我國首例非法代孕監護權糾紛案研究

摘要：我國首例由非法代孕引發的監護權糾紛案中，代孕行為的無效不應闖入親屬法的權利領域。無效的民事行為產生的法律后果不一定無效，本案涉及的代孕行為無效，但造成的法律后果是兩個孩子的出生，在倫理上，不論孩子是婚生還是非婚生子女，都應當等同于婚生子女進行對待。在法律上，可類推適用繼子女的法律關系進行認定。最重要的是，必須從兒童利益最大化角度出發，做出最有利于孩子成長的判決。

關鍵詞：代孕；監護權；父母子女關系；最大利益原則

中圖分類號：D923.9；D920.5文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）05-0041-03

作者簡介：楊雨晨（1992-），女，漢族，陜西咸陽人，中央財經大學，碩士研究生在讀，研究方向：民商法學。

案情概要：

陳某與羅某是夫妻關系，婚后采取代孕方式生育，由丈夫提供精子，但妻子陳某并未提供卵子。2011年，陳某與羅某獲得一對異卵雙胞胎。此后孩子一直隨陳某與羅某共同生活并由其進行撫養。2014年2月，羅某突發疾病去世。此后，兩個孩子由陳某單獨撫養。2014年12月，羅某父母作為原告對陳某提起訴訟，要求孩子的監護權。

2015年7月29日，此案經上海市閔行區人民法院審理，一審判決孩子的監護權歸原告所有。陳某不服上訴至上海市第一中級人民法院。2016年6月17日，上海市一中院審理后，改判駁回被上訴人的原審訴訟請求。此案為全國首例由代孕引發的監護權、撫養權糾紛案件。①

一、關于代孕協議

（一）代孕協議的效力

本案中，一審原告以違反公序良俗為由，認為代孕協議無效。梁慧星教授在論述違反公序良俗原則中的“良俗”的類型之一危害家庭關系時將“代替他人懷孕的所謂‘代理母協議，以及代理母中介協會”歸入違背良俗之一種。②而且根據我國《民法通則》第七條③和《合同法》第七條、第五十二條第（四）項④，所以代孕協議因違反公序良俗往往被定性為無效合同。我國現有的法律體系下，全國人大對于代孕并未制定過相關法律法規，而衛生部于2001年發布的《人類輔助生殖技術管理辦法》中明確禁止代孕技術的實施⑤，至今，國家仍然在打擊代孕活動⑥。筆者認為，代孕行為是一種違法行為，代孕協議確屬無效，但在本案中的作用卻有待商榷。

（二）代孕協議在本案中的作用

本案的爭議焦點在于，陳某是否能與兩個孩子之間形成親子關系，即父母子女關系，這是陳某能否成為孩子法定監護人的依據。

公法上的管理規則被違反，這種違法性不應該當然地直接闖入親屬法的范圍而導致親屬行為無效，本案中，無論代孕協議是否有效，孩子出生后，原告就不能僅僅因為代孕協議無效來否定陳某的母親法律地位，畢竟代孕行為已然完成，否則孩子的父親也無法取得法律上的父親地位。但是，陳某卻并未提供卵子，導致陳某與孩子之間沒有自然血親關系，這才是處理本案的棘手之處。因此，筆者認為，本案中代孕協議無效，但是，代孕存在違法性應該對代孕機構和代孕醫生進行懲處，孩子已經出生，孩子的法律地位是應該當然地受到保護的，同時，對于孩子與陳某之間已經形成的人倫之情應當如何在法律上進行處理，才是本案需要解決的問題。

二、本案中親子關系的認定

根據《民法通則》第十六條⑦，在父親去世的情形下，未成年人的監護權首先應當歸于母親。在本案中，孩子生物學意義上的母親有三個，分別是基因母親、孕生母親和撫育母親，前兩者的身份皆無從得知，如果陳某作為撫育母親不能成為法律意義上的母親，監護權的順位則是孩子的祖父母。所以，本案中與孩子沒有任何血緣關系的陳某能否作為法律意義上的母親，成為本案的爭議焦點。筆者試圖在下文中對此進行分析。

（一）本案中的孩子是否為婚生子女

我國《婚姻法》中未對親子關系作出明確規定。傳統的婚生子女是指婚姻關系存續期間妻子所生育的子女。《婚姻法》第二十五條只明確規定了非婚生子女享有與婚生子女同等權利，對非婚生子女的親子關系認定問題并未提及。

