淺談中醫養生保健的法律保護

摘要：我國從2005年到2016年對于中醫養生保健進行了相關立法。但是在目前的立法中還存在中醫養生保健和中醫診療行為界定不明確，中醫養生保健機構的界定模糊，服務內容和服務標準缺乏法律法規約束，中醫養生保健人員的從業資質缺乏統一認定等立法缺陷。因此，當前相關立法必須明確中醫養生行為的非醫療性質，規范中醫養生保健的機構設置和從業人員準備入制度，加強對中醫養生保健的監管。

關鍵詞：中醫養生保健；非醫療行為；法律保護

中圖分類號：R2-03；G124文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）05-0047-03

作者簡介：林宇虹（1981-），女，碩士，福建中醫藥大學，副教授，研究方向：刑法學、醫事法學。

一、中醫養生保健相關立法概況

中醫養生是在中醫理論指導下，根據人體生命活動變化規律，研究調攝身心、養護生命、祛病延年的理論和方法。中醫養生學也是中醫學重要的分支學科。近年來關于中醫養生保健的立法大致可以分為兩個階段：

（一）2005年至2011年2005年9月，衛生部、國家中醫藥管理局《關于中醫推拿按摩等活動管理中有關問題的通知》，這個規章內容較為簡單，主要就是強調非醫療機構不得以“中醫”、“醫療”、或者“治療”等醫療專門術語進行推拿、按摩等活動。2009年衛生部、國家中醫藥管理局頒布《盲人醫療按摩管理辦法》。該規章強調盲人醫療按摩屬于“醫療活動”，和普通的中醫養生保健有很大區別。2009年國家中醫藥管理局頒布《關于積極發展中醫預防保健服務的實施意見》，明確中醫預防保健是一種“治未病”服務。實施意見對中醫預防保健的目標，服務體系、技術體系、人才隊伍建設、保障措施提出了意見。2011年，國家中醫藥管理局頒布《中醫養生保健服務基本標準》（試用稿）。這部“試用稿”的特點在于定位中醫養生保健服務機構，將中醫養生保健的項目分類做出明確規定，以及該行業的限制項目，場所環境、設備設施、人員配備、管理等。但這僅是一部試用稿，法律位階不高，規定的條文也很籠統。比如規定“從事中醫養生保健服務的工作人員應具備國家有關部門頒發的相應資質證書。”到底是什么部門，什么樣的資質證書，沒有具體指明。

（二）2014年至2016年2014年6月國家中醫藥管理局，國家衛生計生委發布《中國公民中醫養生保健素養》，當然這這個文件不是屬于法律法規的范疇。但是它也道出了中醫養生保健的本質，即中醫養生保健，是指在中醫理論指導下，通過各種方法達到增強體質、預防疾病、延年益壽目的的保健活動。2014年4月國家中醫藥管理局，衛計委《關于打擊非法行醫專項行動工作中有關中醫監督問題的批復》。該批復明確了“中醫診療活動”的概念，以及非醫療機構不得從事的相關中醫活動。批復涉及中醫養生保健的種種亂象，但僅是規定“移送有管轄權的機關處理”。2015年《中醫藥法》（征求意見稿）出臺。在“征求意見稿”中并沒有直接提及“中醫養生”，而是在第16條規定“本法所稱傳統中醫藥服務，包括中醫辨證論治，中藥治療和中藥調劑、中藥湯劑煎煮等中藥藥事服務以及針灸、拔罐、推拿等非藥物療法。”可以說中醫養生在法律層面被定義為是“中醫藥服務”。也就是說在本質上是一種“服務”活動。2016年1月局制定了《中醫師在養生保健機構提供保健咨詢和調理等服務的暫行規定》。這部規定明確了“中醫師”在中醫養生保健中的咨詢和指導作用。2016年1月國家中醫藥管理局頒布《關于促進中醫養生保健服務發展的指導意見》，這部意見指出，到2020年，基本建立社會非醫療性中醫養生保健機構與醫療衛生機構協同發展的中醫養生保健服務體系。中醫健康狀態辨識與評估類服務應由中醫類別執業（助理）醫師開展。2016年2月國務院頒布《中醫藥發展戰略規劃綱要（2016-2030）》中提出，要大力發展中醫養生保健服務，加快中醫養生保健服務體系的建設，提升中醫養生保健服務的能力。

