保證人行使追償權之訴的三個問題 

摘要：擔保法中，保證人承擔了保證責任如何進行追償，關于被追償人的先后順序問題、管轄法院、追訴權訴訟的時效等問題，沒有明確的規定。在實務中，有關法院在處理相關問題時出現不同的裁判觀點。另外，擔保法立法時由于技術不成熟，許多規定明顯與民事法律理念不合，在擔保法立法沒有修改前，擔保法司法解釋不得不作出違背立法的解釋，這更加為處理相關問題增加了難度。

本文擬從法律規定入手，結合具體的案例，討論保證人行使追償權之訴中的三個重要問題。

關鍵詞：擔保；保證；追償權；訴訟

中圖分類號：D913文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）05-0173-02

作者簡介：胡劍宏（1981-），男，漢族，湖南新化人，江蘇蘇商律師事務所，律師，研究方向：公司法、擔保法、侵權法。

【案情介紹】

A公司向某小額貸款公司B借款，簽訂了《借款合同》，約定發生爭議由B公司住所地法院管轄。自然人C與B公司簽訂了《保證合同》，約定C對A公司的借款承擔連帶責任保證。如發生爭議，同樣約定由B公司住所地法院管轄。幾天后，自然人D、E、F在B公司簽了一份《擔保書》，承諾對A公司的借款承擔連帶共同保證責任，擔保內容依照《保證合同》相關約定。

借款合同、保證合同簽訂后，B公司發放了貸款。借款合同期滿，A公司無力還款，并向法院申請破產，法院已經裁定受理。

后債權人B公司要求C承擔保證責任，C代A公司償還了100萬元。現C準備向其他保證人進行追償。

問題一：C是否應當先向主債務人A公司追償，不能得到清償的部分才能向其他保證人追償？還是可以直接向其他保證人追償？

《擔保法》第十二條后段規定：已經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。而《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法司法解釋》）第二十條第二款規定：連帶共同保證①的保證人承擔保證責任后，向債務人不能追償的部分，由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔。沒有約定的，平均分擔。顯然兩者規定的追償順序不一致。雖然按照法理，法律的效力高于司法解釋，但是在當前的國情下，由于立法技術不成熟、完備，司法解釋便承擔了修正立法錯誤的功能。例如，《擔保法》第四十一條規定抵押合同自抵押物登記之日起生效，將物權的生效與合同行為的生效混為一談，《擔保法司法解釋》對這一錯誤規定進行了修正便是一例。既然如此，當前國情下，法律規定與司法解釋存在沖突時如何適用，則會陷入兩難境地。

那么，本案中保證人C是否應當先向A公司追償呢？本文認為，保證人C可以選擇向A公司追償，也可以向其他保證人追償，保證人對兩項追償權享有選擇權。

首先，中國擔保法確立了“保障債權”的立法宗旨，《擔保法》第一條②的立法宗旨即明確為保障債權的實現。保證人代償債務后，可以取代債權人的地位，行使其債權的權利，稱為保證人的代位權③。因此，應當給予該保證人充分的選擇權，方可體現“保障債權”的立法宗旨。

其次，若保證人必須先訴主債務人，求償不能后才能要求其他保證人分擔，相當于其他保證人被賦予了“先訴抗辯權”，這無形增加了各保證人承擔責任的不確定性，必將有損保證人提供保證的積極性，阻礙市場活力。同時，其他的保證人可因未被債權人要求承擔責任而幸災樂禍，實有失公平。

再次，從《擔保法司法解釋》的立法原意上看，解釋的起草人也持兩項追償權可擇一行使的觀點。該司法解釋起草人曹士兵法官認為：承擔了保證責任的保證人對上述兩項追償權可選擇一個行使，當行使一項追償權未獲得清償時，仍可行使另一項追償權。保證人也可以同時行使兩項追償權④。

另外，本案中的主債務人A公司已經進入破產程序，若向其追償（申報債權），顯然已無法獲得清償。為平衡各方當事人利益，應允許其直接向其他未承擔責任的保證人追償。

問題二：向其他保證人行使追償權訴訟的地域管轄問題

本案中存在三個合同關系，第一個合同是A公司與B公司的借款合同關系，第二個合同是B公司與C的保證合同關系，第三個合同是B公司與D、E、F的保證合同關系。后兩者雖然是性質相同的保證合同，但由于保證人C與保證人D、E、F之間不存在意思表示上的溝通、聯絡，C與D、E、F甚至不相識，因此宜看作兩個不同的保證合同。即便如此，法律規定此種情形下各個不同保證合同中的保證人仍是連帶共同保證關系，此種情形被稱為“推定的連帶共同保證⑤”。

借款合同與兩個保證合同均約定爭議的管轄法院為B公司住所地法院，那么C起訴D、E、F的追償權糾紛是否應由B公司住所地法院管轄？答案是否定的。

因為借款合同與保證合同的一方當事人均為債權人B公司，約定的事項只是針對債權人與債務人、債權人與保證人之間的爭議，分別只對該合同的當事人具有約束力。而C與D、E、F之間并沒有形成合意，沒有對訴訟管轄進行約定。因此，C與其他保證人之間的追償權訴訟，適用一般地域管轄原則，即：對公司提起訴訟，由被告住所地、經常居住地法院管轄，對法人或者其他組織提起訴訟，由被告住所地法院管轄。

但值得注意的是，如果是連帶責任保證人在被起訴后，依據生效的法律文書代償了債務后再行使追償權，最高人民法院在《擔保法》頒布以前曾規定可以向原審人民法院請求行使追償權⑥。該規定尚未失效，可以作為管轄依據。

問題三：超過保證期間，保證責任并不免除的特殊情形

根據《擔保法》規定，在一般保證中，債權人未在保證期間對債務人提起訴訟或者申請仲裁，保證人保證責任免除。在連帶責任保證中，債權人未在保證期間要求保證人承擔保證責任的，保證人保證責任免除。但是在被其他保證人追償的場合，不受保證期間的影響。即：保證人雖然按照擔保法的上述規定因超過保證期間對債務人的保證責任得以免除，但是如果是其他保證人承擔了保證責任對其進行追償，其不能援用上述規定對抗追償權人。

針對該問題，《最高人民法院關于已承擔保證責任的保證人向其他保證人行使追償權問題的批復》（法釋[2002]37號）特別作出了規定：“根據《中華人民共和國擔保法》第十二條的規定，承擔連帶責任保證的保證人一人或者數人承擔保證責任后，有權要求其他保證人清償應當承擔的份額，不受債權人是否在保證期間內向未承擔保證責任的保證人主張過保證責任的影響。”

[注釋]

①<擔保法司法解釋>第十九條規定了連帶共同保證：兩個以上保證人對同一債務同時或者分別提供保證時，各保證人與債權人沒有約定保證份額的，應當認定為連帶共同保證.

②<擔保法>第一條規定：為促進資金融通和商品流通，保障債權的實現，發展社會主義市場經濟，制定本法.

③魏振瀛主編.民法[M].北京：北大出版社，2007，7：361.

④曹士兵.中國擔保制度與擔保方法[M].北京：中國法制出版社，2015，1：138.

⑤同上書，第137頁.

⑥<最高人民法院經濟審判庭關于生效判決的連帶責任人代償債務后應以何種訴訟程序向債務人追償問題的復函>（法經[1992]121號）.