在一審過程中，被告陳某提出1991年最高法院針對河北省高級人民法院的冀法（民）（1991）43號《關于夫妻離婚后人工授精所生子女的法律地位如何確定的請示報告》進行了回復。在復函中，最高法院認為，“在夫妻關系存續期間，雙方一致同意進行人工授精，所生子女應視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間權利義務關系適用《婚姻法》的有關規定。”⑧這也是我國法律法規對于人工生育技術的應用所引起的社會倫理問題的首次規定。代孕與人工授精同樣屬于人工生育技術，陳某據此類推適用本案的情況，認為本案的孩子就是婚生子女。陳某認為，雖然代孕不同于人工授精，但是該復函的核心內容在于夫妻一方無生育能力，雙方協商一致以人工生育技術獲得子女，其重點不在于方式，而在于雙方的合意，與本案的情形是吻合的。但是，在一審判決中，法官認為陳某不是孕母，所以不能根據復函推定是婚生子女。

筆者認為，陳某的論點不無道理，但是該復函針對的畢竟是人工授精案件，直接類推到代孕案件確是有所欠妥。顯而易見，本案中陳某與孩子并無自然血親關系，而婚生子女推定指向的是孩子父親身份的推定，本案中的孩子只能屬于非婚生子女，但又與所謂的私生子概念不同，本案中的孩子的確屬于夫妻二人在婚姻存續期間內養育的子女。傳統的婚生子女主要是從生物學意義上考慮，隨著社會的發展和科技的進步，生物學和人文倫理要素相結合，對婚生子女概念則能夠有一個更為周延的規定。或許，本案亦可以向最高法申請類似的復函，或者向全國人大申請立法解釋。但是，代孕與人工授精不同之處在于，代孕突破了傳統上孕生的基本底線，可能很難得到類似的回復。

綜上，試圖確立孩子的婚生子女地位是陳某爭取監護權的一種途徑，在一審判決中已經被否定。而在本案的二審過程中，上海市第一中級人民法院經審理認為，代孕子女是羅某與陳某在婚后由羅某與其他女性以代孕方式所生育的子女，屬于締結婚姻關系后夫妻一方的非婚生子女。亦即是說，代孕子女與陳某可以成立擬制血親關系。

（二）陳某與孩子是否成立擬制血親

傳統的親子關系可以分為自然血親和擬制血親。陳某與孩子之間不存在自然血親關系。擬制血親是指雙方本來都沒有任何血緣關系，但是依據法律規定確定雙方之間存在與自然血親法律地位相同的親子關系。根據我國《婚姻法》第二十六條和二十七條，可以看出我國現行法律確認的擬制血親有養子女關系和繼子女關系兩類。

1.關于收養關系

陳某在一審中提出，陳某雖然與孩子不存在血緣關系，但是陳某對于孩子四年來的事實上的撫養，成立事實上的收養關系。陳某滿足我國《收養法》第六條關于收養人條件的規定，但是，法院根據《收養法》第十五條⑨，以本案中所謂的收養關系并沒有進行登記為由，認為不構成法律意義上的收養。因此，法院不認為陳某與孩子之間存在擬制血親關系，作為祖父母的羅氏夫婦應享有對孩子的撫養權。

對此，筆者認為，陳某所提及的事實上的收養關系，與《收養法》中嚴格規定的收養關系并不相同，在本案中，事實上在所有的行政機關證件上，包括戶籍登記中，已經登記了陳某的母親身份，這樣的戶籍登記實質上就隱含了收養登記。也就是說，在此應當對于收養登記作實質性的法律解釋，而非僅僅作文本解釋。本案的一審嚴格按照現有的法律進行了解釋和判決，對于陳某而言仍有爭取的空間。但是，相較于收養關系，繼子女關系更有理論基礎。

2.關于繼父母子女關系

陳某的代理人在二審中提出，陳某可以以繼母的身份來擁有孩子撫養權。我國現行法律并無親子關系認定制度，對于繼父母子女關系，《民法通則》或《婚姻法》等法律也未給出明確定義，但從現行的法律規定來看，是否形成具有法律意義上的繼父母子女關系，除了結婚的事實外，共同生活或者是撫養行為起到了決定性的作用，如果沒有共同生活的事實，繼父母子女僅是一種姻親關系，只具備倫理上的意義，沒有法定的權利義務關系。

因而，判斷是否形成繼父母子女關系，與孩子是否為父母前一段婚姻中所生并無實際的意義，強調前一段婚姻關系在繼父母子女關系形成上的作用實際上是一種曲解，而羅某父母認為陳某與孩子間不能適用繼父母子女關系的重要理由也就是孩子并非在陳某亡夫前一段婚姻中出生，顯然這一觀點即使是從現行法律規定上來看也不能成立。