二、中醫養生保健相關問題的法律界定及存在的問題

筆者針對上文2005年至2016年中醫養生保健的相關法律法規，對于我國現行立法關于中醫養生保健的相關問題的界定做出如下梳理：

（一）“中醫養生保健”不是“醫療行為”

在09年的《關于中醫推拿按摩等活動管理中有關問題的通知》中指出“以治療疾病為目的，在疾病診斷的基礎上，按照中醫理論和診療規范等實施中醫推拿，按摩、刮痧、拔罐等方法，屬于醫療活動，必須在醫療機構內進行，非醫療機構不得開展。”這一條明確規定“中醫養生保健”不是“醫療行為”。中醫養生的理念其實與“治未病”是相通的。“養生”是人類為了自身良好的生存與發展，有意識地根據人體生長衰老不可逆的量，質變化規律，所進行的一切物質和精神的身心養護活動。這種行為應該貫穿于出生前、出生后、病前、病中、病后的全過程[1]。“治未病”這個概念源自于《黃帝內經》，“治”為治理、管理的意思。“治未病”即未病先防，防變、病后防復。上文提及的2016年《規劃綱要》中指出關于“實施中醫治未病健康工程，為群眾提供中醫健康咨詢評估、干預調理、隨訪管理等治未病服務，探索融健康文化、健康管理、健康保險于一體的中醫健康保障模式。”“推廣融入中醫治未病理念的健康工作和生活方式。”可以說中醫養生保健是“治未病”理念的重要組成。法律將中醫養生保健排除在“醫療行為”之外，并不是對于其的摒棄，而是從另一個層面去保護它的本質和傳承。避免某些非醫療機構打著“中醫養生”的旗號，做出傷害人民群眾身體健康的非法行醫行為。

（二）中醫養生保健機構的法律界定標準模糊

在2011年國家中醫藥管理局頒布的《中醫養生保健服務基本標準》（試用稿）中明確指出“中醫養生保健服務機構，是指運用中醫養生保健服務的理論、理念、方法和手段，開展保養身體、減少疾病、增進健康、延年益壽等服務活動，不以治療為目的（非醫療性質）的獨立機構。“從這個規定可以看出，中醫養生保健機構是和醫院完全不同性質的場所。首先它的定位是服務場所，而且是獨立的服務場所，不依附于任何機構。中醫養生保健服務機構目前開辦要經過縣或者區的衛生局和工商局的行政許可，頒發“衛生許可證”和“營業執照”。這樣看來，似乎和普通的商家沒有區別。但是這類機構的運營卻與人民群眾的身體健康直接相關。必須明確它不是普通的服務機構，也不是普通的衛生公共場所。市面上，中醫養生保健服務大多數由美容院、足浴、按摩保健場所提供。中醫養生保健行為介于醫療行為和服務行為之間。人民群眾在該機構接受服務，通常抱有的心態是讓身體更健康，甚至寄托了治療疾病的愿望。衛生部門在對養生保健涉嫌非法行醫方面查處被動的最根本原因就是對養生保健機構沒有直接的監管權，只有在養生保健機構存在非法行醫的情況下才能依法查處[2]。因此，監管機構的法律法規授權也是亟待完善的。

（三）中醫養生保健行業的服務內容，服務標準缺乏法律法規約束

目前中醫養生有以下這些分類：按摩類、熏洗類、艾灸類、貼敷類、拔罐類、刮痧類、及其其他以中醫理論、理念為指導的各種物理方法、自然療法等。而且在2011年國家中醫藥管理局頒布的《中醫養生保健服務基本標準》（試用稿）中明確規定“限制項目”，即“不得從事醫療和藥品銷售等活動”、“禁止使用危及人身健康和安全的方法和手段”。目前市面上某些養生會所和美容店確實打著“中醫養生”的名義，開展針刺、刮痧、艾灸、經絡疏通等服務，其合法性受到質疑。2014年，國家中醫藥管理局，國家衛計委等部門通過“批復”的形式明確表態，養生會所實施的針灸等服務屬于“非法行醫”。批復明確，“非醫療機構及其人員在經營活動中不得使用針刺、瘢痕灸、發泡灸、牽引、扳法、中醫微創類技術、中藥灌洗腸及其他具有創傷性、侵入性或高危險性的技術方法。”由此進一步對中醫養生的保健范圍作出了限制規定。但是如果某些美容會所，足浴會所、或者養生機構不怕風險，真的進行了以上這些不在他們權限范圍內的項目經營，如果沒有出現危害后果，那么可能就不了了之。如果出現了危害后果，確沒有明確的法律法規來約束或者懲罰。最為常見就是按照“非法行醫”來對待，輕則進行行政處罰，重則按照“非法行醫罪”進行處理。因此，對于中醫養生保健的日常服務內容和標準，目前立法尚有欠缺。

