制裁，實踐中很難確保人權(quán)不會被剝奪。因此，引入期待可能性理論體現(xiàn)了刑法的謙抑性，有利于實現(xiàn)刑法的人權(quán)保障機能。

期待可能性雖然在德國受到冷遇，但是不可否認其具有強大的生命力。期待可能性體現(xiàn)了刑罰的正義，刑法整體上是為維護大多數(shù)人的利益，這是無可厚非的，但是少數(shù)人的利益也不能因此被忽視，期待可能性理論正是為維護這些處于弱勢的少數(shù)人的利益而生的，體現(xiàn)了刑罰的正義性，不應讓任何一人無辜受罰。正如大塚仁所說的，在強硬的國家規(guī)范下，國民那脆弱的人性被忽視了，而期待可能性對此予以寬容和諒解，展現(xiàn)了刑法強勢外殼下的柔情。○18

此外，立法不可能包羅萬象、無一遺漏，法律只能規(guī)定普遍的、常規(guī)的事宜，那么在特殊的、非常規(guī)的情況下，需要法官對于法條進行合理的解釋以避免不公正的判決。○19在法官的自由裁量中，如期待可能性此類的理論成果將會是維護司法正義、彌補法律缺漏的重要武器，這就是所謂的法有限而情無窮。當然，有些學者會擔心期待可能性將導致刑事司法的軟化，不利于維護社會秩序，但就現(xiàn)實情況而言，真正運用到期待可能性理論的裁判案件如鳳毛麟角。是否運用期待可能性作為免除或減輕責任事由，又或以期待可能性為由對被告人從寬處理的限度都由法官根據(jù)現(xiàn)實情形掌握，而法官在各種司法制度及社會的壓力下，必定會權(quán)衡再三，一般不會出現(xiàn)過分出格的裁決。是以，這一擔心不足為慮。○20

（二）借鑒期待可能性理論應遵循的原則

首先，期待可能性理論在運用到我國實踐中時，必須貫徹本土化原則，即立足于我國本身的刑法理論，不可生搬硬套○21。應以我國刑法理論對其進行消化、吸收與改造，使之真正與我國的刑事立法、司法實踐契合才是重中之重。比如，李曉明教授提出的三要件說認為，犯罪構(gòu)成有三個基本要素，包括罪行要件、罪責要件及量度要件，雖然期待可能性被公認是屬于罪責要件范疇的，但是期待可能性的程度之高低關系到刑事責任的輕重，因此對于量刑也具有一定的影響，那么在量刑要件中就也應適當運用期待可能性理論。

其次，期待可能性理論的要點在于，在具體的伴隨狀態(tài)下，行為人是否有選擇自己行為的可能性，因此應當貫徹具體問題具體分析原則。具體地說，適用期待可能性理論應著重分析以下幾個方面：第一，行為人所處的社會環(huán)境，其做出的犯罪行為是否是基于當時周圍的各種社會關系的壓迫。第二，行為人所處的自然環(huán)境，即能夠使行為人的認識發(fā)生錯誤的具體的時間、地點，這兩個因素對于行為人的行為具有誘導作用。這時，判斷行為人責任的有無及大小就要根據(jù)錯誤能否被避免或者避免的可能性的大小。第三，行為人行為前后與行為對象的狀態(tài)環(huán)境，在現(xiàn)實案件中，行為對象對于犯罪行為的發(fā)生也可能有一定的責任，甚至有時候被害人的行為或與行為人的關系促使了犯罪行為的發(fā)生。○22

再次，適用期待可能性理論應當體現(xiàn)適當性原則，不可使之成為縱容犯罪的工具。只有在遍尋所有的刑法規(guī)定及司法解釋都無法找到阻卻或減少責任的理由時，才可以向期待可能性尋求理論支持。期待可能性作為超法規(guī)的阻卻、減少責任事由只是補充性的，不可隨意適用。○23

最后，適用期待可能性理論應當貫徹漸進化原則。我國刑法理論與傳統(tǒng)的大陸法系的刑法理論的存在較大差異，要將兩者接軌不是可以一蹴而就的。并且法律的發(fā)展要求穩(wěn)定，不論是何種制度，都需要在與法律和實踐的不斷磨合中成長。因而，對期待可能性理論的引進，無論是在理論或是實踐方面，都需在穩(wěn)定的前提下逐步發(fā)展，不可一味求快。

[注釋]

①李立眾，劉代華.期待可能性理論研究[J].中外法學，1999（1）：31.

②[英]霍布斯著.利維坦.黎思復等譯[M].北京：商務印書館，1985：234-235.

③馬克昌.比較刑法原理：外國刑法學總論[M].武漢：武漢大學出版社，2002：498.

④陳興良.當代中國刑法新境域[M].北京：中國人民大學出版社，2007：428.

⑤馬克昌.比較刑法原理：外國刑法學總論[M].武漢：武漢大學出版社，2002：498-499.

⑥游偉，肖晚祥.期待可能性研究.刑事法評論[M].北京：中國政法大學出版社，2001.8.

⑦[德]漢斯·海因里希·耶賽克，托馬斯·魏根特.德國刑法教科書（總論）[M].徐久生譯.北京：中國法制出版社，2001：603.

⑧馬克昌主編.外國刑法學總論（大陸法系）[M].北京：中國人民大學出版社，2009：253.

⑨[日]西田典之.日本刑法總論[M].劉明祥，王昭武譯.北京：中國人民大學出版社，2007：240.

⑩[日]大谷實.刑法講義總論[M].黎宏譯.北京：中國人民大學出版社，2008：322.

○11陳興良.期待可能性的體系性地位[J].中國法學，2008（5）：90.

○12林亞剛.論期待可能性的若干理論問題[J].中國刑事法雜志，2000.

○13[日]大塚仁.刑法概說（總論）[M].日本：有斐閣，1986：419.

○14馬克昌.比較刑法原理：外國刑法學總論[M].武漢：武漢大學出版社，2002：503.

○15張明楷.期待可能性理論的梳理[J].法學研究，2009（1）：74.

○16張明楷.外國刑法綱要[M].北京：清華大學出版社，2007：258.

○17謝望原，鄒兵.論期待可能性之判斷[J].法學家，2008（3）：39.

○18馮軍.刑事責任論[M].北京：法律出版社，1996：245.

○19肖晚祥.期待可能性理論研究[M].上海：上海人民出版社，2012：209.

○20肖晚祥.期待可能性理論研究[M].上海：上海人民出版社，2012：207.

○21李立眾，劉代華.期待可能性理論研究[J].中外法學，1999（1）：34.

○22童德華.刑法中的期待可能性論[M].北京：中國政法大學出版社，2004：319-320.

○23[日]大谷實.刑法總論[M].黎宏譯.北京：法律出版社，2003：267.