電子商務領域知識產權犯罪涉案數額認定問題研究 

摘要：在對侵犯知識產權犯罪的研究中必須解決的一個問題是關于數額的認定，數額的多少是承擔不同法律責任的界限，進而正確認定犯罪并影響著對行為的定性與量刑。在電子商務領域背景下呈現出不同的特點，對犯罪數額的認定與一般的侵犯知識產權犯罪的認定相比而言較為疑難。司法實踐中對這些要件的準確認定應結合其在電子商務領域背景下的具體特點進行。

關鍵詞：知識產權犯罪；電子商務；數額認定

中圖分類號：D923.4文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）05-0166-02

作者簡介：張霖清，福建旭恒律師事務所，主任，律師。

犯罪數額對侵犯知識產權犯罪的定罪與量刑起著至關重要的作用，因此在辦理刑事案件時，如何確定犯罪數額是一個值得探討的問題。特別是在電子商務領域中，侵犯知識產權犯罪，具有其特殊性，如何認定犯罪數額一直是一個很大的難題。

一、電子商務領域侵犯知識產權犯罪數額的認定存在分歧

（一）銷售金額的認定電子商務領域知識產權犯罪罪名集中在銷售假冒注冊商標的商品罪，銷售金額是定罪量刑的重要依據，但其認定規則、證明標準尚需明確。一種意見認為網絡交易是實體交易的衍生，雖然交易渠道有所不同，但兩者本質一樣，因此，銷售金額必須在查清每筆交易的基礎上予以認定。另一種意見認為，電子商務模式下，買家分布全國乃至世界各地，將買方一一找來進行核實，顯然不現實，因此，網絡交易的銷售金額認定與傳統認定方法應當有所區別，在難以查清行為人每筆網絡交易的情況下，可以綜合全案證據材料，以網店的入賬資金作為銷售金額。

（二）真假混賣、虛假交易情況下犯罪數額的認定在查處網絡銷售假冒商品案件時，作為網絡賣家的行為人通常會辯稱存在真假混賣、虛假交易（“刷信譽”、“刷鉆”）等情況。對這些辯解如何處理，一種意見認為，行為人和辯護人只要提出辯解或反駁意見即可，刑事訴訟的舉證責任由檢察機關承擔，如果司法機關對這些情況無法查實，則應按有利于被告人原則，將上述情況所涉及的數額從總的銷售金額中扣除。另一種意見認為，這些情況多數處于既不能證實也不能證偽的狀態，如果行為人只要提出辯解或反駁意見就予以認定，則相當多案件不能查處。因此，對于行為人提出存在真假混賣、虛假交易等情況的，必須由其提供進貨單、證人等證據，并且由司法機關查證后，才能根據查實金額或依照比例規則予以扣除。

（三）“郵費”是否計入銷售金額在網絡銷售中，商品交付往往通過物流公司完成，在此環節產生的運輸費用，即通稱的“郵費”。但是，第三方支付記載的交易記錄中難以反映商品是否包郵、郵費多少等信息。因此，實踐中產生銷售金額是以交易總額計算還是扣除物流費用計算，是否需要區別對待買家支付郵費和賣家“包郵”情況，如果扣除郵寄費用則如何計算單件商品郵寄費用等問題。

（四）退貨退款是否計入銷售金額傳統的知識產權犯罪因為是實體產品展示，買方有時是“知假買假”，因此，退貨退款情況相比網絡銷售要少。而在電子商務領域知識產權犯罪中，買方下單的依據是賣家在網上展示的圖片和描述，多數情況下買方“不知真假”，因此，退貨退款情況較為常見。對于退貨部分的款項是否計入銷售金額有三種不同意見：一是認為賣家發貨后，所有權發生轉移，銷售行為即遂，退貨退款計入犯罪數額，如果退貨商品再次賣出的，累計計算銷售金額，即一件商品反復賣出多次的，銷售金額是歷次銷售價格的總和；二是認為退貨退款是犯罪未遂，如果退貨商品再次賣出的，入賬金額即銷售金額，前面退貨退款不再進行刑法評價；三是認為退貨退款是犯罪未遂，數額計入未銷售商品貨值，如果退貨商品再次賣出的，應分別計算未銷售貨物和已銷售貨物的金額。

二、準確把握電子商務領域侵犯知識產權犯罪數額的認定

（一）明確銷售金額的認定依據

淘寶、京東等網店店主銷售賬戶中可能有數萬甚至數十萬筆買家的匯款記錄，而買家分布在全國乃至世界各地，難以逐一對買家進行調查核實。2014年5月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合發布的《關于辦理網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》（下稱《意見》）第二十條規定：“對針對或者組織、教唆、幫助不特定多數人實施的網絡犯罪案件，確因客觀條件限制無法逐一收集相關言詞證據的，可以根據記錄被害人數、被侵害的計算機信息系統數量、涉案資金數額等犯罪事實的電子數據、書證等證據材料，在慎重審查被告人及其辯護人所提辯解、辯護意見的基礎上，綜合全案證據材料，對相關犯罪事實作出認定。”我們認為，在綜合全案證據材料，確認所開設網店系用于知識產權犯罪的基礎上，可以將網店的入賬資金作為銷售金額，即以第三方支付平臺（如支付寶）所記載的交易數額作為犯罪數額的認定依據。①