（四）中醫養生人員的從業資質缺乏統一的規范

中醫養生保健從業人員的稱呼也有很多種，如“中醫養生師”、“中醫養生指導師”“養生保健師”等，沒有統一的說法。很多地區是通過“技能培訓認證”的方式招收學員。主辦方有“人力資源和社會保障部教育培訓中心”、“中國中醫藥研究促進會”“勞動部中國就業培訓技術指導中心”等等，各種名目都有。招收的學員條件參差不齊，如規定“具有相關專業專科學歷，連續從事相關行業工作1年以上”，或者“具有高中或中專學歷，連續從事相關行業工作2年以上”即可報名。2011年的《中醫養生保健服務機構基本標準》（試用稿）中指出“從事中醫養生保健服務的工作人員應當具備國家有關部門頒發的相應資質證書。中醫院校畢業從業人員，需要經過縣級以上衛生行政部門組織或者認可的機構培訓并考核合格。”但是這樣的規定模糊且籠統。“國家有關部門”到底是什么部門？“縣級以上衛生行政部門組織或者認可的機構”具體指代什么樣的機構？法律法規并沒有做出規定。目前市面上的“美容師”、“足療按摩師”等都自稱學習過中醫養生知識。真正從中醫藥高等院校畢業的極少。其實這些從業者大多數文化程度較低、年齡較小，通過“前輩”的技術手法，參加一些行業內的簡單培訓，就能上崗。以中醫養生美容師為例，由中華人民共和國人力資源和社會保障部，中國就業技術培訓指導中心，國家中醫藥管理局中華中醫藥學會主辦培訓。招生培訓的對象并沒有學歷和專業上的限制。

三、對中醫養生保健立法的完善建議

（一）明確中醫養生保健行為與中醫醫療行為的界限

中醫養生保健不同于中醫醫療行為，二者從客觀方面看有很多相似之處。“中醫診療活動”是以疾病診斷和治療為目的，在中醫理論指導下通過各種檢查，使用藥物、技術、器械及手術等方法，對疾病作出判斷和消除疾病、緩解病情、減輕痛苦、改善功能、延長生命、幫助患者恢復健康的活動。中醫的許多技術或者療法本身就具有治療和保健的雙重功效。因此在使用一些技術時，區分治療和養生保健的界限十分重要。上文提及的《關于促進中醫藥養生保健服務發展的指導意見》中明確指出，中醫養生保健可在醫療機構進行，也可在非醫療機構進行。從客觀表現形上看區分二者在于是否使用了創傷性、侵入性、危險性的技術方法。非醫療機構中的中醫養生保健師禁止從事上述行為的。從本質上看區分二者，還是要在立法中明確是否是以治療為手段，以病愈為目的。

（二）中醫養生保健專業機構的設置

2016年《規劃綱要》指出“支持社會力量舉辦中醫養生保健機構，實現集團化發展或者連鎖化經營。”意味著中醫養生保健機構可以光明正大進入市場化運作。當形成一定的產業鏈，市面上的美容、足浴等打折“中醫養生”旗號經營的店面就不再具有競爭力，“偽中醫養生”也會隨著被淘汰出市場。真正的中醫養生得到發揚和傳承。中醫養生保健機構不能等同于普通的公共衛生場所。之前在行政審批環節，養生保健機構設立除了需要工商部門的營業許可外，衛生許可不是必須的。在主體方面，需要具有通過資質認定的從業人員。在客觀物質條件方面，應當具備與中醫養生保健相符合的場所、環境、設備設施。同時還要具備相關操作規范和流程。這種獨立的中醫養生保健機構應當懸掛國家中醫藥管理局統一頒發的中醫養生保健機構標識。中醫養生保健的監管對象應當明確對是獨立的中醫養生保健機構，即各種養生堂，養生會所。獨立的機構可以考慮在機構名稱和服務項目名稱上體現“中醫養生”、“中醫養生保健”、“中醫預防保健”等具體名稱。在服務的過程中確實運用了中醫手段、技術、方法、中藥[3]。

