作為民法淵源的習慣 

摘要：我國正在編撰的《民法總則》中首次將習慣作為正式的民法淵源規定下來，但在事實上，我國的民商事習慣作為審判依據早已散布在不同法律中，筆者試圖從法律淵源的本義開始，從理論上分析習慣能否作為民法的淵源，并探討習慣在滿足何種條件后能夠作為法律淵源。最后根據以上分析對大陸法系關于法律淵源的規定進行批駁。

關鍵詞：法律淵源；習慣

中圖分類號：D923文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）05-0116-02

作者簡介：方梓斌（1993-），男，漢族，廣東廣州人，中山大學法學院，民商法研究生，研究方向：民法。

一、前言

《民法總則征求意見稿》（下文簡稱《總則》）第十條：“處理民事糾紛，依照法律的規定；法律沒有規定的按照法律規定，法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違反公序良俗”。這一立法的嬗變突破了原來《民法通則》對民法淵源的限定，亦引起眾多學者的熱議。

二、如何理解民法的淵源

“法源”來自對source of law的翻譯，更久遠的源頭是羅馬法上的“fons juris”。fons本身的含義是是河流的源頭，具有淵源之意，因而對fons juris理解的重心便落在“juris”上。

Juris亦寫作ius，《學說匯纂》對其解釋是“ius有多種說法。一種是人們把任何時候都公正和善良的事物稱為ius，比如人們說自然法；另一種說法是指某個城邦的所有人或多數人有利的事物，如人們講的市民法。”①ius涉及自然法與市民法，而且在羅馬法中，ius與lex相稱。徐國棟先生將ius翻譯為“法”將lex翻譯為“法律”“成文法（constat autem ius）是法律、平民會議決議、元老院決議、元首的命令、長官的告示以及有學問者的解答”，“不成文法（ex non Scripto ius）來自習俗確認的規范。事實上，經使用者的同意確認的持久的習慣，扮演好了法律（lex）的角色。”②從《法學階梯》對Ius與lex之區別的表述似乎為成文與不成文之差異，但筆者認為分析ius必須結合《學說匯纂》中“公正和善良的事物”之含義。羅馬法中的“正義、公正”可以概括為“正直生活，不害他人，各得其所”。ius與“正義、公正”有關，側重于內容，而lex與法的制定過程有關，側重于形式。“經使用者的同意確認的持久的習慣，扮演好了法律（lex）的角色。”一言亦表達出ius先于lex，lex是公權力對ius的確認與固定，公權力并不能無中生有地“創造”ius，僅能“發現”ius之意。

因此，羅馬法采用fons juris而非fons lex表述法源，一方面意在強調其內容上的正當性而非形式上的有效性，另一方面在于強調據以裁判的依據并不局限于由有權機關制定的法律（lex），同時涵蓋包含在“正直生活，不害他人”中的行為規范。民法淵源③一詞所涵蓋的內容應遠大于制定法規范，一種行為規范能否成為民法規范關鍵在于其在內容上是否反映正當的社會關系。法律（lex）的制定過程僅僅是對法ius的發現與固定，判斷行為規范能否作為民法淵源并不在于形式上的有效性，而在于內容上的正當性。習慣盡管缺乏有權機關對其進行確認這一形式上的步驟，然而形式上的欠缺并不能阻卻其成為民法淵源。

三、作為民法淵源的民商事習慣

“習慣是社會生活中經過長期實施而形成的為人們共同信守的行為規則，是在實踐中被反復適用和遵循的做法。”④從習慣的定義上來分析，習慣包含了存續時間上“長期穩定”、相關社會群體“內心信守”、實踐上的“反復適用與遵守”三個要件。學界對于判斷一個“習慣”是否具有規范效力的路徑大致可以分“國家認可說”⑤與“自動生效說”⑥兩種。“國家認可說”認為習慣具有法律效力的條件是“國家認可和有國家強制力保證實施……”；而“自動生效說”認為習慣具有法律效力的條件是“……已經確定，被人們所公認，并視為具有法律約束力……”。如前文所論述，判斷特定行為規范能否作為民法淵源并不能憑借形式上的有效性，與lex不同，法律淵源中的ius并不依賴于有權機關的認可。國家的認可僅僅是一種固定的手段，而非是賦予其法律效力的要件。

“自動生效說”中采用“確定、公認”作為判斷要件，其并非著眼于行為規范在形式上的有效性，而是試圖從該行為規范的起源上獲得“內容上的正當性”。筆者認為內容上的正當性正是從民法所調整的社會關系——市民社會中的關系中抽象出來。考慮到市民社會的關系所形成的秩序并不是由一個外在的能動者所創造的，因而市民社會的秩序不是設計的結果，而是自生自發，由目的相互獨立的人的各自行動而形成⑦。該自發秩序的協調和諧，有賴于目的相互獨立的人在行事時能夠遵守“被人們所公認，并視為具有約束力”的一般性規則。該維系自生自發秩序的的一般性規則正是由無數個滿足“長期穩定”、“內心信守”、“反復適用與遵守”的要件的習慣所組成。