二審法院認為，由于代孕子女在出生后一直隨同陳某共同生活近三年之久，且在其父去世后又隨陳某共同生活兩年左右，所以在陳某與代孕子女之間已經形成了有撫養關系的繼父母子女關系，其權利義務適用《婚姻法》關于父母子女關系的規定。

三、未成年人利益最大化原則

根據未成年人利益最大化原則，對于通過人工生育方式生育的兒童而言，享有與自然生育子女同等的權利是理所應當的。這是一種開放性的親自認定方法，將認定權交給法院，由法院從客觀事實出發對雙方當事人進行考察從而得出結論。

1989通過的年聯合國《兒童權利公約》中規定了兒童最大利益原則。⑩我國于1990年正式簽署了這一公約。從相關國家和地區在人工生育子女親子關系的立法上來看，在確定子女身份時基本上都將子女的利益視為一個重要的參考因素。另外，我國《收養法》第十一條尊重被收養人意見的規定○11也體現了未成年人利益最大化原則。

陳某在二審中提出，一審判決沒有實現未成年人利益最大化的原則。根據本案的實際情況，本案二審法院審理法官指出：“無論對非法代孕行為如何否定與譴責，代孕所生子女當屬無辜，其合法權益理應得到法律充分保護。……根據兒童最大利益原則，從雙方監護能力、孩子對生活環境及情感的需求、家庭結構完整性對孩子的影響等各方面考慮，監護權歸實際撫養人陳某更有利于孩子的健康成長。”○12本案二審法院判決支持了陳某的上訴請求，從兒童最大利益原則考慮，由上訴人獲得監護權更有利于兩個孩子的健康成長。

綜上所述，雖然本案中的陳某和羅某采取了代孕方式生育，在公法性質上，這一行為雖然是禁止性行為，但并未對任何私權利造成侵害，不應闖入親屬法的權利領域。無效的民事行為產生的法律后果不一定無效，本案涉及的代孕行為無效，但造成的法律后果是兩個孩子的出生，在倫理上，不論孩子是婚生還是非婚生子女，都應當等同于婚生子女進行對待。在法律上，可類推適用繼子女的法律關系進行認定。最重要的是，必須從兒童利益最大化角度出發，做出最有利于孩子成長的判決。

[注釋]

①案情詳見<今日說法>20151023.私人訂制龍鳳胎[EB/OL].http：//tv.cntv.cn/video/C10328/5d6a65479e804c4fac7a7cbb73b7d430？bl=jp_video.

②梁慧星主編.民商法論叢（第1卷）[M].北京：法律出版社，1994.57.

③<民法通則>第七條規定：民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序.

④<合同法>第七條規定：當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益.<合同法>第五十二條第（四）項規定：有下列情形之一的，合同無效：……（四）損害社會公共利益……

⑤<人類輔助生殖技術管理辦法>第三條明確規定“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎.醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術”，并在第二十二條規定了違法開展人類輔助生殖技術的醫療機構的法律責任，包括行政責任和刑事責任.

⑥例如，2015年4月，國家衛生計生委辦公廳、中宣部辦公廳、中央綜治辦秘書室等聯合出臺了<關于印發開展打擊代孕專項行動工作方案的通知>.

⑦<民法通則>第十六條規定：未成年人的父母是未成年人的監護人.

未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的，由下列人員中有監護能力的人擔任監護人：

（一）祖父母、外祖父母；

（二）兄、姐；

（三）關系密切的其他親屬、朋友愿意承擔監護責任，經未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的……

⑧最高人民法院<關于夫妻離婚后人工授精所生子女的法律地位如何確定的復函>.

⑨<收養法>第十五條規定：收養應當向縣級以上人民政府民政部門登記.收養關系自登記之日起成立.

⑩<兒童權利公約>第九條：締約國應確保不違背兒童父母的意愿使兒童和父母分離，除非主管當局按照適用的法律和程序，經法院的審查，判定這樣的分離符合兒童的最大利益而確有必要……

○11<收養法>第十一條規定：收養人收養與送養人送養，須雙方自愿.收養年滿十周歲以上未成年人的，應當征得被收養人的同意.

○12宋寧華，敖穎婕.全國首例非法代孕監護權糾紛案終審，孩子判歸撫養母親[N].新民晚報，2016-6-19.