（三）明確中醫養生保健從業主體資格

2016年《規劃綱要》指出“鼓勵中醫醫院、中醫醫師為中醫養生保健機構提供保健咨詢、條例和藥膳等技術支持”。從2016年初的規劃來看，我國還是將中醫養生保健作為我國中醫文化的瑰寶進行傳承。如果從法律層面將中醫養生保健的范圍，機構的設置、從業人員的資質規定好，就可以防止不法分子趁虛而入，將中醫養生保健引入“非法行醫”的境地。2012年3月，北京市開始試行養生機構準入制，北京市東城區公布《東城區中醫藥養生機構行業管理辦法（試行）》。北京市東城區將本地區內的中醫養生機構分為三級。一級為最低級，必須要有一名專業院校畢業的服務人員。第二級對從業人員的要求是，必須要有一名大專院校畢業并且專職從事養生服務的人員。第三級為最高級，機構中必須要有一名具有中醫執業資格的專職人員，或者聘請中級職稱以上的中醫醫師定期進行服務指導和技術管理。這樣的經驗就直接借鑒。上文2016年的《指導意見》指出針對不同崗位人員，探索院校教育及崗位培訓等多形式、多層級的中醫養生保健服務人員教育培訓模式。確實中醫養生從業人員從現在的構成來看，不能一步到位地要求其都必須是具備相關學歷，具備相應的知識構成才能勝任這個行業。目前的情況許多從業人員是零基礎，年齡小，學歷層次較低。所以目前的從業人員的最佳構成模式是，執業中醫師作為指導，經過職業技能培訓的鑒定的人員作為一線養生保健人員。但是一定要明確執業技能培訓和鑒定機關，杜絕名目繁多雜亂的現象。

（四）中醫養生保健監管機構的明確

制度缺失，監管主體不明確，導致衛生部門對中醫養生保健機構監管難度大。非醫療機構只有出現非法行醫衛生監督部門才能監管，一般情況下，沒有日常監管的權利。目前養生機構是否要持有衛生許可證，沒有相關法律法規有明確規定。持有衛生許可證的，還是少數。大多數養生機構，如美容院、足浴等場所，具有《營業執照》就可以經營。行業內似乎已經形成慣例，凡是有洗浴裝置的才申請《衛生許可證》的批準，其他都可以免去這一環節的審批。養生保健的過程是與人體直接接觸，衛生問題是與人身安全問題一樣都很重要。因此，應當明確養生保健機構的監管機構必須有衛生部門。每個機構《衛生許可證》的持有必不可少。目前《中華人民共和國中醫藥法》（征求意見稿）并沒有對“中醫養生保健機構“的審批做出規定，期待在將來的《中醫藥法》的修正中，加入“中醫養生保健”的監管內容。因為這項中醫藥服務，也是依存于中醫技術和中藥的存在和發展。可以明確各地中醫藥管理局為中醫養生保健機構的行政審批機關。例如福建省衛計委下設中醫藥管理處，也稱“省中醫藥管理局”。省中醫藥管理局應當一起與衛生局、工商局成為中醫養生保健機構的審批機關。另外建立中醫養生保健服務行業組織，例如醫師協會和律師協會。發揮行業組織在從業人員執業規范、行業信譽維護等方面的作用。

[參考文獻]

[1]馬烈光.中醫養生學[M].北京：中國中醫藥出版社，2015.1.

[2]曾立維，劉堃，張洪，張京京，吳偉剛.養生保健機構現狀調研及涉嫌非法行醫監管思路[J].中國衛生監督雜志，2012（6）：587.

[3]胡凌娟.中醫養生保健市場存在的問題及監管模式[J].中國醫藥導報，2014（10）：117.