（二）綜合分析確定真假混賣情況下的銷售金額

一些網絡賣家會提出曾銷售部分正品或合法商品的辯解，但無法提供相關證據，即真假混賣的情況處于既不能證實也不能證偽的狀態。對此，我們認為可以參考賭資與正常資金流動的界定方法對銷售金額進行認定。2010年“兩高一部”《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》規定：“對于開設賭場犯罪中用于接收、流轉賭資的銀行賬戶內的資金，犯罪嫌疑人、被告人不能說明合法來源的，可以認定為賭資。”同理，在電子商務領域知識產權犯罪中行為人提出真假混賣辯解的，必須提供進貨單、證人證言等證據，否則，對其辯解應當不予采納。②對于只能提供部分證據的，應當結合扣押物品、銷售清單、行為人辯解、證人證言等證據材料，綜合判斷銷售金額。

（三）合理扣除虛假交易情況下的銷售金額

網絡銷售中賣家的信譽和等級對于銷售額的提升至關重要，賣家的信譽和等級又主要依靠網店的交易量和買家的評價來提升。因此，網絡售假案件中，被告人通常會提出交易記錄中有些是出于“刷信譽”、“刷鉆”目的，請朋友或市場中介在網店進行虛假交易的辯解。“刷信譽”、“刷鉆”等虛假交易不會產生銷售假冒商品的后果，如果有充分證據證明某些交易記錄確系虛假交易，則相關交易金額應從銷售金額中扣除。

（四）厘清“郵費”與銷售金額的關系

對于郵費的計算，需要解決以下四個問題：

1.買家支付郵費是否計入銷售金額。有意見認為，根據2004年最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第九條第一款，“銷售金額”是指銷售假冒注冊商標的商品后所得和應得的全部違法收入。也就是說，“銷售金額”包括價款和價外費用（如郵費）。我們認為，運輸費用作為商品從賣家轉移到買家的交易支出，商業慣例中通常被視為買家的購物成本，實體交易中運輸成本往往不計入賣家的銷售金額，因此，在網絡銷售中，從遵循商業慣例角度，并基于公平和有利于被告人原則，“郵費”應當在銷售金額中予以扣除。③

2.賣家“包郵”費用是否計入銷售金額。有些網店為了吸引顧客，提高買家付款率，會提供包郵、免郵服務，即運費由賣家承擔。這時，運費是否應當計入銷售金額存在較大爭議。有觀點認為，“包郵”是賣家的一種營銷策略，就像廣告費用一樣，應作為其營業成本，不能從銷售金額中扣除。我們認為，“包郵”實際上是將運費合理加入到產品價格中，是常用的一種促銷手段，其實質是將運輸費用折算入商品價格，對于“包郵”商品，買方支付的金額是商品、服務和運輸的價格總額。④因此，賣家“包郵”和買家支付郵費沒有本質區別，實務中在計算銷售金額時，應對這兩種情形相同對待，均扣除郵費。

3.網絡賣家賺取的運費差價是否計入銷售金額。快遞公司對于成交量大的網絡店鋪會給予一定的運費折扣，如江浙滬商圈市場價一般為6元/千克，而網絡賣家實際支付給快遞公司的費用可能是5元/千克甚至更低，這樣一來，在買家支付郵費的情況下，淘寶賣家在代為收取運費環節也獲得了部分利潤。有的被告人提出，這部分運費差價是依據網店設置的“郵費”賺取的，而不是依據商品售價賺取的，因此應當在銷售金額中予以扣除。我們認為，賣家不能脫離商品單獨向買家收取“郵費”，因此賺取的運費差價實質上是依托于假冒商品而獲得的，應當計入銷售金額。

4.如何計算郵費價格。郵費往往因發貨距離遠近而不同，如安溪縣城內發貨1千克內江浙滬5元，其他地方10元至20元不等，超重另付超重費。支付寶交易記錄中只有買家的付款金額，難以區分出商品售價和郵費，而侵權案件中各網店的交易記錄少則幾千筆，多則幾萬筆，每一筆交易都去核實郵費并不現實。我們認為郵費價格可以參照《解釋》關于侵權商品價格認定的規定，按照實際支付額計算，郵費無法查清實際價格的，按照市場中間價格計算。如果涉案快遞公司固定的，涉案商品主要固定的快遞公司攬收的，可以用這家固定的快遞公司出具的收款情況證明計算快遞費用。但在大多數案件中，由于涉案快遞公司不固定或者真假混賣商品郵費難以區分等原因，難以查清侵權商品的實際運費。對此我們認為可以采用認定平均郵費的方法。

（五）綜合考量退貨商品的銷售金額

網絡買家申請退貨退款的情況較為復雜，有的在下單后賣家發貨前申請退貨退款，有的在收貨后確認支付前申請退貨退款，也有的在確認支付之后申請退貨退款。按照前面犯罪形態認定的分析，商品在賣家交付快遞公司后轉移所有權，銷售行為此時既遂，后期的退貨退款行為類似于盜竊罪中行為既遂后，又將財物返還給被害人的情形。因此，賣家發貨后產生的退貨退款應當計入銷售金額，而發貨前的退款不計入銷售金額。實踐中的難題是，現有的網店入賬記錄沒有辦法區分哪些退款是在發貨前或者發貨后產生的，因此一律沒有計入銷售金額。我們認為，在現有情況下，出于有利于被告原則，在銷售金額中剔除退貨退款金額是較為合理的，但是仍應在計算網店入賬金額時統計退款數額，作為量刑參考。⑤

[注釋]

①方海明.公訴策略技巧之運用[J].中國檢察官，2007（8）.

②吳同.網絡賭博案件的偵查取證模式研究[J].犯罪研究，2011（3）.

③胡充寒.侵犯知識產權犯罪數額的類型與認定[J].知識產權，2014（9）.

④唐力，谷佳杰.論知識產權訴訟中損害賠償數額的確定[J].法學評論，2014（02）.

⑤林清紅.侵犯知識產權犯罪中數額的認定[J].犯罪研究，2012（04）.