因此在市民社會中，當特定的民商事習慣已經確定下來、被人們所公認，并視為具有法律約束力，即使未經國家的認可，亦能成為民法的淵源，并具有規范效力。具有規范效力的民商事習慣是充當市民社會秩序中的一般性規則，而非是個別法律關系中的特例，因而不應散落地規定在不同的法律條文中。而且從ius與lex之區分可得知，習慣的規范效力并不因為缺少國家的認可而低于成文法律，成文法律之所以優先適用，是因為成文法律具有穩定性，《總則》所規定的“……可以適用習慣……”仍不能完美地凸顯習慣應當在我國民事體系的地位，在探明特定的具有規范效力的習慣后，法院不能拒絕適用。

四、對習慣在大陸法系中地位的反思

在大陸法系法典編撰運動前，習慣是一種“不僅最古老而且最普遍的法律淵源”⑧，但近代民法典中的兩大典范均未能對習慣加以重視。在《法國民法典》的編撰中，習慣被制定法所替代。《法國民法典》規定：“自法律生效之日起，在構成民法典的事項上，羅馬法、國王敕令、一般的或地方的習慣、條例和規章不再具有一般法或特別法的效力。”同時，法國民法典屬于法典萬能主義，根據《法國民法典》第4條的規定：“法官借口法律無規定、規定不明確或不完備而拒絕審判者，得以拒絕審判罪追訴之。”認為法官只能機械地使用法律條文，不得擅自利用習慣作為審判依據。不過法國對習慣作為法源持否定意見在于其自信自己的法典足夠完善，不需要習慣來補充。

習慣在民法體系中的衰落亦體現在德國民法典的制定過程中，“在德國民法典的草案中曾寫明習慣同法律具有同等效力，后被刪除”⑨。最終，《德國民法典》僅在“契約的成立、解釋、履行等方面承認民事習慣的價值，并沒有承認習慣的法源地位。”⑩因為對于德國人而言，法是民族精神的體現，法律發展是沿著“習慣法一學術法一法典編纂”的過程發展進化的。直到1911年《瑞士民法典》將習慣作為法源規定下來。“本法未規定者，審判官依習慣，無習慣者依自居于立法者地位所應行制定之法規判斷之。”與此相類似，我國臺灣地區“民法典”第1條規定：民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理。臺灣民法典該條規定源自“太政官命令第103號”法令，但與《日本民法典》在此問題上的沉默不同，我國臺灣地區“民法”仿效《瑞士民法典》的體例，將其規定于法典之首。

法國、德國民法典與瑞士民法典對習慣的規范效力作出不同的規定源于絕對法制同一觀○11的動搖。

由于習慣往往產生于一定地域內，是人們在共同生活的環境內演化出來的行為規則，而考慮到人們交往的網絡有限，全國性的習慣難以形成，因此民事習慣往往是地方性的。而法制統一性追求的是全國通行的行為規范，與地方性的民事習慣產生極大的沖突。因而在早期民事習慣并不為德法民法典所采納。

20世紀下半葉，吉爾滋關于“法律是地方性知識”的觀點得到越來越多人贊同，“法律是地方性知識”不僅僅指法律帶有具有地方性特征，更是指“在知識的生成與發展中所形成的特定的情境，包括由特定的歷史條件所形成的文化與亞文化群體的價值觀，由特定的利益關系所決定的立場和視域”○12如上文所討論的那樣，市民社會的自發秩序之所以能達到協調和諧，有賴于一般性規則的遵守。盡管由于人們交往的網絡有限，民事習慣往往是地方性的，但該地方性的民事習慣亦能成為當地性一般性規則，亦具有規范效力。如果國家法律“粗暴地干涉地方習慣和傳統制裁可能造成法律現代化過程中的機能失調，在地方和地區一級適當地緩和官方的法律有助于而不是有礙于整個現代化進程中的靈活性。”○13

大陸法系國家出于法制統一的考量，一度不愿承認習慣作為民法法源，但隨著“法律是地方性知識”得到越來越多人認同，大陸法系國家亦在承認地方性習慣與保持法制統一之間做出平衡。

[注釋]

①[意大利]桑德羅·斯奇巴尼.法律行為：正義和法（民法大全選譯）[M].政法大學出版社，1998.

②徐國棟.優士丁尼<法學階梯>評注[M].北京：北京大學出版社，2011.

③筆者認為更準確的表達應是“法（ius）的淵源”，為了與現有表達習慣相適應，故本文仍沿用法律淵源.

④陳伯禮，許秀姿.論民事習慣在我國民法典中的角色定位[J].學術論壇，2005（4）：106-110.

⑤中國大百科全書：法學卷[M].北京：中國大百科全書出版社，1984.

⑥戴維·沃克.牛津法律大詞典[M].北京：光明日報出版社，1990.

⑦哈耶克.法律、立法與自由[M].中國大百科全書出版社，2000.

⑧[美]埃爾曼著，賀衛方，高鴻鈞譯.比較法律文化[M].北京：三聯書店，1990.

⑨李強.論民事習慣在我國民法中的合理定位[J].理論界，2009（10）.

⑩陳伯禮，許秀姿.論民事習慣在我國民法典中的角色定位[J].學術論壇，2005（4）：106-110.

○11謝鴻飛.論民事習慣在近現代民法中的地位[J].法學，1998（3）.

○12張斌，潘晶.“論法律與地方性知識——兼論中國法治現代化的發展模式.”[J].當代法學，2003，10：11-13.

○13埃爾曼.比較法律文化[M].賀衛方等譯北京：三聯書店，1990.